No caso estudado, houve violação do princípio da igualdade, porquanto o Tribunal Constitucional alemão não levou em conta, ao decidir, as duas facetas (material e formal) desse valoroso princípio.
RESUMO
Trata-se da análise crítica, à luz do princípio da igualdade, de julgamento de Reclamação Constitucional (BVERFGE 3, 338) pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha no ano de 1959, que manteve decisão proferida em 1956 pelo Tribunal Federal Administrativo, o qual o confirmou a revogação da autorização do exercício profissional de parteira a uma senhora, tendo em vista que esta teria completado 70 anos de idade, fato este contestado por ela à luz do princípio do livre desenvolvimento da personalidade.
Palavras-chave: Reclamação Constitucional. Tribunal Constitucional Federal. Alemanha. Princípio da igualdade. Profissão. Parteira. Idade. 70 anos. Livre desenvolvimento da personalidade.
INTRODUÇÃO
Preambularmente, há de se observar que a análise do caso em tela gira em torno do julgamento pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha de uma reclamação constitucional (BVERFGE 3, 338), apresentada por uma senhora que teve sua autorização para exercer a profissão de parteira revogada por ter completado 70 anos de idade.
Após ver negado o seu recurso junto ao Tribunal Federal Administrativo, o qual negou à senhora parteira o exercício de continuar exercendo a sua profissão, esta ingressou com a mencionada reclamação perante o Tribunal Constitucional Federal alemão.
Ressalte-se que os argumentos que ensejaram a revogação da autorização susodita tiveram por base legal o parágrafo 5º da Lei de Parteiras, promulgada em 21 de dezembro de 1938, com o seguinte teor:
“O Ministro do Interior do Reich pode, depois de ouvida a Câmara [associação profissional] das parteiras do Reich, fixar um limite de idade para parteiras. Atingida a idade limite, revoga-se o reconhecimento como parteira e a autorização de estabelecimento”.
Cumpre salientar ainda que o parágrafo 1º do quarto decreto que regulamentou a referida lei prescrevia que “atinge-se o limite de idade para parteiras quando se completa o 70º ano de vida”.
Contrapondo-se às disposições dessas normas, a reclamante aduz que suas disposições vão de encontro aos preceitos que exsurgem dos princípios da livre iniciativa da personalidade e da igualdade.
Diante do embate posto, o Tribunal Constitucional alemão conheceu da reclamação manejada pela senhora parteira, que queria reaver o direito de exercer livremente sua profissão, e, no mérito, lhe negou provimento, sob o fundamento de que a área de proteção do Art. 2 I GG não foi tangenciada e que a intervenção no Art. 12 I GG foi justificada e não houve tratamento desigual, não havendo que se falar em violação do Art. 3 I GG.
Ademais, entendeu que inexistia, no caso em comento, um gênero comum de comparação (tertium comparationis), pois a profissão da parteira teria uma estrutura arranjada de elementos muito distinta da do médico.
Nesse passo, a presente pesquisa tem por escopo esquadrinhar os fundamentos utilizados pelo Tribunal Constitucional alemão no julgamento dessa reclamação constitucional e, após isso, verificar se estes baseamentos gravitam razoavelmente sob a ordenança que deflui do princípio da igualdade em seus aspectos formal e material, isto é, conceder tratamento igual aos iguais, e, tratamento desigual aos desiguais, nesse caso, na exata medida da desigualdade constatada.
É certo que delimitar e delinear os limites dessa igualdade e/ou desigualdade não é tarefa das mais fáceis, já que nem sempre estarão presentes parâmetros objetivos suficientes a fulcrar essa análise, para, a partir daí, se proceder a um sopesamento de valores e se concluir o quantum dessa igualdade ou desigualdade.
Após realizar o cotejamento de alguns pontos com o caso concreto acima posto, o presente escrito tem ainda por finalidade a verificação, em tese, da violação ou não do aludido princípio da igualdade.
1 MANDAMENTO DE IGUALDADE
Desde o período aristotélico, o mandamento da igualdade vem ganhando musculatura constitucional e é tratado por parte da doutrina clássica como sendo uma das “idéias-forças da modernidade[1]”.
Segundo esse preceito, todos merecem receber tratamento igual perante o Estado, isto é, devendo ser levado em conta todo e qualquer fator de discriminação que se constitua em arbitrariedade.
Alexandre de Moraes destaca a importância de se apontar a “tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade – limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular.[2]”
Cumpre salientar que eventuais tratamentos normativos diferenciados, desde que não conflitantes com os ideais que defluem dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, se mostram plenamente compatíveis com os preceitos constitucionais contemporâneos.
Nessa linha, Luis Roberto Barroso resume esse pensamento asseverando que
o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual (vedação do excesso); (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha. [...] O princípio também funciona como um critério de ponderação entre proposições constitucionais que estabeleçam tensões entre si ou que entrem em rota de colisão.[3]
Assim, ancorada nos ideais de justiça, essa igualdade deve ser garantida pelo Estado, em cujas mãos o poder está concentrado, o qual, sempre deve atentar para a observância desses princípios que balizam a sua atuação e a dos particulares que o integram.
1.1 Igualdade de aplicação da lei e por intermédio da lei
O princípio da isonomia apresenta uma importante dicotomia, qual seja, material e formal. Nela, o intérprete, geralmente, mensura a grandeza e os limites da desigualdade presente no caso concreto.
Disso resulta a importante constatação realizada pelo Mestre José Afonso da Silva, o qual destaca que para a doutrina estrangeira existe uma distinção interna no princípio da isonomia, qual seja, a aplicação do princípio da igualdade perante a lei e o da igualdade na lei. O festejado autor aduz que
aquele corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas puder resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição.[4]
Logo, há que se reconhecer que esse princípio se constitui em verdadeira via de mão dupla, já que limita a atuação do particular e também do Estado.
Nas lições de Alexandre de Moraes, o princípio em voga opera em dois planos, isto é,
de uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.[5]
1.2.Igualdade formal
Todos são iguais perante a lei. Essa é a máxima que melhor exprime a igualdade em seu aspecto formal.
Uadi Lammêgo Bulos ressalta que essa subdivisão do princípio da igualdade “é detectada pelo uso da expressão ‘perante a lei’[6]”.
Maior exemplo positivado dessa expressão em nosso ordenamento jurídico é encontrado na parte primeira do caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988[7].
1.3 Igualdade material
Calcada numa análise mais distante da norma em si e mais próxima da realidade da própria justiça, a igualdade sob o prisma material busca igualar as situações fáticas, isto é, adequando o mundo do ser ao do dever-ser.
Um ótimo exemplo é citado nas lições do Mestre José Afonso da Silva, qual seja, o artigo 7º, incisos XXX[8] e XXXI[9] da Constituição Federal de 1988. Nelas, o referido autor aduz ainda que “a constituição procura aprimorar os dois tipos de isonomia, na medida em que não se limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei; menciona também a igualdade entre os homens e mulheres[10]”.
2 LIVRE INICIATIVA DA PERSONALIDADE
Corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, e da própria igualdade, em seu aspecto material, o primado da livre iniciativa da personalidade pode ser considerado como um mecanismo utilizado em face do Estado, quando este criar ou não combater fatos que dificultem o livre exercício dos direitos fundamentais inerentes ao ser homem.
A título de exemplo, nossa Carta Magna, por meio de seu artigo 1º, inciso IV, estabeleceu por fundamento os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.
Nesse passo, é de rigor sustentar que a livre iniciativa ao exercício de um direito deve partir do próprio indivíduo, sendo que a personalidade se perfaz no mecanismo faz com que o homem possa gravitar nessa esfera de direitos e obrigações, os quais devem ser encontrar fundamentos numa constituição.
E vale lembrar, nos dizeres de Lassalle, que “nos casos extremos e desesperados também o povo, nós todos, somos uma parte integrante da Constituição[11]”.
Assim, já se faz possível concluir pela colisão de princípios no tocante ao caso posto, razão que demanda a utilização da técnica do sopesamento da eficácia dos princípios e dos valores em questão.
2.1 Liberdade profissional
A interpretação quanto ao direito referente aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa não deve se estanque, em razão da possibilidade de limitação do exercício de algumas profissões.
No caso do direito pátrio, a Constituição Federal de 1988 prescreve que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Observe que a mesma norma que assegura a liberdade para o exercício de qualquer trabalho é a mesma que autoriza a lei a delimitar tal exercício. Trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia contida.
Kildare Gonçalves faz referência em suas lições a um dispositivo que integra a constituição espanhola, o qual estabelece em seu artigo 35 que “todos os espanhóis têm o dever de trabalhar e o direito ao trabalho[12]”.
No caso em tela, a reclamante invocou exatamente direito semelhante a esse. O Estado, a seu turno, por meio do Ministro do Interior do Reich, defendia o não ferimento ao princípio da igualdade.
2.2 Gênero comum de comparação (tertium comparationis)
Na reclamação sub examine a reclamante se valeu da comparação de sua profissão (parteira) com de médico.
Alegava a reclamante que ambas as profissões guardavam similitude, uma vez que tinham por finalidade tutelar a vida.
Perceba-se que a reclamante não invoca violação no tocante a seu gênero, sexo, religião etc, mas sim violação ao livre exercício de profissão.
Entretanto, o Tribunal Constitucional da Alemanha não comungou dessa opinião, alegando que não se trata de categoria similar, vez que guardam muito pouca semelhança.
Ademais, ressalta que necessário se faz a presença de outros requisitos para que se possa configurar um gênero de comparação.
Por fim, a essência que se busca com a invocação desse princípio é a que não é aceitável que se diferencie e conceda tratamento desigual a pessoas que se encontram em uma mesma situação fática.
3 ENTENDIMENTO PROFERIDO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL DA ALEMANHA (BVERFGE 9, 338)
O Tribunal Constitucional Federal conheceu da reclamação apresentada pela senhora parteira e, no mérito, negou-lhe provimento, sob o argumento de que a área de proteção do Art. 2 I GG não foi tangenciada. Prossegue asseverando que a intervenção no Art. 12 I GG foi justificada e não houve tratamento desigual, não havendo que se falar em violação ao Art. 3 I GG.
Valeu-se ainda do argumento de que não havia, no caso em tela, os requisitos para se alegar violação reflexa.
Asseverou em suas razões que faltaria um gênero de comparação, pois a profissão de parteira teria estrutura totalmente distinta da de médico.
Ademais, afirma que deve se presumir a constitucionalidade da medida que concedeu tratamento diferenciado, devendo o caso concreto fornecer elementos para se verificar a quebra ou não da igualdade.
4 VISÃO CRÍTICA DO AUTOR
É possível vislumbrar no caso em tela uma verdadeira colisão de valores resguardados por alguns princípios, notadamente o da igualdade e o da livre iniciativa da personalidade, ambos delineados anteriormente.
Indo um pouco mais além, seria possível até afirmar que o referido choque está a ocorrer entre os princípio mencionados.
Nesse caso, consoante as lições de Paulo Bonavides, “um dos princípios deve recuar. Isto não significa que o princípio do qual se abdica seja declarado nulo, nem que uma cláusula de exceção nele se introduza.[13]”
É importante ressaltar que no caso em tela, a principal colisão encontra-se, sobretudo, no mesmo princípio, qual seja, o da isonomia, já que, conforme dito alhures, este possui uma verdadeira dicotomia de aplicação (perante a lei e na lei).
Calha relembrar que consoante entendimento mais abalizado[14], o critério de igualdade em seu viés consagrado pela expressão na lei se volta para o legislador, que recebeu do Estado a incumbência de materializar a vontade deste. Por este critério, o primado da isonomia veda que o legislador crie diferenciações teratológicas, desproporcionais e desarrazoadas em face de pessoas que ostentem situação idêntica.
Noutra banda, o outro critério reconhecido principalmente pelo termo perante a lei, se volta para o aplicador da lei, no nosso caso, o Poder Judiciário, o qual deve se valer do referido critério para assegurar a aplicação da igualdade em seu sentido material, isto é, reconhecendo as desigualdades e ponderando os efeitos da norma.
Demais disso, é de se perceber no caso em apreço que a Corte Constitucional alemã se valeu desse princípio para analisar o aresto. Ao volver as razões de decidir da mesma, é oportuno destacar que a mesma não vislumbrou ofensa ao aludido princípio.
Daí se verifica que o Tribunal Constitucional da Alemanha se encontra vinculado aos ditames desse e de outros princípios inerentes ao direito.
Gilmar Mendes nos brinda com uma importante observação, qual seja:
vale lembrar com Forsthoff, que o Tribunal Constitucional da Alemanha, repetidas vezes, afirmou que o princípio da igualdade, como regra jurídica, tem um caráter suprapositivo, anterior ao Estado, e que mesmo se não constasse do texto constitucional, ainda sim teria de ser respeitado.[15]
Ademais, parece mais correto o posicionamento em sentido contrário, qual seja, de que houve sim ofensa ao mencionado princípio, notadamente em seu aspecto material, já que, por outro lado, aparentemente, o Estado o respeitou em seu âmbito formal.
Destaco esse entendimento tendo em vista que coube ao aplicador da norma verificar o caso concreto, individualizado. Ao elaborar a norma, o Estado alemão não levou em conta determinada raça, sexo, religião, cor, filosofia etc, mas a profissão em si, asseverando não haver qualquer ponto que ataque ao princípio da isonomia ao se manter a revogação da autorização ora concedida à parteira para que desempenhasse seu ofício.
Em concordância às lições de Robert Alexy, é preciso ressaltar que
princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão.[16]
Portanto, é de bom alvitre invocar quando da ocorrência dessa colisão outros princípios-chave do direito, quais sejam, proporcionalidade ou razoabilidade.
Nessa linha, imprescindível ressaltar o entendimento de Humberto Ávila. Vejamos:
proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?)[17]
Por fim, é de se entender também que os argumentos utilizados pela Corte alemã parecem destoar dos preceitos que defluem do princípio da razoabilidade, já que ao negar o direito de a reclamante continuar exercendo a profissão de parteira, sua decisão afeta em proporção similar os titulares do outro direito afastado.
Além disso, seus efeitos vão de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como alguns de seus corolários, a saber, isonomia, livre iniciativa da personalidade e valores sociais e trabalho.
Diante de todo o exposto, percebe-se que os argumentos esposados pelo Tribunal Constitucional Federal não levaram em conta os valores fundamentais que circundam a dignidade da pessoa humana. Assim, decisão em sentido oposto aparenta ser mais adequada aos valores adotados e protegidos pelo direito natural.
CONCLUSÃO
Tratou o presente texto de apresentar de forma prática e simples, a aplicação dos preceitos decorrentes do princípio da igualdade, notadamente em seu lado jurídico-formal (na lei), bem como no material (perante a lei).
Certamente não há como se esgotar o assunto posto em debate nesta simples pesquisa, já que isso envolveria uma série de outros princípios e valores consagrados pelo direito constitucional, os quais, certamente, são encontrados em obras com profunda densidade teórica.
Na medida em que predominou o entendimento de que não houve violação ao princípio da isonomia, parece ter adotado o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha um posicionamento mais positivista, isto é, calcado única e exclusivamente no teor da norma crua, quando o direito constitucional moderno reclama uma atuação mais forte e pós-positivista de seus tribunais, mormente os de cunho constitucional.
Nesse passo, é de boa valia ressaltar que os “princípios têm uma dimensão que as regras não possuem – a dimensão de peso ou importância[18]”, ou seja,
Tendo em vista que, aparentemente, não realizou esse sopesamento entre a norma, os princípios e os valores que circundavam o caso, isto é, voltado para o Mandamento de Igualdade (Igualdade de aplicação da lei e por intermédio da lei); análise acurada do Art. 3 GG (Igualdade); se todos são iguais perante a lei; a máxima de que homens e mulheres são iguais em direitos.
Ademais, cumpre salientar que no papel atribuído ao Estado, qual seja, a consecução do bem comum, este deve promover a efetiva realização da igualdade em direitos de mulheres e homens e atua em prol da eliminação de desvantagens existentes. E essa finalidade é alcançada por meio de uma de suas funções precípuas, a saber, o Poder Legislativo, que cria regramentos próprios para amenizar as desigualdades existentes na sociedade.
Não obstante a isso, o princípio da igualdade em seu viés material preconiza que ninguém pode ser prejudicado ou beneficiado por causa de seu gênero, sua ascendência, sua raça, sua língua, sua pátria e naturalidade, sua crença, suas convicções religiosas ou políticas, e nem tão pouco ser prejudicado por causa de sua deficiência.
Ao final, vale a conclusão de que houve sim a efetiva violação do princípio da igualdade, porquanto o Tribunal Constitucional alemão não levou em conta, ao decidir o caso posto, as duas facetas (material e formal) desse valoroso princípio.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional: o estado da questão no início do século XXI, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 197.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. – Ed. 27. – São Paulo: Atlas, 2011, p.41.
[3] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a constituição do novo modelo. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 261.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. – Ed. 34. rev. e atualizada até a Emenda Constitucional nº 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 215.
[5] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. – Ed. 27. – São Paulo: Atlas, 2011, p.40.
[6] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 3. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 56/2007. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 422.
[7] “Todos são iguais perante a lei [...].”
[8] “Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
[9] “Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;”
[10] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. – Ed. 34. rev. e atualizada até a Emenda Constitucional nº 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 215.
[11] LASSALLE, Ferdinand Johan Gottlieb. O que é uma constituição? / trad. de Ricardo Rodrigues da Gama – 3. Ed.. Campinas: Russell Editores, 2009, p. 29.
[12] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. - 16. ed.. rev., atual. e ampl. - Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 696.
[13] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. – Ed. 26. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 280.
[14] Nessa linha, o catedrático português J. J. Gomes Canotilho.
[15] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. – 5. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 222.
[16] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.
[17] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 7. ed.. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 161.
[18] DWORKIN, Ronald M.. É o direito um sistema de regras?. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, RS , v.34, n.92 , p. 119-158 , set./dez. 2001.