Qualquer alteração no ajuste está sujeita a prévia proposta do convenente, devidamente formalizada e justificada. Não se admite, de forma alguma, é a alteração unilateral do objeto, nem tampouco o comprometimento da sua funcionalidade.
1. INTRODUÇÃO
O Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse. Conforme disposto no inciso I do § 1º do artigo 1º do aludido decreto, considera-se convênio:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação; (g.n.)
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “define-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”.[1]
No mesmo sentido, são as lições de Lucas Rocha Furtado[2]:
No convênio, presume-se regime de mútua cooperação. O executor tem interesse em prestar o serviço que lhe compete realizar em razão da afinidade de objetivos entre as partes convenentes. Assim, como condição para a existência do convênio tem-se que seu objeto deve representar objetivo comum das partes, o qual, uma vez atingido, possa ser usufruído por ambas. (grifamos)
No convênio, portanto, prevalece o regime da mútua cooperação entre os convenentes. É um acordo celebrado entre entidades públicas, ou entre entidades públicas e privadas sem fins lucrativos, para a realização de atividades de interesse comum. No convênio, não se fala em partes, mas, sim, em partícipes com os mesmos objetivos.
Na esfera federal, em observância à disposição contida no artigo 18 do Decreto nº 6.170/2007[3], foi emitida, em 29 de maio de 2008, a Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, a fim de regular os convênios celebrados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal. Com a entrada em vigor da aludida portaria interministerial, foi revogada a Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997.
Contudo, em 24 de novembro de 2011, entrou em vigor a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507, de 24 de novembro de 2011, em substituição à Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127/2008. A Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, atualmente, é a norma regulamentadora dos convênios celebrados pelos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.
2. ALTERAÇÃO DO OBJETO PACTUADO
No seu artigo 52, a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 elenca algumas condutas vedadas aos partícipes no decorrer da execução do convênio. Nesse sentido, cumpre destacar a vedação imposta pelo inciso III do referido dispositivo:
Art. 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado:
(...)
III - alterar o objeto do convênio ou contrato de repasse, exceto no caso de ampliação da execução do objeto pactuado ou para redução ou exclusão de meta, sem prejuízo da funcionalidade do objeto contratado; (g.n.)
Da leitura do inciso III, supratranscrito, depreende-se que, em regra, não é autorizada a alteração do objeto pactuado, após a celebração do convênio. O inciso XXIII do § 2º do art. 1º da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, ao conceituar o termo aditivo, confirma essa proibição, in verbis:
Art. 1º Esta Portaria regula os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.
(...)
§ 2º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:
(...)
XXIII - termo aditivo: instrumento que tenha por objetivo a modificação do convênio já celebrado, vedada a alteração do objeto aprovado; (grifamos)
Isso significa que depois de celebrado o convênio, o objeto não pode mais ser alterado. Aliás, não se trata de proibição dirigida apenas ao convenente. O concedente também não está autorizado a alterar o objeto conveniado, ainda que ajustado com o convenente. É o que se conclui da leitura do inciso XXIII do § 2º do art. 1º da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, que veda termos aditivos contendo essa espécie de modificação.
Nessa linha de entendimento, a obra de Jorge Miranda Ribeiro[4]:
Após a celebração do convênio, momento este em que todas as etapas preliminares foram ultimadas (empenho, depósito de parcela) não mais é tolerada a alteração do objeto pactuado. Não se pense está obstada apenas ao convenente. É via de duas mãos. Os partícipes estão desautorizados na mutação do objeto depois de celebrado o convênio. (grifamos)
Todavia, é interessante notar que o inciso III do artigo 52 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 apresenta exceções à regra. É autorizada a ampliação da execução do objeto pactuado e a redução ou exclusão de meta, desde que assegurada a manutenção da funcionalidade do objeto conveniado.
Com efeito, a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 permite que o objeto seja alterado pelos partícipes em duas hipóteses: para ampliar a execução do objeto pactuado e para reduzir ou excluir metas do convênio. Para isso, entretanto, exige que o objeto conveniado mantenha sua plena funcionalidade.
Sobre a funcionalidade, a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 ainda prescreve:
Art. 43. São cláusulas necessárias nos instrumentos regulados por esta Portaria as que estabeleçam:
(...)
XXII - a previsão de, na ocorrência de cancelamento de Restos a Pagar, que o quantitativo possa ser reduzido até a etapa que apresente funcionalidade; (g.n.)
Ou seja, o objeto do convênio, ao ser concluído, deve possuir funcionalidade plena, independentemente de outras ações ou etapas futuras. O produto final do convênio precisa contribuir para a melhoria da qualidade de vida da comunidade. Na hipótese de redução ou exclusão de metas, por exemplo, o quantitativo só pode ser reduzido até a etapa que apresente funcionalidade. Do contrário, o convênio não cumpre seu objetivo, não atende ao interesse público.
Assim, a necessidade de manutenção da funcionalidade do objeto do convênio assegura também a efetividade dos repasses da União. Por conseguinte, trata-se de um requisito que deve sempre ser observado no momento da celebração do convênio, assim como na alteração do objeto da avença.
De mais a mais, qualquer alteração no que restou acordado entre as partes no termo de convênio carece de prévia autorização do concedente. Em outras palavras, somente após o consentimento do concedente pode o convenente ampliar a execução do objeto pactuado ou reduzir ou excluir alguma meta do convênio. Veja o que diz o artigo 50 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011:
Art. 50. O convênio poderá ser alterado mediante proposta, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente em, no mínimo, 30 (trinta) dias antes do término de sua vigência ou no prazo nele estipulado. (grifamos)
Como se vê, a norma que regulamenta os convênios celebrados pela União impõe que qualquer alteração no ajuste está sujeita a prévia proposta do convenente, devidamente formalizada e justificada. Então, além da comprovação da funcionalidade plena do produto do convênio, para o convenente efetivar qualquer modificação no objeto pactuado, é necessária a autorização prévia do concedente.
Logo, se o convenente tiver interesse em ampliar a execução do objeto conveniado ou, em sentido oposto, em reduzir alguma meta do convênio, deve, antes de executar qualquer modificação no projeto, encaminhar a proposta de alteração ao concedente, devidamente formalizada e justificada, acompanhada da comprovação de que o produto final terá funcionalidade plena, independentemente de outras ações ou etapas futuras. Após realizar uma análise técnica da proposta do convenente, compete ao órgão concedente, motivadamente, aceitar ou não, as modificações sugeridas.
Sobre a proibição de alteração unilateral do objeto do convênio, o Ministro Ubiratan Aguiar leciona[5]:
A alteração do objeto ou das metas acordadas não pode ser realizada unilateralmente. Nesses casos, aconselha-se que seja formalizada proposta de alteração de convênio ou Plano de Trabalho, devidamente justificada, ao órgão repassador, com prazo mínimo para análise, devendo o convenente sempre manter o comprovante de envio da proposta, para utilizar em caso de questionamento.
É importante observar que a remessa da proposta de alteração não permite a modificação das condições originais pactuadas, até que essa seja autorizada pelo órgão concedente. (grifamos)
Observa-se, então, que a legislação não permite que os partícipes alterem o objeto da avença, após a celebração do convênio. No entanto, a Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 apresenta duas exceções à regra. Mediante consentimento prévio do concedente, é permitida a ampliação da execução do objeto pactuado e a exclusão ou redução de meta do convênio. O que não se admite, de forma alguma, é a alteração unilateral do objeto, nem tampouco o comprometimento da sua funcionalidade.
Para melhor compreensão, vejamos o seguinte exemplo de ampliação da execução do objeto, modificação autorizada pela legislação em vigor. A União celebra um convênio com determinado município, tendo por objeto a pavimentação de 50 (cinquenta) ruas de um bairro daquele município. Sucede que, após a celebração do convênio, constatou-se que com o valor total do ajuste seria possível executar a pavimentação de 53 (cinquenta e três) ruas daquele mesmo bairro. Neste caso, acolhida pela União a proposta de alteração do município, não haveria óbice legal à celebração de termo aditivo entre os partícipes, tendo por objeto a ampliação da execução do objeto pactuado. Ao invés de 50 (cinquenta) ruas, o objeto do convênio compreenderia a pavimentação de 53 (cinquenta e três) ruas.
Como exemplo de redução ou exclusão de meta do convênio, tomemos o seguinte caso. A União celebra um convênio com determinado município visando à construção de um sistema de esgotamento sanitário. No plano de trabalho apresentado pelo município ficou definido que cada bairro beneficiado corresponderia a 1 (uma) meta, de um total de 7 (sete) metas. Contudo, após a celebração do convênio, constatou-se que o valor total do ajuste só seria suficiente para a instalação do sistema de esgotamento sanitário em 6 (seis) bairros. Neste caso, inexistindo prejuízo à funcionalidade do sistema, e acolhida pela União a proposta de alteração do Município, não haveria óbice legal à celebração de termo aditivo entre os partícipes, tendo como objeto a redução de 1 (uma) meta do convênio.
3. DESVIO DE OBJETO E DESVIO DE FINALIDADE
Conforme demonstrado, o artigo 50 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011 veda a alteração unilateral do objeto conveniado. Ou seja, o convenente não pode executar, unilateralmente, ações não previstas no termo de convênio. Todavia, no que concerne à alteração unilateral do objeto do convênio, é importante não confundir o denominado desvio de finalidade com o desvio de objeto.
O desvio de objeto se configura quando o convenente executa, sem autorização prévia do concedente, ações diversas daquelas previstas no termo de convênio, respeitando, todavia, o fim social a que se destinam os recursos, conforme indicado pelo legislador na lei orçamentária. São apenas alterações pontuais e unilaterais no objeto do convênio.
Confira-se, a propósito, os seguintes excertos do voto proferido pela Relatora Ministra do TCU, Ana Arraes, por ocasião do julgamento da Tomada de Contas Especial nº 008.756/2011-2:
Acórdão TCU nº 4.682/2012 – Primeira Câmara
Por óbvio que não pode ser entendida como regular a conduta de aplicar os recursos na consecução de objeto diverso daquele detalhado no plano de trabalho. Entretanto, penso que fica reduzido o grau de reprovabilidade da utilização das verbas, inicialmente marcadas para construção de um hospital, na obtenção de equipamentos públicos da área de saúde. Principalmente porque um deles, a policlínica, nada mais é do que um estabelecimento de saúde destinado a prestar assistência em mais de uma especialidade. Não é possível, portanto, concluir pela ocorrência de desvio de finalidade na execução do convênio.
(...)Também entendo que, comprovada a observância dos fins maiores pretendidos com a assinatura do convênio e ausentes outras irregularidades, é suficiente a aposição de ressalvas nas contas daqueles responsáveis tão somente pela ocorrência de desvio de objeto.
Destaco que tal medida apenas é possível diante da inexistência de malversação de recursos e da comprovação da aplicação na finalidade pactuada, tendo sempre como paradigma o atendimento ao interesse público. Presentes tais pressupostos no caso em exame, pugno pelo julgamento das contas do ex-prefeito pela regularidade com ressalvas. (grifamos)
Sobre o assunto, o Ministro Ubiratan Aguiar ensina que “o desvio de objeto se encontra caracterizado quando o convenente executa ações outras que não aquelas previstas no termo de convênio, respeitando, contudo, a área para a qual os recursos se destinavam”.[6]
Por outro lado, o desvio de finalidade ocorre quando os recursos são aplicados em finalidade diversa da pactuada no termo de convênio, prática veementemente rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro. A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, veda expressamente a aplicação de recursos transferidos em finalidade diversa da estabelecida no termo de convênio. Veja o que dispõe o seu art. 25:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
(...)
§ 2º É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
De fato, a utilização de recursos repassados em finalidade diversa da pactuada, contraria um dos aspectos fundamentais dos convênios, que é o interesse comum dos partícipes no atendimento de uma necessidade específica da comunidade, definida como prioritária.[7]
O Tribunal de Contas da União possui vasta jurisprudência sobre o tema. Nesta linha, cumpre observar trecho do voto proferido pelo Ministro Relator Humberto Guimarães Souto, no julgamento da Tomada de Contas Especial nº 650.328/1997-3:
Acórdão nº 349/1999 – Primeira Câmara
A esse propósito, devo dizer que o desvio de finalidade só secaracteriza quando recebido o recurso pelo administrador para aplicação em determinado objetivo, e ele, sem uma razão plausível, aplica em outro objeto totalmente diverso daquele inicialmente pactuado, como no caso de receber recurso para construção ou recuperação de calçamentos na municipalidade e aplicar na construção de mercado municipal, desviando-se, assim, totalmente, do objetivo inicial. (g.n.)
A questão foi analisada com clareza pela Corte de Contas no Acórdão nº 3.015/2010 – TCU – Plenário, razão pela qual convém transcrever trecho do voto do Ministro Relator Augusto Nardes:
2. A definição de um objeto e a vedação, mesmo que bilateral, ou seja, mediante acordo entre os partícipes, de sua mudança no transcurso da avença atende de modo precípuo a legislação autorizadora da despesa, de cunho orçamentário. O órgão encarregado da descentralização orçamentária maneja as dotações específicas, repositórios de frações alocadas das disponibilidades financeiras públicas que o legislador reservou, por decisão política, a determinadas ações governamentais, ou, mais especificamente, aos seus desdobramentos, escalonados na classificação funcional-programática. Os entes federativos, ou quaisquer outros convenentes, devem obediência às condições estabelecidas no ajuste, em especial ao objeto, sendo-lhes defeso alterar-lhe a substância além do ponto em que se operar um desvirtuamento daquele comando legal. Não se confere ao gestor nenhuma parcela de poder para aplicar os recursos em outro objeto, ainda que outra finalidade social seja satisfeita e mesmo que tal necessidade seja mais premente para a comunidade beneficiada. Assim lhe é vedado para que o titular dos recursos – a União – otimize a execução das políticas públicas e as ações de governo, que são referendadas pelas leis orçamentárias. Assim, ressumbra ilícito receber dinheiro para construir uma escola e empregá-lo para reformar um posto de saúde; celebrar convênio para construir casas populares e destinar os recursos à pavimentação de ruas; captar a colaboração federal para promover saneamento básico e dela se valer para proporcionar transporte escolar aos estudantes, e assim por diante.
3. Não identifico essa distorção no fato apontado pelo Sr. Analista. As despesas que suportaram o Convênio n.º 050/2001 correram à conta do Programa de Trabalho 14.421.0661.1844.0035, que contemplava, indistintamente, a construção, ampliação, reforma e aparelhamento de estabelecimentos prisionais no Estado do Espírito Santo. Não pretendia guarnecer especificamente inversões em estabelecimentos destinados a acolher presidiários do sexo feminino; não se destinava a amparar nenhuma política ou ação governamental específica para as mulheres no cárcere. Não transformou o Governo do Estado o presídio construído em hospital, escola, não o alienou, tampouco subverteu sua finalidade primeva. Apenas, de forma legítima, à conclusão da obra (quatro anos após a concepção do empreendimento, que antecede a própria formulação do convênio), decidiu que o estabelecimento prisional passaria a abrigar detentos do sexo masculino em vez de apenadas do sexo feminino. Fê-lo, de forma lídima, no exercício do comando da política carcerária estadual, presumidamente por vislumbrar que tal iniciativa contribuiria na satisfação do interesse público. Seria contraproducente que se estabelecesse uma camisa de força ao administrador público impedindo-lhe de manejar os instrumentos à sua disposição para proporcionar as devidas adequações a qualquer planejamento pretérito. As necessidades administrativas não são estáticas ou indenes ao tempo, e seria de se esperar que, diante da demanda carcerária crescente e da inflação legislativa na seara penal, ao gestor, com as limitações enormes de recursos que se observam no serviço público, fosse conferido um espaço mínimo de flexibilidade, como o empregado.
(...)
28. Como verificado nos autos, as obras foram concluídas e não há elementos aptos a informar que não houve o atendimento do interesse público e que não foi alcançado o fim social a que se destinavam os recursos do convênio, ainda que remanesçam divergências parciais quanto ao projeto original e o executado.
29. A constatação de alterações pontuais e unilaterais no objeto do convênio, a conferir-lhe adequabilidade e funcionalidade, efetuadas sem a manifestação prévia do concedente, embora passíveis de reprovação em face do possível descumprimento de cláusulas conveniais e de normas regentes, não pressupõe, per se, desvio de finalidade e desatendimento do interesse público, até porque a unidade prisional foi concluída, em benefício da sociedade.
30. Ressalto que os termos do convênio devem sim ser preservados, de modo a evitar alterações que não contemplem o interesse público ou que eventualmente configurem desvios de finalidade ou inexecução dos objetos pactuados. (grifamos)
Na lição de Ubiratan Aguiar, “quando na execução das ações o gestor, além de não obedecer ao objeto pactuado, modificar a destinação das áreas para as quais os recursos haviam sido transferidos, tem-se caracterizado o desvio de finalidade.”[8]
Com efeito, os recursos transferidos por intermédio de convênios devem ser considerados componentes de políticas de governo previamente estabelecidas, as quais buscam solucionar problemas em áreas específicas, tidas como prioritárias. Remanejar recurso com destino conferido pelas leis orçamentárias significa transposição de crédito sem prévia autorização legislativa, o que é vedado pelo artigo 167, inciso VI, da Constituição Federal.
Assim, se os recursos são destinados à construção de uma escola, por exemplo, os partícipes não podem alterar o objeto da avença para a construção de um hospital, ainda que esta seja uma necessidade imediata da comunidade. Trata-se de um notório caso de desvio de finalidade na execução do convênio.
O Tribunal de Contas da União, com razão, considera o desvio de finalidade uma irregularidade mais grave do que o desvio de objeto. De acordo com a jurisprudência do TCU, comprovado o desvio de objeto, as contas do gestor geralmente são julgadas regulares com ressalvas, com fundamento no artigo 16, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União).
Sobre as contas regulares com ressalva, o artigo 18 da Lei nº 8.443/1992 estabelece:
Art. 18. Quando julgar as contas regulares com ressalva, o Tribunal dará quitação ao responsável e lhe determinará, ou a quem lhe haja sucedido, a adoção de medidas necessárias à correção das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes.
Já nos casos de desvio de finalidade, as contas do gestor são julgadas irregulares, com fundamento no artigo 16, inciso III, alínea “b”, da Lei nº 8.443/1992. As consequências, nesta hipótese, são diferentes. Vejamos o que dispõe o artigo 19 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União:
Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução.
Parágrafo único. Não havendo débito, mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 58, desta Lei.