No Brasil, o instituto da incorporação foi regulamentado expressamente pelo o Decreto-Lei nº 2.627/40, e permaneceu ao longo das reformas da Lei nº 9.457/97 e da Lei nº 10.303/01, tendo sofrido apenas com algumas alterações no que tange a seu procedimento e à proteção dos sócios minoritários.

O novo Código Civil também definiu normas a respeito da incorporação, que, no entanto, não acarretam a revogação de qualquer dispositivo da Lei de Sociedades Anônimas, visto que trata genericamente das formas de organização societária, sem esgotar a matéria. Além disso, tais disposições são plenamente correspondentes ao que dispõe a LSA.

Segundo dispõe o art. 227 da Lei de S.A., “incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direito e obrigações”. Não se confunde com formas assemelhadas, de forma que deve compreender, cumulativamente, as seguintes características:

a)    em ser um processo eminentemente societário (ou seja, processo que envolve suas ou mais sociedades);

b)    por haver a absorção de uma ou mais sociedades por um outra;

c)    pela transmissão global do patrimônio e a sucessão universal;

d)    a participação dos acionistas na sociedade incorporadora; e

e)    pela extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s) e subsistência da incorporadora;

Processo de incorporação segundo a legislação brasileira

A formalização da incorporação se dá em ata de Assembléia Geral ou em instrumento de alteração contratual. Tal ato é, entretanto, precedido de uma série de providências, formando todo o processo societário. Assim, a operação se inicia com o contato entre os controladores ou administradores das sociedades interessadas, os quais se reunirão em encontros dotados de absoluta confidencialidade, para a discussão das disposições genéricas da futura operação. A partir de então, cada sociedade deverá permitir livre acesso por parte das demais interessadas, a livros e documentos da empresa, para a realização de uma auditoria – due diligence. Essa fase de pesquisa e investigação se torna importante vez que a verificação de eventual irregularidade ou inconsistência das demonstrações contábeis, bem como a investigação de passivos ocultos terão influência direta no valor a ser atribuído a cada empresa.

Após essas diligências preliminares, os representantes das sociedades envolvidas assinam um documento denominado “protocolo” (art. 224, LSA), que, acompanhado da justificação, será apreciado pela Assembléia Geral de cada uma das sociedades interessadas.

O professor Waldírio Bulgarelli[1] [2] adota uma divisão de fases no processo de incorporação, a qual, atualizada com as alterações trazidas pelas Leis nº 9.457/97 e nº 10.303/01, será utilizada neste trabalho para fins de análise do processo. Segundo este autor, o processo é composto por três fases: a fase preparatória, em que são estabelecidos os projetos de reforma do estatuto e o acordo das chamadas bases de operação; a fase de deliberação e conclusão, em que são realizadas as Assembléias Gerais das sociedades envolvidas; e a fase complementar, em que são cumpridas as formalidades exigidas, como o arquivamento e publicidade, para que a operação produza seus efeitos para as sociedades envolvidas e perante terceiros.

1          Fase preparatória:

1.1      Protocolo

Segundo Modesto Carvalhosa, “o protocolo constitui convenção de natureza pré-contratual que manifesta e vincula a vontade das sociedades envolvidas através dos órgãos de administração da companhia ou dos sócios-gerentes das sociedades de pessoas” [2] [3].

O protocolo passou a ter sua existência regulamentada a partir da reforma instituída pela Lei nº 9.457/97 à Lei das S/As. Até então, sob a égide do Decreto-Lei nº 2.627/40, a legislação brasileira não oferecia elementos suficientes para a configuração do “pacto de fusão”, documento similar ao que hoje é denominado de protocolo, de forma que o seu conteúdo e formalidades ficavam sob o total arbítrio das partes envolvidas, podendo ensejar abusos e fraudes. Referia-se apenas  a “bases de operação” o que, em termos técnicos, considerando a sua finalidade, deveria corresponder ao protocolo e à justificação, mas que era definida e regulamentada de forma extremamente vaga e imprecisa. Apesar disso, era inegável a existência deste documento, visto que a Lei das Sociedades Anônimas fazia referência às “bases de operação” (art. 152, § 1º do Decreto-Lei nº 2.627/40), que somente podiam existir em decorrência de um acordo prévio entre as partes.

No contexto atual, o protocolo é considerado um instrumento necessário, mas não suficiente para a satisfação dos interesses das sociedades envolvidas, já que não produz efeitos definitivos no que tange à reorganização societária. 

De fato, não podem os administradores ser responsabilizados pela não realização da incorporação, pois este ato é dependente da decisão tomada na Assembléia Geral, a qual detém o poder deliberativo. A obrigação dos pactuantes limita-se a submeter o referido documento à apreciação daquele órgão deliberativo.

Portanto, será considerado um contrato conditio júris, já que se trata de um contrato perfeito quanto à vinculação das sociedades envolvidas, e, ao mesmo tempo, no que tange a seus efeitos, depende da manifestação da vontade de outro órgão social, a Assembléia Geral.

Ou seja, a formulação deste documento obriga tão somente a submissão do protocolo à apreciação da Assembléia Geral das respectivas empresas, bem como à formulação do laudo de avaliação e, desde que no documento constem todos os elementos legalmente requeridos, não será imputada responsabilidade aos administradores pela não aprovação do protocolo, já que a recusa é própria da natureza do negócio.

Vale ressaltar que ,ao ser submetido à Assembléia Geral, não poderá o protocolo ser alterado ou emendado. Na hipótese de recusa parcial, deverá ser elaborado novo documento, que deverá ser submetido à nova apreciação do órgão deliberativo.

Os requisitos mínimos para formulação do protocolo encontram-se expressos no art. 224 da Lei de S.A. Esses elementos devem ser acompanhados dos itens previstos para a justificação (art. 225 da Lei de S.A.) e outras cláusulas complementares ou especiais, essenciais ao negócio celebrado (desde que não contrariem, suprimam ou substituam, mesmo que parcialmente, os elementos do art. 224). Deverá, ainda, ser observado o disposto no art. 264 da mesma lei.

A extinção do documento pode se dar de três maneiras:

-          manifestação soberana dos sócios, contrária aos termos do protocolo;

-          com a aprovação da operação societária; e

-          pelo inadimplemento da obrigação de fazer, o que acarretará, por sua vez, na responsabilização dos administradores da sociedade inadimplente, gerando o direito ao ressarcimento de perdas e danos da outra sociedade interessada.

1.2      Justificação

A justificação é uma inovação decorrente do direito de informação dos acionistas, dos credores, dos empregados e do Poder Público. Assim como o protocolo, a justificação tem como fundamento o princípio da publicidade, imposto no âmbito da Companhia, o que é claramente verificado na Exposição de Motivos de 1976, que dispõe:

o objetivo é assegurar-lhes o conhecimento de todas as condições da operação, das repercussões que terá sobre os seus direitos e do valor de reembolso que lhes caberá, caso prefiram usar o seu direito de retirada.

Nos termos do art. 225 da Lei de S.A., a justificação deverá conter:

I - os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua realização;

II – as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista;

III – a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que deverão se extinguir;

IV – o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.

O inciso II objetiva a informação dos preferencialistas sobre o quadro acionário que resultará da operação, bem como as alterações de dispositivos estatutários, já que incidirão diretamente sobre os seus direitos políticos e patrimoniais. Essa informação se faz essencial, visto que somente mediante o fornecimento de informações claras e completas, é que esses acionistas poderão se decidir a respeito do direito de recesso (quando cabível, nos termos do art. 136 da LSA)

A recusa parcial da justificação gera os mesmos efeitos da recusa parcial do protocolo, devendo ser elaborado um novo documento que, por sua vez, será submetido à apreciação da Assembléia Geral.

1.2.1   Regras especiais do art. 264 da LSA

Com a Lei nº10.303/01, o legislador procurou estabelecer regras especiais para algumas hipóteses de operações societárias, sendo aplicáveis nos casos de:

-          incorporação de controladora por controlada;

-          fusão de companhia controladora com a controlada;

-          incorporação de ações de companhia controlada ou controladora,

-          incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.

A justificação, nestes casos, deverá apresentar proposta de fórmula de cálculo da relação de substituição das ações dos não controladores da controlada. Essa fórmula deverá apresentar o valor patrimonial das ações de ambas as sociedades, sob pena de, apresentando espécie de valor diversa, permitir um especial direito de retirada, previsto no § 3º daquele artigo.

“O valor patrimonial da ação é a divisão do patrimônio líquido da companhia pelo número de ações emitidas” [3] [4].

Para a avaliação especial do patrimônio líquido de ambas as sociedades, deverão, ainda, ser utilizados os mesmos critérios dirigentes, bem como uma mesma e única data-base, caso em que serão empreendidas a preço de mercado. Permite-se, contudo, a utilização de critérios diversos em casos excepcionais, quando as contratantes forem companhias abertas, desde que esses critérios sejam aceitos pela Comissão de Valores Mobiliários.

Os §§1º e 2º do art. 264 da LSA determinam ainda critérios especiais de avaliação do patrimônio líquido da empresa, impondo a obrigatoriedade de, no caso de companhia aberta, a avaliação ser procedida por 3 empresas especializadas, sendo tal disposição considerada mais um instrumento de proteção das minorias.

As normas previstas no dispositivo são de tamanha importância para o desenvolvimento seguro da operação societária, que o parágrafo 3º do dispositivo estipulou um direito de recesso especial (uma nova situação em que o direito de recesso do art. 136 será cabível).

9.1.4   Laudo de Avaliação

Após a negociação prévia, é dado início aos atos destinados à efetivação da incorporação com a definição de um valor-base para processo de due diligence. Esse valor é provisório e será ajustado conforme o resultado da auditoria, pois somente após esta avaliação será possível identificar previamente eventuais contingências que possam estender seus efeitos para após a operação.

A avaliação dos bens da empresa incorporada deverá obedecer as regras previstas pelo art. 8º da Lei nº 6404/76.

A nomeação dos peritos será feita quando da realização da primeira Assembléia Geral na incorporadora, pela administração daquela sociedade ou por qualquer outro acionista, excluindo-se os representantes da incorporada que eventualmente compareçam àquela Assembléia. Poderão ser indicadas para a avaliação tanto pessoas físicas como empresas especializadas em auditoria.

Esse laudo será analisado e deverá ser aprovado tanto pela incorporada, como pela incorporadora. Nessas Assembléias deverão comparecer os peritos nomeados, para que possam prestar os esclarecimentos necessários.

Caso o laudo seja recusado, não poderão os conclaves alterá-lo e, neste caso, o projeto de incorporação ficará sem efeito.

Havendo a aprovação do laudo, bem como sendo aprovado o aumento do patrimônio líquido ao capital da incorporadora, o negócio estará concluído. Neste caso, a extinção da incorporada se dará “ex lege”, independentemente de qualquer declaração em Assembléia Geral. Nesse momento, cessam as responsabilidades dos sócios da incorporada, sucedendo  a incorporadora em todo o patrimônio, direitos e obrigações da incorporada. A legitimidade, tanto em juízo, como fora dele, também será da sucessora.

Além disso, todos os sócios e acionistas da incorporada serão admitidos no quadro social da incorporadora, bem como haverá a transferência dos direitos de conversibilidade dos debenturistas em ações da incorporada.

9.1.5   Emissão de Ações

A ação constitui a fração do capital das sociedades anônimas e a sua emissão, tanto na constituição da empresa como em aumento de capital posterior depende de aprovação  da Assembléia Geral Extraordinária.

O procedimento de aprovação da incorporação, conforme já foi visto, engloba a aprovação, tanto pela incorporante como pela incorporada, do protocolo e da justificação, do laudo de avaliação, da emissão de novas ações  e do aumento de capital.

No caso de incorporação, há verdadeiro aumento de capital, que é realizado por meio da emissão de ações, decorrente da absorção do patrimônio da empresa incorporada.

Aprovada a incorporação, os acionistas da incorporada receberão participação economicamente equivalente em ações da incorporadora, conforme previsão do protocolo e do laudo de incorporação.

“O critério a ser utilizado para determinar a relação de substituição deve ser o das avaliações patrimoniais das sociedades, por ocasião do encerramento do mais recente exercício fiscal, ou em balanço especial” [4] [5].

Caso haja conversão de ações, as novas deverão ter correspondência econômica com a antiga participação detida pelo acionista. Assim, a princípio, a relação de substituição tem parâmetro puramente econômico, sendo discricionária a alteração quanto a número, espécie e classe de ações. Tal discricionariedade deverá, no entanto, obedecer ao principio geral da equidade, uma vez que pode modificar o direito dos demais acionistas. Além disso, a relação de substituição deverá observar as vantagens garantidas às ações preferenciais.

Por fim, observa-se o impacto da emissão de novas ações pode ser reduzido se houver previsão no estatuto acerca da atribuição de valor nominal à ação (valor obtido pelo resultado da divisão do capital social pelo número de ações emitidas).

A atribuição do valor nominal à participação societária importa a garantia relativa contra a diluição do patrimônio acionário na hipótese de emissão de novas ações. Isto porque, conforme preleciona Fábio Ulhoa Coelho:

Sempre que o preço de emissão das novas ações é inferior ao valor patrimonial das existentes, este último valor é reduzido. Diluição é, precisamente a redução do valor patrimonial das ações, motivada pela emissão de novas, a preço inferior. (...) Ora, na medida em que a lei proíbe a atribuição às novas ações de preço de emissão inferior ao valor nominal (LSA, art. 13), ela cria um limite para a diluição. Se o valor patrimonial for superior ao nominal, haverá alguma diluição no caso de o preço de emissão fixar-se entre eles. Mas, inexistindo valor nominal, não havendo limite mínimo para o preço de emissão das novas ações, o que pode acentuar a diluição.[5] [6]

2          Fase de deliberação

2.1      Assembléia Geral na Incorporação

A assembléia geral é o órgão deliberativo máximo da estrutura das Sociedades Anônimas, cabendo a ela a discussão de qualquer assunto que seja de interesse social.

Mesmo assim, o art. 122 da LSA define um rol de assuntos privativos daquele órgão. Dentre eles encontra-se, no inciso VIII, a competência privativa para a deliberação sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, bem como para deliberar sobre sua dissolução e liquidação. Trata-se de uma competência indelegável e inderrogável.

No Decreto-Lei de 40, o art. 152 atribuía à Assembléia Geral da incorporada a declaração da própria extinção. Dessa forma, o procedimento de incorporação englobava a realização de quatro assembléias gerais, sendo duas na incorporada e duas na incorporadora.

A Lei nº 6.404 reproduziu a redação daquele artigo, mas suprimiu do processo a assembléia que declarava a extinção da incorporada. Assim, segundo a Lei, uma vez aprovado o laudo pelas sociedades interessadas e subscrito o capital na incorporadora, opera-se a extinção, independentemente de nova manifestação de vontade dos sócios em assembléia geral, ou seja, a extinção da sociedade se dará “ope legis”.

O procedimento contempla três assembléias gerais: uma na incorporada e duas na incorporadora.

2.1.1 Assembléias na Incorporadora

No caso da incorporadora, a primeira AGE destina-se ao exame e aprovação da justificação (art. 225, LSA) e do protocolo (art. 224, LSA), à autorização para aumento de capital a ser subscrito e à nomeação dos peritos responsáveis pela avaliação do patrimônio da incorporada; a segunda, por sua vez, destina-se ao exame do laudo de avaliação e à aprovação o aumento de capital, conferindo o ativo líquido da incorporada a seu capital.

Após a aprovação do laudo, a incorporadora subscreve o aumento de capital pela incorporada, caso em que, não dispondo o estatuto de quorum diverso, o quorum de aprovação será o de maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes, conforme art. 129 da Lei. 

Ressalta-se que essa subscrição depende de prévia aprovação da assembléia geral, ou seja, somente com essa autorização será permitido aos administradores praticar todos os atos para a incorporação, dentre os quais a subscrição do aumento de capital.

Os administradores agem como órgãos da sociedade, na medida dos poderes outorgados pela assembléia geral, dando efeito à subscrição de ações da incorporante, ato de natureza corporativa.

2.1.2 Assembléia na Incorporada

A única assembléia realizada na incorporada, por sua vez, destinar-se-á à apreciação e aprovação da justificação, do protocolo e do laudo de avaliação elaborada pelos peritos nomeados na primeira assembléia geral da incorporadora. Neste caso, não prevendo o estatuto quorum diverso, a aprovação deverá ser de, no mínimo, metade das ações com direito a voto (art. 136, IV, LSA).

Concluída a avaliação, esta deverá ser aprovada por AGE da incorporada, extinguindo-se esta e vertendo-se seu patrimônio como aumento de capital da incorporadora (extinção “ex facto”).

Mas vale ressaltar que apesar de a Lei prever apenas a realização desta assembléia na empresa a ser incorporada, havendo necessidade, poderá a sociedade realizar outras assembléias gerais. Isso ocorrerá, por exemplo, quando houver reforma parcial do protocolo ou da justificação, caso em que, torna-se imprescindível a realização de nova assembléia para a efetivação da incorporação.

3          Fase Complementar.

A concretização da incorporação se realiza com o arquivamento da alteração estatutária na Junta Comercial do estado e com a publicação do ato societário no jornal oficial local, procedimentos indispensáveis para que a operação produza efeitos perante terceiros.