1 - INTRODUÇÃO

A aposentadoria especial faz parte do rol de aposentadorias oferecidas ao servidor público estatutário. Em verdade trata-se de uma aposentadoria por tempo de contribuição que tem seu tempo de concessão reduzido em comparação à aposentadoria por tempo de contribuição

O momento não podia ser melhor para se trazer a discussão a público, pois além da falta de regulamentação da matéria no âmbito do RPPS, o tema ainda tem grande repercussão pela decisão do judiciário em sede de Mandado de Injunção, instituo esse que até pouco tempo não servia para dar efetivação do direito do impetrante.

Serão apresentados argumentos e favoráveis a aposentação especial do servidor público dando destaque ao desafio enfrentado pelo judiciário que encontrou uma nova maneira (já existente) de desenvolver o direito frente a morosidade legislativa.

Em suma, o presente trabalho não pretende esgotar o assunto, mais sim proporcionar um melhor entendimento das peculiaridades da previdência funcional, por ser um campo por muitos desconhecido, merecendo assim todo esforço a fim de colocarmos um pouco de luz sobre o tema em questão.

2 – CONCEITO DE PREVIDENCIA E APOSENTADORIA ESPECIAL

O direito Previdenciário, como todo direito social, caracteriza-se por ser um direito de conquistas, portanto devemos entende-lo como sendo um fenômeno social fundamental na evolução das sociedades.

Durante muitos e muitos anos os trabalhadores se virão desamparados pelo Estado e, ao esforço de muitas gerações a previdência ganhou a forma que tem hoje.

A Previdência Social tem como objetivo o estabelecimento de um sistema capaz de proteger socialmente o segurado e proporcionar os meios necessários para a sua subsistência, ou seja, consiste em um mecanismo que assegura ao trabalhador os benefícios em caso de ser atingido por uma das contingências sociais. O sistema é baseado no princípio da solidariedade da pessoa humana, devendo a população ativa sustentar a inativa em virtude de desemprego, doença, velhice, invalidez, prisão, morte maternidade etc.

Dentro do sistema previdenciário destacamos o benefício que cobre os risco sofridos pelos anos trabalhados sob condições que põem em risco a saúde ou a integridade física do trabalhador.

A Aposentadoria Especial, surge exatamente para cobrir esses situações, é um beneficio de natureza previdenciária que visa proporcionar ao segurado uma compensação. Pode ser definido como a faculdade dada ao segurado, que em face das circunstâncias peculiares, inerentes ao desempenho da sua atividade produtiva, antecipa sua retirada mediante concessão do benefício previdenciário.

Nas palavras do professor Sergio Pinto Martins:

“Aposentadoria especial é o benefício previdenciário decorrente do trabalho realizado em condições prejudiciais à saúde ou a integridade física do segurado, de acordo com a previsão da Lei. Trata-se de um benefício de natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que desempenha atividade com riscos superiores aos normais”[1] [2].

Esse é o conceito constante do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, em seu art. 64, que diz:

“A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.[2] [3]

Nesse passo, vemos que o beneficio permite ao segurado se aposentar com um tempo de contribuição menor, ou seja, a concessão do benefício tem seu lapso de tempo antecipado considerando que a integridade física do trabalhador deve ser preservada. Tratar-se de um benefício extraordinário, que não se confunde com a Aposentadoria por invalidez ou com a Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

3 - REGIME PROPRIO DA PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS

O regime previdenciário é um conjunto de normas e princípios que informam e regem a disciplina previdenciária de determinado grupo de pessoas. O Regime Próprio de Previdência Social compreende-se no sistema de previdenciário estabelecido no âmbito de cada ente federativo, que proporciona segurança, através de lei, ao servidor titular de cargo efetivo.

Os Regimes próprios de previdência social (RPPS) são os responsáveis regulamentação previdenciária dos servidores públicos vinculados a cada ente federativo (art. 40, caput, da CF).

A competência para legislar sobre a seguridade social dos servidores é concorrente, ou seja, a cada ente federativo ( União, Estados, Municípios e DF) é permitido dispensar tratamento administrativo e previdenciário ao seu servidor. O art. 24 da Constituição Federal prevê regras de competência concorrente entre os entes, instituindo quais matérias poderão ser regulamentada de forma específica por cada ente. Dispõe o artigo 24, XII, e §§ 1º e 2º, da CF:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...);

XXII – previdência social, proteção e defesa da saúde;

(...);

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

Em relação a prerrogativa dos Estados e DF de dispor sobre a previdência de seus servidores, a Constituição Federal é taxativa. Quanto ao Município poder-se-ia restar alguma duvida a respeito da prerrogativa, porquanto o art. 24 da CF ter silenciado quanto a ele. Porem em matéria de hermenêutica jurídica, devemos primar pelo conjunto de regras se insere o dispositivo analisado conforme nos ensina o Professor Marcelo Barroso Lima Brito de Campos:

“Quanto ao Município poder-se-ia hesitar quanto a esta atribuição, porquanto o art. 24 da Constituição de 1988 foi silente quanto a ele. Outrossim, a autonomia (CF, art. 18), a paridade federativa (CF, art. 19, III) e a competência suplementar aliada ao poder de dispor sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I e II) induzem à conclusão de que o Município também pode dispor sobre a previdência de seus servidores.”[3] [4]

3.1 - DESTINATÁRIOS DOS REGIMES PRÓPRIOS PREVIDENCIARIOS

Oportuno se faz definir as espécies de agentes públicos para melhor visualização dos destinatários dos regimes próprios previdenciários. Vejamos:

Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles ao afirmar que a espécie de agente administrativo, do gênero agente público, constitui-se na grande massa de prestadores de serviço à Administração, subdividindo-os em espécies a partir de permissivos constitucionais.

Observa-se que o próprio texto constitucional, arts 39 a 40, traz que o servidor público são as pessoas físicas ocupantes de cargo público, sendo conceituada pela Lei 8.112/90, que em seu art. 2º conceitua o servidor como a pessoa legalmente investida em cargo público.

Assim, podemos notar a existência dos agentes administrativos divididos em pelo menos três categorias, Senão vejamos:

Com o advento da Constituição da República de 1988, afirmamos que o Servidor Público é aquele que ocupa cargo publico administrativo, de vinculação permanente ou não, cujo ingresso se dá através de concurso público.

Ao servidor ensejará estabilidade, a partir do momento em que ele ocupar o cargo administrativo, salvo se o cargo for de caráter transitório, ou seja, quando a sua vinculação se dá através de confiança por parte da autoridade.

A relação jurídica que rege o direito do servidor público possui caráter contratual e são submetidas aos Estatutos dos Servidores, editados pelo ente ao qual se vincula.

Os Empregados Públicos são considerados aqueles que trabalham para um ente estatal com vinculo de trabalho contratual, portanto regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, e também aqueles tratados no art. 37, II, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 19/1998.

Trata-se Temporários as pessoas admitidas para atender necessidade excepcional do interesse público, conforme art.37, IX da CF/88.

A natureza do regime jurídico de contratação relativo aos agentes temporários contratados na forma do art. 37, IX, será de direito administrativo, se mantido o Regime Estatutário, contudo se a Administração adotar o Regime contratual (CLT) nas relações com seus servidores, terá que regulamentar também a contratação temporária.

Feitas tais distinções podemos afirmar que “regimes próprios têm como destinatários prioritários os servidores públicos de cargos efetivos (inclusive os policiais federais e os civis), os magistrados, os Ministros e os Conselheiros dos Tribunais de Contas, os membros do Ministério Público e de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, o inativo (o servidor aposentado) e seus dependentes (aqueles que tem vinculo jurídico e/ou econômico com o servidor).”[4] [5]

3.2 - FILIAÇÃO PREVIDENCIARIA

Se dá apenas aos servidores públicos titulares de cargos efetivos e aos temporários contratados sob o regime estatutário.

A filiação é um vinculo entre o segurado e o órgão previdenciário. Trata-se de uma relação jurídica que estabelece direitos e obrigações entre a pessoa segurada e o ente gestor previdenciário.

É obrigatória a filiação ao Regime Próprio Previdenciário com data de inicio a partir do exercício das atividades do cargo ao qual o servidor foi empossado, independentemente de o servidor ter estabilidade ou não, se é efetivo ou temporário.

Outro aspecto relevante diz respeito à natureza jurídica, pois antes da EC nº 41/2003, a aposentadoria dos servidores era tida como uma retribuição como reconhecimento pelos anos de serviços prestados ao Estado, não havia uma contrapartida, ou seja, não havia contribuição previdenciária. Com o advento de referida Emenda Constitucional, a relação que antes tinha natureza administrativa, hoje é estritamente previdenciária, de caráter contributivo e solidário, pois é exigido o custeio do regime próprio da previdência mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas.

4 - CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO

A aposentadoria especial como já salientamos, é uma herança histórica, justificada pelo legislador como sendo um direito de antecipação da aposentadoria para quem trabalha sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integralidade física. O conceito era de que o trabalho agressivo à saúde humana deveria ser mais bem pago e mais curto (15, 20 ou 25 anos de trabalho, dependendo do grau de exposição aos agentes agressivos).

É importante salientar que a possibilidade de aposentadoria especial, constou na redação original da Constituição da República, no primitivo art. 40, § 1º, sendo preservado tal direito nas sucessivas reformas ocorridas, seja pela EC nº. 20/1998 (quando passou a constar o § 4º, do art.40),ou seja pela EC nº. 47/2005 (que deu atual redação ao texto).

A Constituição da República, ao tratar do tema em seu art. 40, § 4º, expôs a intenção de proporcionar ao servidor público à aposentadoria especial nos casos onde estivesse exposto aos agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Senão vejamos:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas sua autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observado critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º è vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados

Para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividades de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

A norma constitucional impõe, portanto, regulamentação específica (lei complementar), por meio da qual se defina a inteireza do conteúdo normativo a viabilizar o exercício daquele direito insculpido no sistema fundamental.

Vemos que se trata de uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Essa previsão condiciona o exercício nos termos e nos limites definidos em lei especifica”[5] [6].

Essa regra condiciona o exercício do direito a aposentadoria especial do servidor público, uma vez que limita o direito a uma posterior edição de lei, que no caso é Lei Complementar.

O Servidor Público, como Trabalhador que é, tem direitos sociais assegurados pela Constituição, em que pese o trabalho seguro (garantia constitucional contida nos artigos 7º, inciso XXII, e 39, § 3º), do que resulta percorrer o caminho mais curto para a aposentadoria especial se assim tiver direito.

Diante da ausência normativa, e n o intuito de alcançar seu direito a apoesntadoria especial, o servidor público se viu obrigado a buscar o judiciário, tanto acionando-o por meio de Ação Ordinária ou mesmo se respaldando no direito constitucional através do Mandado de Iinjunção.

Nos julgamentos referentes a matéria ressaltou-se a possibilidade de uma regulamentação provisória pelo próprio Judiciário.

Hoje em dia, as barreiras existentes com relação a aposentadoria especial foram quebradas, e o segurado que deseja se aposentar na categoria especial tem a opção pela via judicial.

O STF considerou que não existem tentativas concretas do legislativo em suprir a omissão constitucional que foi reiteradamente reconhecida pela Corte Maior:

O Supremo já se manifestou em diversas oportunidades quanto à possibilidade de aplicação do parágrafo 1º, do artigo 57, da Lei 8.213/91 para concessão de aposentadoria especial a servidores públicos. Isso porque há omissão de disciplina específica exigida pelo parágrafo 4º, do artigo 40, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005.

Para o STF enquanto perdurar a mora do Executivo e do Legislativo, aplicar-se-á as regras do RGPS, ou seja, serão aplicados subsidiariamente os art. 57 e 58 da Lei 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social.

Vale destacar que nos termos da atual redação do artigo 57 da lei 8.213/91, é necessário a comprovação do tempo de serviço e da efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais(15, 20 ou 25 anos) para concessão do benefício especial, conforme explanado no capítulo que trata da Concessão da Aposentadoria Especial do Celetista.

5 – DA CONTAGEM DE TEMPO PARA OS SERVIDORES

Para ter direito ao beneficio especial o servidor público deve ter atuado por pelo menos 25 anos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, sujeito a ação de agentes nocivos à saúde ou a integridade física, pois no exercício da função pública não existem as atividades que observam o tempo mínimo de 15 e 20 anos de exposição.

Essa contagem leva em conta o tempo trabalhado por determinado período sujeitos as condições que ensejam a aposentadoria especial. Porém como utilizar o tempo trabalhado em tais condições quando não preencher o tempo mínimo necessário para a aposentadoria?

Neste caso, para que o servidor que tiver trabalhado consecutivamente em uma ou mais atividades que coloquem em risco a saúde ou a integridade física, sem completar o tempo mínimo necessário para a aposentação é necessário fazer a conversão do tempo e somá-lo ao restante do tempo contribuído.

Essa conversão se dá através da tabela conversora:

O segurado poderá somar os referidos períodos de contribuição seguindo a tabela acima. Porém, no caso, como não existe na esfera pública as atividades que são protegidas com a aposentadoria especial cujo tempo mínimo é 15 e 20 anos de exposição, serão contados apenas os períodos protegidos pelos 25 anos de forma que estes períodos sejam acrescidos de 40%, para homens, e 20% para mulheres, conforme tabela abaixo:

Com isso para cada dia trabalhado em condições especiais o servidor terá o direito de acrescentar ao tempo comum o tempo de especial na proporção de 40% e 20%, respectivamente homem e mulher, de tal sorte a completar o tempo necessário para a aposentadoria comum.

Observamos que não existe lei regulamentando tal conversão ao tempo de serviço, porém, em se tratando de matéria previdenciária, cada vez mais se faz necessário a aplicação subsidiária das normas do Regime Geral de Previdência Social, em razão da nítida convergência entre regimes. Essa aplicação subsidiaria já foi determinada com o promulgação da EC 20/98 e corroborado pela EC 47/05.

Outro aspecto importante, que deve ser lembrado, é com relação a conversão do tempo comum em especial. Essa modalidade de conversão deixou de existir no nosso ordenamento com o advento da Lei n°9.032/95.

Portanto, até a vigência da Lei n°9.032/95 será permitido a conversão comum em especial, após somente a conversão de especial para comum.

A caracterização e a comprovação do tempo de trabalho em atividades sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço, respeitando o principio do tempus regit actum.

6 - CONCLUSÃO

A aposentadoria especial do servidor publico ainda desafiará os operadores do Direito por algum tempo até que a lei seja regulamentada. Essa mudança ainda exigirá um certo tempo para a adaptação da maquina pública.

Em face do que foi discutido e diante da dogmática apresentada podem ser formuladas algumas conclusões, que mister se faz para a compreensão do tema:

O Texto Magno acolhe a aposentadoria especial do servidor público estatutário e caberá ao operador do direito adaptar-se ao regramento constante atual, construindo um caminho capaz de materializar, com segurança, os direitos do segurado.

Ao combate da mora legislativa, muitas vezes, se encobre sob o falta de tempo e necessário se faz a remodelação doutrinária dos mais conservadores e a sedimentação da jurisprudência para que haja maior efetividade dos dispositivos constitucional e infraconstitucional que tratam da aposentadoria especial do servidor público estatutário.

A aposentadoria especial no âmbito estatutário é de natureza alimentar, que visa a integridade física do segurado sendo ele estatutário, aplicando-se os mesmos parâmetros utilizados para a aposentadoria especial do celetista em atenção aos princípios constitucionais.

A adoção desta tese traz reflexos orçamentários de difícil mensuração para os regimes próprios, na medida que não existe estudos atuariais sobre os impactos financeiros no orçamento exigidos em lei, cujo os reflexos serão maiores nos municípios menores.

De qualquer modo, ainda que se fale em déficit orçamentário, parece-nos que o judiciário não poderá ficar inerte, tanto com relação à aposentadoria especial do servidor, quanto os reflexos orçamentários provenientes dela.

Portanto, diante da expressa determinação legal, não cabe mais entrar no mérito sobre a pertinência da aposentadoria especial do servidor público estatutário. Melhor será exercitar e perseguir os meios mais adequados para a efetiva implementação dos desígnios do legislador, pois, o jurista não pode esperar por um Direito ideal. Ele deve trabalhar com o Direito existente, em busca de soluções melhores.