Discricionariedade policial militar
Eis o atributo mais polêmico do poder de polícia e porque não dizer da própria Administração Pública. A discricionariedade administrativa embora pacífica requer de seu executor uma sonoridade harmônica com um conjunto de normas e princípios sob pena de sofrer invalidação. Para início de discussão é bom que se diga que a nova geração de autores pátrios se nega a admiti-la de forma ampla e que esta mesma geração nega-se a crer que a mesma exista desprovida de um grau de vínculo à lei. Isto que temos em nossas atuais obras de direito administrativo é muito positivo, pois, é exatamente isto que tem alcançado o interesse público. Enfim, como bem nos explana Moreira Neto à respeito do ideal do legislador ao propor o poder de polícia ao Estado.
Assim é que o legislador, depois de assentar as bases amplas do exercício da polícia, lança mão do instituto da discricionariedade para cometer ao administrador público o encargo de regulá-lo e de aplicá-lo aos casos concretos, enquanto funções de polícia.
Em síntese, o poder de polícia é exercício pelo Estado enquanto legislador, pois apenas por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a função de polícia, como aplicação da lei, é exercida pelo Estado como administrador (2005, p.396).
Partindo deste pressuposto e avançando sobre o caráter legal do poder de polícia podemos dizer que o princípio da legalidade assente em nossa carta constitucional, expressado no habitat da reserva legal em que morrem todos os vicejos do administrador público refém absoluto da lei, impede qualquer desfrute do agente ao sabor de seu alvedrio, consente-se assim que o policial militar hospeda-se nesta mesma morada, morada citada que está firmada no art. 5, XXXV da constituição federal que sintetiza que “nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do poder judiciário”. É bom lembrarmos que os atos administrativos são apreciados pelo judiciário somente em relação a sua legitimidade (legalidade) e não pelo seu mérito (motivo, objeto e conteúdo). Dessa forma pode-se raciocinar que se o princípio da legalidade que clama que ao administrador público cabe aplicar a lei de ofício, ser obediente a lei e dela ser escravo, não poderá, via de regra, agir discricionariamente, sob pena de ter seu ato invalidado pelo judiciário. Todavia este raciocínio é impróprio pois a lei, à qual deveria suplantar todos os fatos do cotidiano, de longe não alcança este fim, deixando à cargo do agente o devido enlace para o alcance da norma e promovendo dessa forma que o juiz não invada o mérito do ato, exclusivo do agente.
Sabendo através da doutrina que não há ato propriamente discricionário, ou seja, ato desarraigado de uma norma elementar que o vincula a um parâmetro legal; pode-se dizer então que o policial militar em sua atividade deve motivar seus atos e arrazoa-los conforme o que predispõe à lei que o vincula no mínimo implicitamente. Pelo menos em relação ao fim e a competência o ato discricionário deve ser vinculado. Nos ensinamentos de Bandeira de Mello define-se a discricionariedade da seguinte forma:
A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagradas no sistema legal(...) em rigor, não há, realmente ato algum que possa ser designado, com propriedade, como ato discricionário pois nunca o administrador desfruta de liberdade total (2005, p.403).
O exercício do juízo discricionário pelo policial deve ser apreciado sistematicamente volvendo-se aos princípios da Administração Pública e a própria norma legal que oferta margem de liberdade para o policial. Temos na prática policial um sem fim de fatos que ensejam um juízo discricionário por parte do policial, porém, para melhor dinamizarmos este estudo e alcançar a meta de elaborar um trabalho acessível ao público institucional policial militar é que nos moveremos no sentido de estudar dois pontos de ensejo da discricionariedade.
É bom lembrarmos ainda na presunção de legitimidade que reside também nos atos discricionários, em virtude de ser um ato administrativo, o ato de polícia nasce requisitando para si um dever de obediência, como nos esclarece Meirelles:
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que não de pode recusar fé aos documentos públicos”. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. Já a presunção da veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública ( 2006, p.170).
A discricionariedade policial militar quanto ao critério de abordagem à pessoas e a veículos
Um dos fundamentos da discricionariedade seria a fluidez da lei, mas o que seria essa fluidez? Tal fluidez compreenderia a impossibilidade material de se por em termo todas as situações existentes no mundo concreto, repercute-se essa fluidez na seguinte pergunta: quem deverá ser abordado pelo policial militar com vistas à preservação da ordem pública? Haverá de nascer um iluminado que nos porá em catálogo os tipos pessoais a serem objetos desta ação policial, pois, até o presente momento não temos noticia de uma subsunção legal que amarre a abordagem à valores personalíssimos encontrados em pessoas específicas. O que de fato existe são critérios que colimam o fim legal que é preservar a ordem pública, e estes mesmos critérios demandam um juízo discricionário com um grau de vinculação mínimo.
Quando se fala em vinculação mínima não nos esqueçamos da motivação dos atos de polícia, que por sinal, representam um traço marcante de legalidade inserido no mérito do policial quando decide abordar. A partir da vinculação mínima o policial embasa seu ato com vistas à completar a lei que se mostrara insuficiente para determinar o que deveria ser feito.
A dita motivação do policial ao abordar é elemento necessário para que o ato de polícia vislumbre a legalidade. No cap. I conceituou-se o ato de polícia como constituído do devido requisito legal dos princípios que regem todo e qualquer ato administrativo + a discricionariedade + razoabilidade. De modo a exemplificar nos remetemos ao cotidiano policial.
O ato de polícia na abordagem constitui em um ato de fiscalização de polícia, conforme o ciclo de polícia, como nos aponta Moreira Neto é expressada como:
Segue-se a fiscalização de polícia. Ela se fará tanto para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, não apenas quanto àquelas que não admitem exceções, como para observar se não estão ocorrendo abusos nas utilizações de bens e nas atividades privadas que foram consentidas pela Administração, pela outorga de licenças ou de autorizações.
A utilidade da fiscalização é dupla: primeiramente, realiza a prevenção das infrações pela observação do cumprimento, pelos administrados, das ordens e dos consentimentos de polícia; em segundo lugar, prepara a repressão das infrações pela constatação formal dos atos infringentes.
A fiscalização pode ser deflagrada ex officio ou provocada por quem quer que tenha interesse no cumprimento da ordem ou em manter, prorrogar ou remover certo consentimento de polícia(2005, p.400)[ grifo nosso].
Sabendo-se que a abordagem se situa no ciclo como um ato de fiscalização de polícia avaliaremos agora os critérios: princípios constitucionais do ato administrativo, razoabilidade e discricionariedade.
Quanto aos princípios constitucionais do Direito Administrativo temos que o ato discricionário que impõe ao particular à abordagem está, sujeito ao fiel emprego de cada princípio elencado no art. 37 da Constituição Federal, em relação a finalidade do ato não há que se pleitear outro interesse senão o coletivo quando se limita direito de ir e vir à pretexto de abordar, qualquer fim que não seja o colimado pela norma é eivado de vício devendo ser imediatamente fulminado na regra de legalidade. Em relação a competência é harmônico o conceito de Caio Tácito “ Não é competente quem quer, mas quem pode segundo a norma de Direito ( 1987, p.97)”, isto significa que à particular nenhum é facultado o poder de polícia, em especial, nos atos de polícia administrativa em relevo no que tange a imposição de meios coativos sob pretexto, ainda que público, de restringir o exercício de direitos.
Quanto a forma que é o meio de exteriorização do ato, ou seja, o momento em que o ato deixando o claustro psíquico do agente toma forma no mundo concreto, salienta-se que não necessariamente deve ser escrito, podendo ser expressado de diversas formas desde que providas de substância intelectiva para que seu destinatário alcance o espírito da norma ensejadora do ato. O objeto também chamado de conteúdo ensancha um dever de materialização da vontade do agente, em síntese, seria a decisão, a certificação, a opinião do agente na produção do ato, como nos expõem Zanobini “ O conteúdo dispõe sobre alguma coisa( 1998, p.122)”. Em relação ao motivo temos que nada mais é do que o pressuposto do ato em si, no caso a abordagem, é a realidade fática que condiciona os motivos, no caso: atitude suspeita, fundada suspeita, flagrante delito, ordem de serviço ou mandado judicial. É bom que nos lembremos que é no motivo que reside o lastro mais presente do juízo discricionário, o vínculo que deve se ater o policial quando emana seus atos discricionários ou não é com o motivo pelo qual age, podendo ser descrito em lei ou não o motivo desabona ato quando desarrazoado ou desproporcional, se o agente v.g. ordena que particular diminua o volume de aparelho sonoro sob argumento de perturbação pública é essencial que este volume seja fisicamente ensejador do ato, pois, caso contrário o motivo do ato é ausente e a ordem se torna arbitrária.
Para que tenhamos claro é latente que a abordagem e principalmente o emprego da técnica no ato seja razoável a situação material, convenha-se que o ato de abordar um cidadão por si só em nossa sociedade para muitos é constrangedor, não pergunte os motivos, pois, a elucidação dos mesmos caberia milhões de discussões sociológicas, filosóficas...enfim a razoabilidade deve se filiar ao ato para legitima-lo, conforme Bandeira de Mello:
Encuncia-se com este princípio que à Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida(...)e portanto invalidáveis, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada (1988, p.56).
Vale agora falarmos em breves palavras da discricionariedade neste caso que pode ser observado, se atendido aos demais preceitos estudados, se atingir a conveniência e a oportunidade de se abordar determinada pessoa, é sempre importante se questionar se há conveniência em se produzir o ato, seja em relação ao local da abordagem, seja quanto ao meio empregado, seja quanto ao constrangimento gerado ao cidadão abordado.
A discricionarieade policial militar quanto a aferição de sanção nos processos administrativos disciplinares militares
Temos que a origem da palavra sanção vem do latim sancire que significa santificar a lei, sendo assim vê-se de pronto que, ao se sancionar busca-se a consagração de valores de determinado grupo, de determinada classe que exerce uma função específica de maior grau de valoração, diferindo assim do apenamento comum que é a retribuição do Estado ao particular que praticou um crime. Temos no entendimento no entendimento de Costa que:
A sanção disciplinar sinônimo de punição disciplinar ou pena administrativa, vem a ser o resultado final de uma complexa apuração por meio de um processo administrativo disciplinar, onde o objetivo final da sanção disciplinar é aplicar ao infrator uma medida de cunho disciplinar visando restabelecer um mandamento regulamentar violado (2006, p.156).
De imediato incorremos em dois pontos de análise para o julgo de uma sanção. Primeira: a filosófica que busca o culto aos valores fundamentais do grupo em questão, citem-se no nosso caso, a disciplina, a hierarquia, o pundonor, o decoro, a ética militar entre outros. Esta análise tem cunho aberto dado que seu fim é revelar na sanção o caráter sentimental de ultraje que a classe sofreu com a conduta examinada, dependendo assim de análise discricionária do julgador, leia-se autoridade competente.
O segundo ponto de análise é o positivo em que se preenchem as condutas de motivações em que se amarram cada traço relevante a um ponto da norma, de acordo com o tipo disciplinar e com os ideais da Constituição Federal.
Estes tipos de análise ora analisadas devem ser mutuamente completadas no momento da aplicação da sanção disciplinar, pois ambas se complementam para atender ao fim que se destinam.
Além das análises supra-citadas deve a autoridade competente analisar se a sanção que irá emanar é corretiva ou depurativa, esta de caráter preventivo coletivo em que não mais se deseja que o policial permaneça nas fileiras da instituição, àquela de cunho preventivo individual, visando um efeito corretivo. Neste ponto, faz-se necessário o ponderamento do fim que se quer alcançar com o ato sancionatório.
A discricionariedade nesse compasso ficaria assente na análise ideológica do sentimento de agravo que repercutiu no âmbito funcional. Podemos trazer a tona o entendimento de Marques de Mello que de forma bastante clara nos expõe os critérios reguladores da aplicação da sanção limitando os ditames discricionários, como apontado na passagem:
No campo do Direito Administrativo a autoridade com poder disciplinar arcará com o mesmo ônus do magistrado, devendo no momento da aplicação da sanção disciplinar se ater aos ditames do Regulamento em questão, sempre motivando suas decisões em razão da legalidade do ato e da proporcionalidade com que determinou a punição. A sanção disciplinar, dentro de um contexto teleológico possuí a mesma finalidade da pena(...)além disto, deve o ato punitivo conter em seu bojo os critérios de competência, forma, finalidade, objeto e publicidade(...) a ausência de qualquer destes requisitos poderá viciar o procedimento punitivo (2006, p. 191).
A discricionariedade nesta circunstância reside na questão de que os tipos do Direito Administrativo Disciplinar são abertos, em síntese, deixam a cargo de seu aplicador alta dose de juízo subjetivo quando afere a sanção ou mesmo a transgressão disciplinar. Em relação a instituição PMMT ( Polícia Militar do Estado de Mato Grosso), nota-se a urgência de uma revisão nos tipos, ora incongruentes com o direito positivo, ora inconstitucionais, ora arcaicos e sem finalidade normativa no nosso atual viés social e institucional. Dado a delicada sobrevivência destes institutos, que à soro do medievalismo institucional e da má vontade ainda possuem vida, cremos ser necessária buscar-se um freio legal ao hostil poder discricionário do operador (leia-se sancionador), que por ser hostil já deveria ser ilegal.
Quando o operador do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar (RDPM), se utilizar dos critérios sancionatórios e dos tipos abertos não deve confundir dois institutos, da discricionariedade e da arbitrariedade, visto estarem legalmente delimitados, e não há que se utiliza-los tampouco como sinônimos, pois falamos em discricionariedade quando estamos diante de uma liberdade de agir, dentro da lei, e falamos em arbitrariedade quando estamos diante de uma ação, que esteja fora ou além da legalidade. Sendo assim o aplicador do RDPM deve mitigar os eventuais tipos abertos preenchendo de motivação seu ato com o fato concreto para de fato enquadrar a referida falta disciplinar.
Um dos critérios mais importantes para a efetivação dos tipos abertos na ótica legal é sua razoabilidade. A razoabilidade do ato disciplinar afasta os caracteres arbitrários, disfarçados de discricionários, deixados pela lei ao administrador quando cometem despautérios e abusos. Pode-se aludir que a razoabilidade do ato disciplinar é o maior obstáculo às intoleráveis distorções que o administrador público, competente do poder disciplinar, no mal uso do poder discricionário, comete contra os administrados.
A conotação que se deve guardar é que a análise disciplinar do caso concreto e a inflição imposta deve ter conformidade com a falta funcional, isto é, a reprimenda infligida deve ter o mesmo peso da transgressão cometida. Por ser consagrado e já elencado no próprio RDPM tal princípio deve ser observado em sentido amplo sem qualquer residualidade quando em face de crime militar.
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