Coisa Julgada Inconstitucional

Resumo:
O presente estudo visa analisar o julgamento (sentença ou acórdão) inconstitucional ou considerado incompatível com as normas constitucionais, que tem recebido o tratamento de coisa julgada inconstitucional pela doutrina. O julgamento inconstitucional não pode produzir a coisa julgada e, por isso, é imprópria a denominação de coisa julgada inconstitucional. Este julgamento poderá ser atacado a qualquer momento pelas mais variadas vias de exceção sem vinculação a prazo ou à forma específica.

Palavras-chave:
Inconstitucionalidade. Sentença. Coisa julgada. Coisa julgada Inconstitucional. Impugnação.

SUMÁRIO:

1. Introdução.
2. Conceito de coisa julgada
3. Coisa julgada formal
4. Coisa julgada material
5. Inconstitucionalidade
6. Coisa julgada inconstitucional
7. Efeitos
7.1. Nulidade
7.2. Inexistência
8. Meios para argüição
8.1.Ação rescisória
8.2. Mandado de Segurança
8.3. Ação declaratória de nulidade
8.4. Impugnação ao cumprimento de sentença (arts. 475- L, II, c/c 1º, do CPC).
8.5. Embargos à execução (art. 741, II e parágrafo único, do CPC)
8.6. Exceção ou objeção de pré-executividade
8.7. Reconhecimento de oficio
9. Pronunciamento posterior pelo STF
10 Conclusões
Bibliografia

 

1. Introdução

Conforme ensina ALMEIDA JUNIOR[1] [2], a coisa julgada decorre de uma sentença proferida pelo Poder Judiciário, da qual não cabe mais recurso. Essa afirmação é indicativa de que ela necessariamente recai sobre sentença ou acórdão, não comportando, pensar em coisa julgada de decisão interlocutória[2] [3].

O artigo 467 do Código de Processo Civil, afirma que a coisa julgada advém de sentença quando esta não mais estiver sujeita a recurso algum. Parece que a norma quis que a coisa julgada seja restrita à sentença, não alcançando a decisão interlocutória ou incidental.

A coisa julgada tal qual está colocada na redação do artigo 467, do CPC, é a chamada coisa julgada formal, sendo equivocada a referência à coisa julgada “material” constante da referida norma[3] [4]. Só a sentença e o acórdão ficam sujeitos à coisa julgada material, quando julgarem o mérito da causa. A decisão interlocutória ou incidental, seja ela proferida em primeiro grau ou em grau superior, não tem o condão de atingir a coisa julgada, senão apenas à preclusão, quando não for mais possível recurso[4] [5].

 

2. Conceito de coisa julgada

O conceito de coisa julgada está estritamente relacionado ao status de imutabilidade da sentença. Diz-se que a sentença atinge a coisa julgada, no momento em que ela não mais poderá ser modificada por recurso seja ordinário ou excepcional[5] [6].

A coisa julgada é conhecida como a qualidade que torna a sentença imutável (coisa julgada formal) ou a imutabilidade de seus efeitos matrizes (coisa julgada material)[6] [7]. Não se trata de um efeito direto da sentença, mas de uma qualidade que, após ser incorporada à sentença, produz indiretamente os efeitos da imutabilidade. Em princípio, a coisa julgada é a qualidade que se agrega à sentença não mais sujeita a qualquer recurso e que a torna imutável, nada importando para essa imutabilidade se foi ou não julgado o mérito. Não podendo mais ser a sentença atacada e modificada via recurso, estabelece-se a coisa julgada.    

 

3. Coisa julgada formal

Quando a sentença ou o acórdão extinguir o processo sem julgamento de mérito (art. 267, do CPC), têm-se a coisa julgada simplesmente formal; quando a sentença ou acórdão julgar o mérito (art. 269, do CPC), passada a fase recursal instala-se a coisa julgada material.

A coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença ou do acórdão, não se permitindo que estes sejam modificados, revogados ou rescindidos. Nestes atos, julgam-se apenas as formalidades (pressupostos processuais e/ou condições da ação), não se pronunciando sobre a questão de direito material, o que se convencionou chamar de coisa julgada apenas formal. Isto porque, esta sentença, julga apenas a forma e não a matéria que é objeto da lide.

 

4. Coisa julgada material

A coisa julgada material, como o próprio nome indica, é aquela que provem de sentença que julga a matéria objeto da lide, ou seja, o mérito. Somente quando se julga o mérito é que se tem a coisa julgada material. Essa espécie explica o fenômeno poucas vezes compreendido, visto que apenas a matéria que foi efetivamente julgada é que será atingida pela coisa julgada. Não serão atingidos pela coisa julgada, os motivos ou os fundamentos, bem como a verdade dos fatos, ainda que importantes para o desfecho da questão (art. 469, do CPC). Estes serão apenas conhecidos, mas não julgados[7] [8].

 

5. Inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade é a qualidade que se agrega a uma norma, que poderá ser lei, ato normativo, ato jurídico ou ato administrativo. É o comportamento contrário aos ditames constitucionais.

Ensina ALMEIDA JUNIOR[8] [9], que a norma se torna inconstitucional quando ofende o texto constitucional, seja na elaboração (inconstitucionalidade formal), seja pelo conteúdo da norma (constitucionalidade material). Esclarece ainda que se houver uma contradição entre o conteúdo da norma infraconstitucional e o disposto na norma constitucional, configura-se a inconstitucionalidade material.

 

6. Coisa julgada inconstitucional

Para se saber o que é coisa julgada inconstitucional, necessário se faz que se saiba antes o que é coisa julgada, e depois, o que é essa coisa julgada inconstitucional. Acima se viu o que é coisa julgada, agora resta analisar o que é a inconstitucionalidade da sentença.

A palavra “inconstitucional” vem iniciada com a negativa “in”, demonstrando ou representando algo que não está de acordo ou conforme a Constituição ou aquilo que não é constitucional. Ao contrário, constitucional é aquilo que está de acordo com Constituição.

O grande desafio é saber se uma sentença poderá ou não ser inconstitucional. Isso impõe uma análise, ainda que superficial, do alcance e do significado da palavra “inconstitucional”. Depois, em sendo a sentença inconstitucional, a inconstitucionalidade se limita a esta ou será também inconstitucional a coisa julgada?

Depois, um dos obstáculos a ser transposto é o de se saber se o ato inconstitucional é nulo, anulável, inexistente ou ineficaz. Dependendo da figura em que se colocar o ato inconstitucional, dependerá também dos efeitos a ser atribuídos. Parece que em qualquer das hipóteses, a sentença reconhecida como inconstitucional não poderá ser qualificada com a coisa julgada. Diz ALMEIDA JUNIOR: “Destarte, não se formaria a coisa julgada quando esta for evidentemente inconstitucional”[9] [10].

Adverte TALAMINI que a sentença inconstitucional não é apenas aquela que aplica norma inconstitucional, mas também aquela que der uma interpretação incompatível com a Constituição Federal. São suas as seguintes palavras:

“Portanto, não se ofende a Constituição apenas quando se aplica uma lei cujo teor literal é francamente inconstitucional. A violação constitucional pode também advir da adoção de uma interpretação incompatível com a Constituição, em detrimento de outra afinada com os desígnios constitucionais. Há que se buscar sempre a interpretação conforme a Constituição”[10] [11].

Também FREITAS CÂMARA[11] [12], segue esse mesmo entendimento e afirma que existem decisões judiciais que contrariam comandos constitucionais e que, por isso, merecem ser qualificadas como decisões judiciais inconstitucionais.

Em verdade é perfeitamente possível que a sentença seja inconstitucional, visto que o Código de Processo Civil chega a dizer que a sentença que julgar a lide tem força de lei nos limites das questões decididas. A se considerar, que na disciplina do Código de Processo Civil a sentença tem força de lei e, se a lei pode ser inconstitucional, a sentença também pode.

O que não parece merecer respaldo é a denominação de coisa julgada inconstitucional, porque, a sentença maculada com o vício da inconstitucionalidade não pode passar em julgado[12] [13]. Melhor que se denomine de “sentença inconstitucional”, pois, somente esta pode ser inconstitucional e não a coisa julgada, qualidade esta que a sentença inconstitucional não recebe.

 

7. Efeitos

Versando sobre a inconstitucionalidade ALMEIDA JUNIOR[13] [14], disserta que as normas infra-constitucionais devem guardar absoluto respeito ao texto constitucional, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e inaptas a gerarem efeitos. O autor não disse se seria caso de nulidade ou de inexistência, mas é bastante claro e elucidativo, ao dizer que o ato inconstitucional é inapto a gerar efeitos. Também com o entendimento de que o ato contrário a lei não pode gerar efeito, ARMELIN[14] [15], afirma que não se adquire direito por ato contrário à lei.

 

7.1. Nulidade

Referindo-se à coisa julgada inconstitucional, THEODORO JUNIOR e FARIA[15] [16], afirmam: “Dúvida não mais pode subsistir que a coisa julgada inconstitucional não se convalida, sendo nula, portanto, seu reconhecimento independe de ação rescisória e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer processo”. Em outra passagem os mesmos autores afirmam que a decisão judicial transitada em julgado desconforme à Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade[16] [17].

Ainda pela nulidade, também proclamam SLAIB FILHO[17] [18], DELGADO[18] [19], NASCIMENTO e PEREIRA JUNIOR[19] [20], WELSCH[20] [21], NASCIMENTO[21] [22], ARMELIN[22] [23]  entre outros.  

Sabe-se que as nulidades processuais de regra, são sanadas com o trânsito em julgado da sentença, quando então se dá a eficácia preclusiva da coisa julgada prevista no art. 474 do CPC. Todavia, em sendo caso de nulidade, a inconstitucionalidade do julgamento (decisão, sentença ou acórdão) pode ser alegada a qualquer momento e por qualquer meio, independentemente de qualquer formalidade. Pode ser alegada dentro do próprio processo de execução por petição simples[23] [24].

 

7. 2. Inexistência

Pela inexistência proclama DANTAS[24] [25], para quem a coisa julgada inconstitucional é algo que não existe, acrescentando: “em se tratando de coisa julgada inconstitucional, o atentado à Constituição poderá ser invocado a qualquer momento e em qualquer instância ou Tribunal, pois se trata de decisão inexistente”[25] [26]. No mesmo sentido, expressam: ALVIM WAMBIER e MEDINA[26] [27]. Segue-se este entendimento BARROS DIAS[27] [28], para quem, a sentença que afronta um princípio constitucional, deve ser tida como inexistente, por sua incoerência com o ordenamento jurídico vigente[28] [29].

 

8. Meios para argüição

Em verdade não se vê razão para se preocupar com o instrumento ou meio para se obter o reconhecimento da inconstitucionalidade da sentença.

ALVIM WAMBIER e MEDINA[29] [30]ensinam: “Na verdade, a inexistência, no processo, e especificamente a inexistência das sentenças, pode ser alegada a qualquer tempo, por meio (ou no bojo) de qualquer ação, inclusive a ação de execução. Assim nada haverá a ‘rescindir’, pois sentenças inexistentes não ficam acobertadas pela autoridade da coisa julgada”.

No mesmo sentido aponta DELGADO[30] [31], para quem o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, não se exigindo ação própria e nem procedimento predeterminado.

 

8.1.Ação rescisória

Aponta pela possibilidade do uso da ação rescisória ARMELIN[31] [32], para quem a decisão (julgamento) anterior pode ser decisivamente afetada pelo reconhecimento posterior de inconstitucionalidade da norma na qual se baseara o julgamento.

DANTAS (2006, p. 253), também entende ser cabível a ação rescisória para afastar a coisa julgada de sentença inconstitucional. Todavia este mesmo autor proclama que neste caso não deve dar guarida ao prazo do 495, do CPC, que restringe o cabimento da ação rescisória em dois anos. Como o vício pode ser alegado em qualquer tempo e por qualquer meio sem maiores formalidades, admite-se o uso da ação rescisória também, mesmo não sendo este o mais apropriado. A ação rescisória como se sabe serve atacar a coisa julgada e em se tratando de sentença inconstitucional esta não passa em julgado[32] [33], por isso, e, em princípio não é caso de ação de rescisória[33] [34].

No entanto, ao que se pensa, nenhum prejuízo haverá se o interessado utilizar-se da ação rescisória para buscar o reconhecimento da inconstitucionalidade e a ineficácia da sentença. Hoje, mais do que nunca, exige-se que se abandonem as formalidades processuais rígidas sempre que isto atender melhor o direito material.

 

8.2. Mandado de Segurança

O mandado de segurança é ação constitucional que é cabível contra ato ilegal ou inconstitucional, quando dele não caiba recurso ou não mais seja possível recurso com efeito suspensivo.

A sentença inconstitucional, sob a qual pesam sérias dúvidas se pode ou não ser qualificada pela coisa julgada[34] [35], também é objeto de dúvidas sob cabimento ou não de mandado de segurança contra ela. Ainda que se entenda impossível de se chegar à coisa julgada, ainda assim, por certo, mais cedo ou mais tarde, chegar-se-á à preclusão recursal e não cabendo mais recurso, não se pode negar o cabimento da utilização do mandado de segurança, que pode ser contra a sentença ou então contra os atos executivos desta.

Pelo cabimento do mandado de segurança, entre outros, proclamam DANTAS[35] [36]e SANDES[36] [37]. O Supremo Tribunal Federal expediu a Súmula 268, que é expressa em dizer que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com o trânsito em julgado.

Duas observações merecem ser feitas em face do enunciado desta súmula.

1) A primeira delas, é que persistem dúvidas se a sentença inconstitucional passa em julgado. Parece que a melhor doutrina entende que não. Assim, o mandado de segurança será utilizado contra ato sentencial e não contra a coisa julgada[37] [38]que, no caso, até mesmo inexiste.

O mandado de segurança somente poderá ser interposto contra ato de autoridade e a coisa julgada não é ato[38] [39], é uma qualidade que se agrega à sentença. Assim, poderá ser ilegal ou inconstitucional a sentença que é ato processual e qualquer ato executório da sentença, mas, não a coisa julgada que ato não é.

2) A segunda, ainda que se entenda que a sentença inconstitucional pode passar em julgado, não é contra a coisa julgada que se interpõe mandado de segurança. O mandado de segurança, de regra, não será contra a sentença e nem contra a coisa julgada. O mandado de segurança será interposto contra a execução desta sentença, pois o prejuízo da parte, de regra, somente se dá em razão da possibilidade de execução da sentença. A execução da sentença inconstitucional é que produz prejuízo[39] [40]ao interessado e justifica-se a interposição do mandado de segurança.

Caso fosse contra a sentença inconstitucional ou contra a coisa julgada, haveria de se observar o prazo de 120 dias. Sendo o mandado de segurança contra a execução da sentença, ele poderá ser interposto a qualquer tempo e com isso não há início do prazo para a sua interposição, enquanto houver o risco do vencedor por em execução (cumprimento) o julgado.  

 

8.3. Ação declaratória de nulidade

A ação declaratória pode ser uma via a ser usada pelo interessado em ver declarada a inconstitucionalidade da sentença e, com isso, o reconhecimento de sua ineficácia para atingir a coisa julgada. Essa medida é reconhecida como adequada por DANTAS[40] [41]e também pelo Supremo Tribunal Federal[41] [42].

Alguns preferem chamá-la de ação anulatória, mas acentuam os seus efeitos declaratórios. Assim é a manifestação VITAGLIANO: “A ação anulatória é uma ação de conhecimento onde se pleiteia a declaração da nulidade”[42] [43]. Em outra passagem reitera: “A ação anulatória é uma ação de conhecimento declaratória”[43] [44].

Para CRAMER (2008, p. 226), em se tratando de caso de inexistência jurídica da sentença que aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional, o único meio adequado para impugná-la será a ação declaratória, pensamento este que também é expresso por WAMBIER (2004, p. 507), para quem, será por meio de ação declaratória que se poderá atacar a sentença inexistente.

Percebe-se que o autor fala em ação anulatória, mas está se referindo à ação declaratória.

A diferença entre ação declaratória e ação anulatória é saliente. A primeira somente visa declarar o que existe ou inexiste, mantendo-se o status quo; a segunda, visa mudar o status, modificando uma situação até então existente.

Também no que se diz respeito ao tempo em que se pode agir, existe diferença. Em sendo ação anulatória esta fica sujeita ao prazo prescricional e a ação declaratória é considerada imprescritível. THEODORO JUNIOR e FARIA[44] [45]entendem que em caso de sentença inconstitucional, ocorre nulidade máxima e por isso não haverá prazo para a atuação do interessado. Não havendo prazo para a argüição de nulidade, esta poderá ser feita a qualquer tempo em qualquer grau de jurisdição e por qualquer meio inespecífico.

Com relação ao cabimento da ação anulatória estes autores a definem como questão de direito material e não como questão processual. Adverte THEODORO JUNIOR[45] [46], que “os fundamentos da ação anulatória deverão ser procurados no direito material”. A competência para a apreciação da nulidade é do juízo de primeiro grau, como já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais[46] [47].

 

8.4. Impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-L, II c/c 1º, do CPC)

Em se tratando de sentença condenatória, aquela que exige uma fase procedimental própria (não processo próprio), para cumprimento (execução), o interessado na argüição de inconstitucionalidade, se for o devedor poderá fazê-lo por ocasião e, como conteúdo da impugnação.

Entre as matérias autorizadas e que podem ser argüidas na impugnação ao cumprimento da sentença, estão as argüições de nulidade, de ineficácia e de inexigibilidade do título executivo (art. 475-L, II e § 1º, do CPC)[47] [48].

Denota-se que o art. 475-L, II e parágrafo primeiro do CPC, autorizam o executado a alegar a inexigibilidade do título como defesa, e, se esta defesa for aceita inibe o prosseguimento da execução, mas não altera o título. Apenas impede o prosseguimento da execução em face da inexigibilidade do título, mas não anula o título[48] [49].

Por isso, a todo em qualquer momento em que a sentença inconstitucional for posta em execução (cumprimento), poderá o interessado oferecer a sua impugnação e alegar a inexigibilidade da obrigação constante do título. A lei (art. 474-L, II, do CPC) fala em inexigibilidade do título, mas se deve entender como inexigibilidade da obrigação constante deste. No caso, inexigível é a obrigação constante sentença, decisão e acórdão contaminados pela eiva da inconstitucionalidade. A obrigação neste caso se torna inexigível, visto que, proveniente de ato nulo, inexistente ou ineficaz, que não vincula as partes.[49] [50]

O juiz ao acolher a alegação de inconstitucionalidade do julgamento, declara a inexigibilidade da obrigação constante do título, sem anulá-lo ou rescindi-lo, pois esta não é a função da impugnação, como não o é a função dos embargos à execução para os casos em que estes são cabíveis[50] [51]. Quando vencido o prazo para a utilização da impugnação ao cumprimento da sentença, poderá o interessado se valer da exceção ou objeção de pré-executividade[51] [52].

 

8.5. Embargos à execução (741, II e par. único do CPC)

Com a promulgação da Lei 11.232/2005, que introduziu expressamente as figuras do “cumprimento da sentença” e da “impugnação do cumprimento da sentença”, muitos passaram a apregoar o fim do processo de execução de sentença e, por conseqüência, o fim dos embargos à execução de sentença. Nada mais irreal. Permaneceram sentenças condenatórias que exigem processo autônomo de execução e, por isso, a defesa do devedor será por via de embargos à execução, através de processo incidental formalmente autônomo[52] [53]. Nesse caso, apesar do conteúdo ser de defesa, a forma é de ação incidental. Estes embargos têm a forma de ação e o conteúdo de defesa[53] [54].

A sentença condenatória contra a Fazenda Pública continua a exigir processo de execução autônomo e também embargos do devedor; o mesmo acontece para os casos de sentença condenatória penal quando a vítima pretender a execução civil; Ainda para os casos de sentença condenatória arbitral e estrangeira.

Nestes casos vislumbrando-se qualquer vício de inconstitucionalidade no julgamento (sentença, acórdão, decisão) poderá o executado utilizar-se dos embargos à execução e argüir a inconstitucionalidade do julgado e, com isso, inexigibilidade do título[54] [55].

 

8.6. Exceção ou objeção de pré-executividade

MEDINA, afirma que em relação aos vícios que forem identificados no curso da execução, e após a oportunidade processual adequada para a oposição de embargos[55] [56], poderá a parte apresentar petição no curso do próprio processo de execução, suscitando o vício, afirmando que a exceção de pré-executividade, continua admissível.

A exceção de pré-executividade não desapareceu com a reforma processual, sendo que esta, pelo contrário, fortaleceu ainda mais o seu cabimento. Nesse sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, como se vê:

“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Exceção de pré-executividade – Instituto que não foi abolido com a reforma processual civil – Hipótese em que a ausência dos pressupostos processuais e das condições da ação constitui matéria de ordem pública, devendo ser analisada de oficio em qualquer fase processual – Exceção que pode ser apresentada inclusive após o decurso do prazo para apresentação dos embargos – Exceção conhecida – Recurso provido”. TJSP. AI 7.194.513-4. 23ª Câm. DPriv. VU. j. 16-01-2008. rel. J.B. Franco de Godoi. JTJSP, v. 323, p. 85, de abril de 2008.

Ensina o emérito Professor da USP, José Ignácio Botelho de Mesquita que o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a exceção de pré-executividade, mesmo depois de sentença nos embargos com trânsito em julgado.

 “O STJ. vem admitindo a oposição de “exceção de pré-executividade” até mesmo depois de transitada em julgado a sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor”, BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Metamorfose dos embargos. Revista Jurídica, v. 345, p. 24, de julho de 2006.

BOTELHO DE MESQUITA, ainda cita como precedentes do STJ, os seguintes julgados: Resp 419.376-MS e 754.329-SP.  RJ. 345, pp 24 e 25. 

Tendo em vista que o ato tido como inconstitucional é eivado de nulidade, o Código de Processo Civil nos artigos 475-L, II, § 1º  e  741, § único, previu a possibilidade de se argüir a INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL fundado em interpretação tida como incompatível com a Constituição Federal.

A partir desta abertura, tornou-se possível enfrentar a coisa julgada inconstitucional como mero pedido de reconhecimento de inexigibilidade do título posto em execução, utilizando-se, assim, de qualquer meio para atingir tal desiderato. Neste sentido é o ensinamento de ALVIM WAMBIER e MEDINA, ao exporem:

 “Assim, a declaração de inexistência da sentença não precisa necessariamente ocorrer, por meio de uma ação, como, de ordinário, acontece com as lides que são objeto das ações declaratórias. Na verdade, a inexistência, no processo, e especificamente a inexistência das sentenças, pode ser alegada a qualquer tempo, por meio (ou no bojo) de qualquer ação, inclusive a ação de execução. Assim nada haverá a ‘rescindir’, propriamente, pois sentenças inexistentes não ficam acobertadas pela autoridade da coisa julgada.” ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda e MEDINA, José Miguel Garcia, Meios de impugnação das decisões transitadas em julgado. in Coisa julgada inconstitucional, p. 323. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.

“Se a sentença é juridicamente inexistente, à execução faltará, ipso facto, o título executivo”, idem, idem, p. 325.

Com esse entendimento o Eminente MINISTRO GILMAR FERREIRA MENDES, do STF, assim professa:

“Abriu-se, assim, uma nova perspectiva dogmática para o debate em torno da superação da ‘coisa julgada inconstitucional’ no âmbito do próprio processo de execução judicial.

Cuida-se de solução que, respeitando a separação de planos de validade da lei e do ato concreto, concebe fórmula adequada de impugnação, no âmbito do procedimento de execução, da sentença judicial proferida com base em lei inconstitucional ou adotada com lastro em interpretação não compatível com a Constituição.” (Coisa julgada inconstitucional. in Coisa julgada inconstitucional, p. 103. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006

 Louvam-se, também, os ensinamentos de ALMEIDA JUNIOR, que assim explica:

“Como se viu, a exceção de pré-executividade pode ser substitutivo dos embargos executórios quando a matéria contiver nulidade absoluta. E se o título pautar-se em decisão inconstitucional, poderia ser reconhecida tal inconstitucionalidade mediante esse expediente.

Sendo assim, a exceção de pré-executividade também é remédio adequado ao ataque da inconstitucionalidade da coisa julgada, quando esta ensejar execução de título judicial”. ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. O controle da coisa julgada inconstitucional, pp. 226-227. Sergio Antonio Fabris-Editor, 2006.

No mesmo diapasão ensina NASCIMENTO:

“Nas sentenças nulas, os vícios inerentes ao conteúdo de inconstitucionalidade de por eles veiculados podem ser atacados, sem necessidade de observância de tempo ou de procedimento específico, já que decretam a inexigibilidade do título executivo sentencial, por força do parágrafo único do art. 741, do Código de Processo Civil”. NASCIMENTO, Carlos Valder, citado por José Augusto delgado, obra citada, p. 109.

“A argüição de inexigibilidade do título sentencial pode ser processada em sede exceção de pré-executividade, mesmo que a decisão já tenha sido transitada em julgado. Havendo petição de nulidade relativa aos requisitos da execução, seu processamento, independentemente de formalidade, deve verificar-se em qualquer grau de jurisdição. Tem natureza suspensiva que afeta o processo de execução”. idem, idem, p. 110.

Seguindo a mesma trilha, ensina  IVO DANTAS:

“como a Argüição de Inconstitucionalidade poderá ser feita a qualquer tempo, em qualquer instância ou Tribunal, neste caso não se aplicaria o elemento tempo, ou seja, não se há de falar m Decadência, Preclusão e/ou Prescrição”. Citado por José Augusto delgado, obra citada, p. 111.

“dizendo de forma objetiva: lei ou ato eivados de inconstitucionalidade, não geram direitos nem deveres, pelo que o ato judicial inconstitucional não faz coisa julgada, da mesma forma que não faz ato jurídico perfeito ou direito adquirido”. Idem, idem, p. 112.

Acompanha esse pensar FRANCISCO DE BARROS DIAS:

“a sentença que afronta um princípio constitucional, deve ser tida como inexistente, por sua incoerência com o ordenamento jurídico vigente”. Citado por José Augusto delgado, obra citada, p. 112.

O MINISTRO JOSÉ AUGUSTO DELGADO é do mesmo entendimento:

“2. A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença proferida em contrariedade à Constituição Federal.”

3. Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna, assim, o título inexigível, nos exatos termos do parágrafo único do art. 741 do CPC”.in Coisa julgada inconstitucional, p. 133. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006). 

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, assim já decidiu:

“Lei inconstitucional é lei natimorta; não possui qualquer momento de validade. Atos administrativos praticados com base nela devem ser desfeitos, de oficio pela autoridade competente, inibida qualquer alegação de direito adquirido”. STJ. EROMS 10527-SC. Rel. Min. Edson Vidigal. J. 03-02-2000 – DJU. 08-03-2000, p. 136.

“COISA JULGADA – RELATIVIZAÇÃO – DESCONSTITUIÇÀO EM ALEGAÇOES INCIDENTES AOPROCESSO EXECUTIVO.

4. Verifica-se, portanto, que a desconstituição da coisa julgada pode ser perseguida até mesmo por intermédio de alegações incidentes ao próprio processo executivo, tal como ocorreu na hipótese dos autos”. STJ. Edcl no REsp 622.405-SP. Rel. Min. Denise Arruda, j. 6-11-2007, DJU-1, 6-12-2007, pp. 287-288. RDDP, v. 59, p. 216-217, fevereiro, 2008.

Também o Eminente Magistrado NAGIB SLAIB FILHO, assim entende:

“A Inconstitucionalidade é espécie de nulidade. Como nulidade, a inconstitucionalidade é a incompatibilidade do ato com a Lei Maior. Se pode o juiz, de oficio, conhecer da nulidade absoluta, nos termos do art. 146 do Código Civil, por maior razão deverá pronunciar a incompatibilidade do ato com a Constituição”. Anotações à Constituição de 1988; aspectos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 87.

Pelo que se viu, o executado pode se valer da exceção de pré-executividade ou de qualquer outro meio de defesa[56] [57]para impedir o seguimento de sentença inconstitucional.

 

8.7. Ausência de preclusão.

A questão relacionada à inconstitucionalidade da sentença, aponta que esta não passa em julgado e nem está sujeita à preclusão, podendo ser apreciada a qualquer momento. Em relação às questões que o juiz pode conhecer de oficio, afirma MEDINA[57] [58]: “Vê-se, assim, que continua possível o manejo de exceção de pré-executividade no processo de execução de título, com o intuito de se alegarem matérias a respeito das quais não tenha ocorrido preclusão, ainda que já se tenha exaurido o prazo para a apresentação de embargos”.

 

8.8. Reconhecimento de ofício. 

A inconstitucionalidade é um vício tão grave, que além de dispensar procedimento específico para o seu reconhecimento, dispensa legitimidade e pedido da parte interessada, podendo o juiz agir de oficio.

Também, neste sentido, ensina o Eminente Magistrado NAGIB SLAIB FILHO, que assim entende:

“A Inconstitucionalidade é espécie de nulidade. Como nulidade, a inconstitucionalidade é a incompatibilidade do ato com a Lei Maior. Se pode o juiz, de oficio, conhecer da nulidade absoluta, nos termos do art. 146 do Código Civil, por maior razão deverá pronunciar a incompatibilidade do ato com a Constituição”. Anotações à Constituição de 1988; aspectos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 87.

Mesmo para os casos em que parte interessada não se perceber e, por isso, não argüir o vício do título executivo, mesmo assim, poderá e, até mesmo, deverá o juiz reconhecer de oficio e decretar a ineficácia do título executivo, por se tratar de matéria de interesse público e, por isso mesmo, ligada à falta das condições da ação (arts. 586 e 618, I, do CPC).

 

9. Pronunciamento posterior pelo STF

Analisando as normas dos artigos 475-L, II e parágrafo primeiro e 741, II, parágrafo único, ambos do CPC, percebe-se que estas normas foram instituídas para possibilitar ao executado alegar a inexigibilidade (inexeqüibilidade) da obrigação constante no título. Para que se promova qualquer execução, seja ela fundada em título judicial ou extrajudicial, o requisito principal é a exigibilidade (arts. 586 e 618, I, do CPC).

Em se tratando de exigibilidade (exeqüibilidade) do título posto em execução, não se há de perquirir qual o momento em que o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade[58] [59]. A decisão do Supremo Tribunal Federal, pela inconstitucionalidade tem efeito “ex tunc” e alcança até mesmo as execuções já em andamento[59] [60].

A norma é clara em reconhecer que se torna inexigível a obrigação constante da sentença, mesmo que esta tenha sido proferida antes do julgamento pelo STF. Não importa a época do julgamento pelo STF no qual fica estabelecida a inconstitucionalidade da norma ou ato incompatível com a Constituição Federal. Seja o julgamento pelo STF, antes ou depois da sentença, esta deixa ser exeqüível por ausência de exigibilidade (art. 586 e 618, I, do CPC).

Como adverte MOUTA ARAÚJO (2008, p. 356), o cerco contra o descumprimento de decisões do Supremo Tribunal Federal, está se fechando. As reforma processuais têm dado mostra disso e cada vez mais se tem valorizado as decisões da mais Alta Corte[60] [61]. Para esse autor as decisões do Supremo Tribunal Federal devem ser seguidas pelos demais órgãos julgadores[61] [62].

Hoje, mais do que nunca, exige-se a congruência dos julgados, para eliminar as lides existentes e evitar que outras lides aflorem. Daí a grande vantagem da vinculação das decisões do Supremo Tribunal Federal[62] [63], que devem ser seguidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário, ainda que julgamentos dos órgãos inferiores tenham passado formalmente em julgado.

 

10. Conclusões

Depois de apresentadas as premissas acima, pode-se arriscar algumas conclusões, como segue:

1. A sentença é resultado de ato processual e por isso pode ser viciada pela eiva da inconstitucionalidade. Assim a sentença pode ser inconstitucional.

2. A coisa julgada que é uma qualidade que se agrega à sentença não pode por si mesma ser inconstitucional. O que pode ser inconstitucional é a sentença (ato inconstitucional) e não a coisa julgada que é simples qualidade e não ato.

3. A sentença não surge sem a prática do ato sentencial, mas a coisa julgada surge exatamente (e ao contrário) da ausência de ato recursal (por exemplo: ausência de recurso).

4. Assim, não parece ser a melhor terminologia, falar-se em coisa julgada inconstitucional. Melhor, ao que se pensa, é falar se em “sentença inconstitucional” transitada formalmente em julgado.

5. A sentença inconstitucional, mesmo que se admita possa ela transitar em julgado, mesmo assim, perde a sua exigibilidade e por isso não se presta para fundamentar a execução.

6. Ainda que a inconstitucionalidade seja declarada posteriormente à sentença, aquela tem aplicação sobre esta imediatamente em razão de sua força “ex tunc”.

7. Com o reconhecimento da inconstitucionalidade da sentença, pode o executado arguir a inexigibilidade do título por qualquer meio defensivo, independentemente de forma, de prazo e em qualquer grau de jurisdição.

8. Ainda que não argüida a inconstitucionalidade pela parte, pode e deve o juiz ex officio reconhecer a inexigibilidade do título e por fim à execução iniciada.

9. É dever do juiz não aplicar norma inconstitucional e, como a sentença tem força de lei (art. 468 do CPC), sempre que esta também for inconstitucional, não deve ser exigido o seu cumprimento.

10. A sentença inconstitucional jamais poderá ser convalidada. Quando esta sentença for condenatória, impondo uma obrigação ao condenado, esta condenação não é exigível e por isso, falta à sentença a qualidade de título portador de obrigação certa, líquida e exigível.

 

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