Palavras-chave: Aviso-prévio. Histórico. Conceito. Natureza Jurídica. Justa causa. Contratos de prazo determinado. Despedida indireta. Forma. Prazo. Efeitos. Reconsideração do aviso-prévio. Justa causa durante o aviso-Prévio. Estabilidade. Aviso-prévio indenizado. Remuneração do aviso-prévio.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo abordará temas referentes ao aviso-prévio. Explorando um pouco seu histórico, conceito, bem como sua natureza jurídica. Veremos em quais momentos ele poderá ser aplicado, e em benefício de qual das partes do contrato de trabalho. Conheceremos também sua forma e os prazos definidos por lei, junto com os respectivos artigos da Legislação Brasileira.
2 Histórico
Embora seja um tema abordado no Direito do Trabalho, suas origens são encontradas no Direito Comum.
Instituto utilizado como forma de uma parte avisar a outra de que não tem mais interesse em manter determinado contrato de trabalho, teve sua primeira aparição na Legislação no Art. 81 do Código Comercial de 1850, que citava: “ não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro de sua resolução com 1 (um) mês
* Estudante de Direito pelo Centro Universitário Univates, de Lajeado, RS. carol.fahl@hotmail.com [2].
de antecipação”.
Numa segunda parte do artigo recém mencionado, o legislador completa: “ os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no serviço”.
Já no ano de 1916, o Código Civil trata do aviso-prévio em seu artigo 1221, se referindo à locação de serviços: “não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato. Parágrafo Único. Dar-se-á o aviso:
I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;
II – com antecipação de quatro dias, se o salário estiver ajustado por semana ou quinzena;
III – de véspera, quando se tenha contrato por menos de sete dias”.
Apesar de serem encontrados elementos como comunicação e prazo para a consecução do aviso em razão do tempo de pagamento de salário, e somente em contratos por prazo indeterminado, não se falava em remunerar o avisa prévio.
No Direito do Trabalho, o aviso-prévio surgiu com a Lei nº 62 de 5 de junho de 1935, dizendo no seu art.6º que esta comunicação era necessária apenas por parte do empregado em face do empregador, deixando o funcionário privado desse direito. Já a Lei nº 4886/65, em seu art. 34, afirma que em contratos de representação comercial, o aviso-previo é devido apenas nos casos de contratos indeterminados após o período de seis meses.
A primeira vez que o referido instituto teve vez na Constituição Federal foi em 1988, onde o art. 7º, em seu inciso XXI, prevê: “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trintas dias, nos termos da lei”. Em 2002 o aviso-prévio também é previsto na Lei nº 10.406 (Código Civil atual), como em casos de rescisão do contrato de prestação de serviço sem prazo determinado.
Nota-se que mesmo há mais de um século já se falava em aviso-prévio nos contratos de prazo indeterminado, na necessidade de informar a parte contrária, no prazo em que esta informação deve ser passada e também no pagamento do respectivo período, bem como em uma certa punição para quem deixar de fazê-lo. Atualmente a Consolidação das Leis do Trabalho trata do aviso-prévio nos artigos. 487 à 491.
3 Conceito
A palavra aviso é derivada de avisar, significando informação. E prévio vem do latim praevius,que representa anterior.
Aviso-prévio é a denuncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final. É ato que necessariamente deve ser praticado pela parte do contrato de trabalho que deseja rescindir o vínculo jurídico, e consiste numa manifestação desse propósito, mas também é denominado aviso-prévio o prazo remanescente da relação de emprego a ser observado pelas partes até o término da sua duração, como, ainda, aviso-prévio é o modo pelo qual é denominada uma indenização substitutiva paga em alguns casos à falta do cumprimento em tempo desse prazo (Nascimento, 2007, p. 810 e 811).
4 Natureza Jurídica
O aviso-prévio pode ser visto de três maneiras:
* como comunicador da outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do mesmo;
*período mínimo em que a outra parte deve ser avisada;
*pagamento feito pela prestação de serviços durante esse período ou a indenização pelo seu descumprimento.
O aviso-prévio é uma forma de restrição tanto ao empregador quanto ao empregado, pelo fato de que um necessita do outro. O empregador não pode demitir seu funcionário de forma abrupta, nem o empregado pode parar de trabalhar subitamente, com o período do aviso-prévio o empregado pode procurar outro trabalho e o empregador outro funcionário.
O aviso-prévio independe de aceitação da parte contrária.
O empregado não pode renunciar ao aviso-prévio dado pelo empregador, mesmo que não o queira, o empregador é obrigado a pagar o valor correspondente a esse período, a não ser que seja comprovado que o empregado já tenha um novo trabalho.
Nos casos de aviso-prévio dado pelo empregado, o empregador pode renunciar ou não à esse direito. Se renunciar, esse período não será remunerado, pois não houve prestação de serviços; caso contrário, o funcionário deverá continuar trabalhando pelo prazo previamente estipulado, com o ônus de, caso deixe de cumprir o aviso-prévio, indenizar o empregador.
O aviso-prévio tem espaço somente na rescisão do contrato de prazo indeterminado sem um motivo justo, seja da parte do empregado ou do empregador.
4.1 Justa Causa
Havendo dispensa por justa causa, o contrato de trabalho termina de imediato, inexistindo direito a aviso-prévio. Concedendo, entretanto, o empregador aviso-prévio na despedida por justa causa, presume-se que a dispensa foi imotivada, pois na justa causa não há necessidade de aviso-prévio, cabendo ao empregador fazer a prova da falta grave (Martins, 2003, p.375)
A falência da empresa e sua extinção não são caracterizados como justa causa, ou seja, não liberam o empregador do aviso-prévio, pois o empregado não pode ser responsabilizado pelo fechamento da empresa, esse risco fica nos ombros apenas do empregador (art. 2º CLT).
Súmula nº 44 do TST: “a cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso-prévio”.
Por outro lado, de acordo com o art. 487 da CLT, caso o fechamento da empresa seja provocado por força maior, totalmente alheia à vontade e inesperada pelo empregador, pode-se entender que o aviso-prévio é indevido, pois houve justo motivo para o término do contrato de trabalho.
4.2 Contratos de Prazo Determinado
Em contratos de prazo determinado, o aviso-prévio não tem cabimento, pois nessa forma de contrato ambas as partes já sabem quando o pacto laboral terá fim, não sendo necessário que isso lhes seja informado de antemão.
Existia uma dúvida sobre a aplicação ou não do aviso-prévio em contratos como o de safra e de obra certa, nos quais se tem uma idéia aproximada do término do pacto, mas não uma certeza. O art. 481 da CLT solucionou a dúvida ao prever que: “aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”, ou seja, quando houver determinada cláusula no contrato, o aviso-prévio era devido. De acordo com a Súmula 163 do TST, essa regra se aplica também nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência.
Já na Lei nº 6.019 de 3 de janeiro de 1974, que rege o contrato temporário de trabalho, em seu art. 12 não menciona a aplicação do aviso-prévio, pois as partes já tem conhecimento de quando ocorrerá o encerramento do contrato.
5 Forma
Como a lei não prevê forma exata de como o aviso-prévio deve ser concedido, conclui-se que isso possa ser feito tanto de maneira escrita quanto verbalmente, desde que a parte o reconheço, porém, para que se possa provar que o aviso realmente foi concedido pela parte que pretende encerrar o contrato, é aconselhável que seja por escrito e com duas vias, das quais, uma fica com o empregado e outra com o empregador.
6 Prazo
De acordo com o art. 487 da CLT, existem dois prazos de aviso-prévio em decorrência do tempo de pagamento do salário:
*de oito dias: se o pagamento fosse efetuado por semana ou tempo inferior.
*de 30 dias: aos que percebessem por quinzena ou mês, ou que tivessem mais de 12 meses de serviço na empresa.
O art. 7º da Constituição Federal de 1988 no inciso XXI, determina que o aviso-prévio deve ser de pelo menos 30 dias, mas como esse prazo é definido como direito do trabalhador, é aplicado somente nos casos de rescisão do empregador ao empregado, sendo que se a mesma for iniciativa do empregado, o prazo poderá ser menor, de acordo com o tempo de pagamento do salário.
A inexistência de prazo máximo para o aviso-prévio permite que as partes ou norma coletiva estipulem quanto tempo quiserem para o aviso, desde que não inferior a 30 dias.
Apesar de haverem discussões a respeito do início da contagem do aviso-prévio, em tese ele começa a ser contado a partir do dia seguinte a sua concessão, incluindo-se o dia do vencimento, sejam ele dias úteis ou não, pois como o prazo é de 30 dias corridos, não há nenhuma prorrogação. Quem dispõe sobre essa forma de contagem é o Código Civil, em seu art.32 (“salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento”); atuando como fonte subsidiária do Direito do Trabalho (art. 8º CLT), pelo fato deste não prever nada sobre a referida contagem.
7 Efeitos
O tempo de serviço integra o contrato de trabalho para todos os fins, tanto para o cálculo do 13º salário quanto para as férias, mesmo que seja indenizado.
O contrato de trabalho tem fim apenas passado o período do aviso-prévio, sendo esta a data a ser anotada como baixa na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
Segundo o art. 487 § 6º da CLT, caso haja reajustamento de salário coletivo no curso do aviso-prévio, o empregado pré-avisado também será beneficiado, mesmo que tenha recebido antecipadamente o valor correspondente a esse período.
A falta de aviso-prévio traz conseqüências, tanto para o empregado quando ao empregador, seja qual for a parte que rescindiu o contrato. Diz o § 1º do art. 487 da CLT que: “A falta do aviso-prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”. Já o § 2º do mesmo artigo prevê que: “A falta de aviso-prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”.
Se o empregado, por iniciativa própria, deixa de prestar serviços durante o aviso-prévio, perde o direito ao restante do período.
Durante o aviso-prévio, quando o fim do contrato foi provocado pelo empregador, o horário de trabalho será diminuído em duas horas, seja no início ou no final do expediente, sem prejuízo do salário integral, para que o empregado possa, nessas horas, ir em busca de um novo emprego; direito este garantido pelo art. 488 da CLT. O parágrafo único deste mesmo artigo, faculta ao empregado substituir as duas horas diárias por um ou sete dias corridos nos quais poderá faltar, de acordo com o tempo de pagamento do salário, sem prejuízo, é claro, do salário integral.
Essa diminuição de horário é proporcionada a todas as categorias profissionais, inclusive aos que tem jornada especial de trabalho. Se o fim do contrato foi provocado pelo empregado, não é devida a redução de horário, pois conclui-se que ele já tenha outro emprego.
O empregado rural tem direito a faltar um dia por semana para procurar outro emprego, sem prejuízo da integralidade do seu salário. A Lei nº 5889 de 1973, que rege essa situação, não lhe facultou optar pelas duas horas diárias de redução do horário por considerar insuficientes para o alcance do fim a que são destinadas, pois no meio rural, como a distância entre um local e outro é grande, duas horas seriam suficientes apenas para a locomoção do trabalhador.
Menciona a Súmula 230 do TST que é ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho no aviso-prévio pelo pagamento das horas correspondentes, método freqüentemente usado no passado ( 30 dias X 2 horas diárias); desta forma, se a redução do horário não for concedida, o aviso-prévio deverá ser pago novamente, pois foi considerado “inválido” por não ter proporcionado ao empregado a oportunidade de procurar um novo emprego.
7.1 Justa Causa Durante o Aviso-Prévio
Durante o aviso poderá acontecer de uma das partes cometer ato que caracterize a justa causa. “O empregador que, durante o prazo do aviso-prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida” (art. 490 da CLT); e “O empregado que, durante o prazo do aviso-prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo” (art. 491 da CLT), assim como o direito á indenização.
7.2 Estabilidade
A estabilidade e a garantia de emprego não são adquiridas no curso do aviso-prévio, é o que estipula a Orientação Jurisprudencial nº 35 e 40 da SDI, assim como o aviso-prévio dado pela empregador não pode correr ao mesmo tempo que a estabilidade provisória do trabalhador ou durante o período de garantia do emprego (Súmula 348 do TST), pois neste prazo o empregado não pode ser despedido sem que haja uma justa causa.
Segundo Martins (2003,p. 381) “caso o empregador faça coincidir o aviso-prévio com o término da garantia de emprego, deverá pagar novamente o aviso prévio ao laborista, garantindo-se sua integração para o cômputo do tempo de serviço do trabalhador”.
O aviso-prévio não poderá ser dado à funcionário afastado devido à doença ou acidente de trabalho. Se, durante o prazo do aviso-prévio, o empregado sofre acidente ou fica doente, e o afastamento não é longo o suficiente para caracteriza a invalidez como definitiva, entende-se que o instituto é suspenso e a contagem recomeça de onde parou no momento em que o funcionário volta a trabalhar.
7.3 Despedida Indireta
No passado discutia-se sobre cabimento ou não do aviso-prévio na despedida indireta, assunto versado pela Súmula 31 do TST. Inicialmente a idéia era de que nessa hipótese não cabe o referido instituto, pois existe a justa causa, sendo que o aviso-prévio é permitido somente em rescisões de contrato sem justa causa. Mas como essa forma de pensar prejudicava o empregado, que não recebia nenhum valor como indenização pelo término inesperado do contrato, a Súmula 31 do TST foi cancelada, e a Lei nº 7.108 de 5 de julho de 1983 acrescentou o § 4º ao art. 487 da CLT, passando a permitir o aviso-prévio na despedida indireta.
Também segundo o art. 487 da CLT, em casos em que o contrato de trabalho é rescindido por culpa de ambas as partes (empregado e empregador) não cabe aviso-prévio, por haver justa causa para o fim do contrato.
8 Remuneração do Aviso-Prévio
Quando o aviso-prévio é trabalhado, o valor devido a esse prazo é considerado como salário. Se o aviso não é trabalhado, o valor é tido como indenização pela obrigação descumprida.
O valor pago pelo aviso-prévio deverá ser o mesmo do salário do empregado no momento da despedida. De acordo com o § 3º do art. 487 da CLT, se o salário é pago com base nas tarefas, o cálculo do aviso-prévio será feito de acordo com a média dos últimos 12 meses de serviços, multiplicado pelo valor da última tarefa. Os adicionais pagos com habitualidade deverão integrar o aviso prévio indenizado, como os de insalubridade e periculosidade, questão esta, regida pelo art.487 § 5º da CLT. Porém, se o aviso-prévio for trabalhado, os adicionais serão pagos à parte, não integrando o aviso, por se tratar de salário e não indenização. Já a gratificação semestral não repercute no cálculo do aviso-prévio, mesmo que ele seja indenizado (Súmula 253 do TST).
Incide o FGTS sobre o aviso-prévio, seja ele indenizado ou trabalhado (Súmula 305 do TST). A contribuição previdenciária não incide sobre a quantia paga a título de indenização do aviso-prévio.
8.1 Aviso-Prévio Indenizado
Algumas vezes, o empregador não tem interesse em receber a prestação de serviço por parte do empregado durante o prazo do aviso-prévio, por medo de que ele cause problemas no ambiente de trabalho ou por não prestar serviços da forma adequada, desejada pelo empregador. Daí surgiu o chamado aviso-prévio cumprido em casa, ou indenizado, que corresponde aos dias em que o empregado não é obrigado a trabalhar, podendo permanecer em casa, mas o empregador está obrigado a pagar pelo tempo correspondente, mesmo inexistindo a prestação de serviços.
Essa forma de aviso-prévio não é nula, pois alcançou as finalidades do respectivo instituto. E também não é incompatível com o art.444 da CLT, pois não é prejudicial ao empregado, pelo contrário, lhe garante mais tempo livre para procurar novo trabalho.
Quando norma coletiva versar sobre o aviso-prévio cumprido em casa, está será aplicada, por ser mais benéfica ao empregado.
9 Reconsideração do Aviso-Prévio
O aviso-prévio pode ser reconsiderado, ou seja, a parte pode voltar atrás de sua decisão e continuar a prestação de serviços. De acordo com o art. 489 da CLT, essa reconsideração deve acontecer antes do término do aviso-prévio, sendo facultado a outra parte aceitá-la ou não. Se a consideração é aceita, ou a prestação de serviços é continuada (reconsideração tácita) após o fim do aviso-prévio, o contrato continuará normalmente, como se não houvesse sido dado o aviso (parágrafo único do artigo anteriormente citado).
10 CONCLUSÃO
Com o presente artigo, conclui-se que o aviso-prévio é um instituto que pode ser usado tanto em favor do empregador quanto do empregado, dependendo de qual deles parta a intenção de encerrar o contrato de trabalho.
O aviso-prévio vem com o intuito de proporcionar ao empregado o tempo necessário para encontrar um novo empregado, ou para o empregador conseguir substituir o funcionário que pediu demissão.
O aviso, quando bem aplicado, beneficia contratante e contratado, aumentando um pouco a segurança do contrato de trabalho, garantindo que, se não houver questão de justa causa, nenhum pacto laboral possa ser quebrado de forma abrupta e inesperada, o que normalmente acarretaria em prejuízos para a parte contrária.
REFERÊNCIAS
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CIVIL, Código (2002). Vade Mecum. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
TRABALHO, Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Vade Mecum. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
TST, Súmulas. Vade Mecum. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.