Resumo: Não há na doutrina e na jurisprudência um entendimento pacífico acerca da abrangência da suspensão do direito de licitar e da declaração de inidoneidade. Muito se discute sobre a interpretação dada aos vocábulos “Administração” e Administração Pública” contidos respectivamente, no Art. 87, III e IV da Lei nº 8.666/1993. Uns entendem que tais termos implicam em situações distintas e outros entendem que não. Nesse trabalho, buscar-se-á explicitar e analisar os posicionamentos existentes relativos a abrangência das supracitadas sanções perante a Administração Pública. Além disso, serão feitas algumas considerações sobre os efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade para com eventuais contratos administrativos existentes entre o particular sancionado e outros órgãos/entes administrativos. Ao final, será feita uma breve conclusão sobre qual se acredita ser a melhor interpretação acerca do tema.
Palavras-chave: Sanção Administrativa – Declaração de Inidoneidade – Suspensão – Licitação – Abrangência - Efeitos
Introdução
Assunto que gera bastante discussão no âmbito administrativo diz respeito à aplicação da sanção de suspensão do direito de licitar e de declaração de inidoneidade previstas, respectivamente, no Art. 87, III e IV da Lei nº 8.666/1993. Um dos aspectos que chamam muita atenção quanto a estas sanções refere-se à sua amplitude perante as diferentes esferas da Administração. Nessa linha, cumpre analisar alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
A doutrina e a jurisprudência possuem entendimentos diversos quanto a amplitude da suspensão e da declaração de inidoneidade, tendo em vista que na primeira o dispositivo legal menciona o vocábulo “Administração” e na segunda resta mencionado o vocábulo “Administração Pública”.
Uma parte da doutrina, conforme se verá a seguir, entende que essa diferença, existente no texto legal, confere maior abrangência para a declaração de inidoneidade em relação à suspensão. Em contrapartida, existem entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que não apontam diferença alguma quanto a estes termos.
Serão colocados alguns posicionamentos acerca do tema e posteriormente feita uma breve análise acerca das suas implicações.
Além disso, será abordado, a questão relativa aos efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade em relação a eventuais contratos em vigor entre o particular sancionado e a Administração Pública.
É o que se passa a expor a seguir.
1.Definições
A declaração de inidoneidade e a suspensão ao direito de licitar possuem natureza jurídica de sanção administrativa. Segundo Daniel Ferreira[1] [2] a sanção administrativa é:
“A direta e imediata conseqüência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser imposta no exercício de função administrativa, em virtude de comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo.”
Ambas as sanções supracitadas encontram previsão normativa no Art. 87 da Lei nº 8.666/1993. A suspensão ao direito de licitar, instituída no Art. 87, III da Lei de Licitações, é uma penalidade imposta pela Administração contratante, após regular processo administrativo de apuração, ao particular que deixa de cumprir total ou parcialmente contrato administrativo de forma imotivada, cuja duração é de no máximo 2 anos.
A declaração de inidoneidade, por sua vez, fixada no Art. 87, IV da Lei nº 8.666/1993, constitui punição mais severa do que a suspensão. Conforme se infere da leitura do dispositivo legal, a inidoneidade é sanção que não possui limitação temporal[2] [3] e perdura enquanto permanecerem os motivos pelos quais foi aplicada. Além disso, somente poderá ser revista após realizada a reabilitação do particular perante o próprio órgão/ente administrativo sancionador, desde que transcorridos 2 anos da aplicação da sanção, bem como após o ressarcimento da Administração pelos prejuízos sofridos por conta da conduta ilícita perpetrada.
2.Posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais
Os principais problemas que envolvem a suspensão e a declaração de inidoneidade dizem respeito à sua abrangência e aos seus efeitos perante a Administração Pública. Em virtude disso, tanto a doutrina quanto a jurisprudência possuem interpretação divergente a respeito do assunto.
Nesse tópico, será analisado o aspecto pertinente à abrangência de ambas as sanções perante as esferas jurídicas da Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Em um segundo momento cuidar-se-á de examinar a questão atinente aos efeitos (ex nunc) de ambas as penalidades.
De acordo com Carlos Ari Sundfeld[3] [4] o silêncio da Lei quanto à abrangência das sanção contida no Art. 87, III da Lei de Licitações deve levar à interpretação de que a suspensão do direito de licitar recai apenas em relação ao órgão administrativo que aplicou a sanção. Assinala o doutrinador:
“O fato de uma empresa sofrer a aplicação da sanção prevista no art. 87, inc. III (suspensão temporária da participação em licitações e contratações), só inviabiliza sua contratação pelo mesmo órgão ou pessoa jurídica que a puniu.”
Quanto à declaração de inidoneidade explica Carlos Ari Sundfeld[4] [5] que o impedimento de licitar subsiste em relação à esfera administrativa de quem tenha realizado o processo administrativo e aplicado a sanção, em respeito ao princípio da estrita legalidade em matéria sancionadora.
Nas palavras do autor:
“A tendência inicial do intérprete, raciocinando por padrões meramente lógicos, é a de, constatando ser a inidoneidade um dado subjetivo, que acompanha a empresa onde ela for, sustentar o caráter genérico das sanções de que se cuida. Deveras: em termos racionais, é impossível ser inidôneo para fins federais e não sê-lo para efeitos municipais. Mas há de considerar um fator jurídico de relevância a afastar o mero enunciado lógico. Silente a lei quanto à abrangência das sanções, deve-se interpretá-la restritiva, não ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretação segundo o qual o impedimento de licitar só existe em relação à esfera administrativa que tenha imposto a sanção.” (grifo nosso)
Também aduz Toshio Mukai[5] [6] sobre o tema "A sanção prevista no inc. III valerá para o âmbito do órgão que a decretar e será justificada, regra geral, nos casos em que o infrator prejudicar o procedimento licitatório ou a execução do contrato por fatos de gravidade relativa. Já aquela (sanção) prevista no inc. IV valerá para o âmbito geral, abrangendo a entidade política que a aplicou, e será justificada se o infrator age com dolo ou se a infração é de natureza grave, dentro do procedimento licitatório ou na execução do contrato" (grifo nosso).
Por outro lado, aponta Marçal Justen Filho[6] [7] que a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, bem como a sanção relativa à suspensão do direito de licitar, implica na perda do direito de participar em certames licitatórios promovidos por qualquer órgão da Administração Pública.
Assinala o autor:
“O que se pode inferir, da sistemática legal, é que a declaração de inidoneidade é mais grave do que a suspensão temporária do direito de licitar – logo, pressupõe-se que aquela é reservada para infrações dotadas de maior reprovabilidade do que esta. Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo Administração, enquanto o inc. IV contém Administração Pública. No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspensão de participação de licitação a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar suspenso.”
Ao analisar caso em que se debatia a questão, o Superior Tribunal de Justiça corroborou o entendimento esposado por Marçal Justen Filho, e decidiu que: “Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. (...) A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.” (REsp 550.553-RJ, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJ 03.11.2009)
O Tribunal de Contas da União possui entendimento misto quanto ao tema. Em relação à suspensão do direito de licitar a jurisprudência majoritária do TCU assenta na idéia de que ela se restringe apenas ao órgão/ente administrativo que aplica a sanção. Assinala o TCU:
“Se é defensável que alguém considerado inidôneo em determinada esfera administrativa não o seja em outra, muito mais razoável é admitir-se que a suspensão temporária do direito de licitar seja válida apenas no âmbito do órgão ou entidade que aplicou a penalidade, não apenas por raciocínio lógico, mas principalmente em atenção ao princípio da legalidade, que deve nortear toda a atividade da Administração Pública.” (TCU, Decisão nº 352/1998, Plenário, Rel. Min. Bento José Bugarin, DOU de 22.06.1998)
A Corte de Contas, no entanto, possui entendimento diverso no que pertine a abrangência da declaração de inidoneidade. Segundo o TCU os efeitos desta sanção se estendem por toda a Administração Pública. Nessa linha:
“4.10.5. Já a penalidade do inciso IV do art. 87, segundo jurisprudência do TCU, impede o fornecedor de participar de licitações e de ser contratado por toda a Administração Pública, englobando, nos termos do inciso XI do art. 6º da mesma lei, a ‘administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas’. (TCU, Acórdão nº 2.218/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio, DOU de 19.04.2011.).
Ocorre que, atualmente, o TCU parece convergir para o entendimento de que a suspensão do direito de licitar, assim como a declaração de inidoneidade, abrange toda a Administração Pública. É o que se extrai do voto revisor do supracitado acórdão:
“Há, portanto, que se interpretar os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda a Administração, e não restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. De outra maneira, permitir-se-ia que uma empresa, que já se comportara de maneira inadequada, outrora pudesse contratar novamente com a Administração durante o período em que estivesse suspensa, tornando esta suspensão desprovida de sentido. Por essas razões, entendo que esta Corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no incisos III da Lei 8.666/93.” TCU, Acórdão nº 2.218/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio, DOU de 19.04.2011.).
Dos posicionamentos manifestados acima, tem-se que a interpretação sobre o vocábulo “Administração Pública” fixado pelo Art. 87 IV da Lei nº 8.666/1993 é muito controversa. Doutrinadores como Carlos Ari Sundfeld e Toshio Mukai, entendem que o conceito legal fixado no Art. 6º da Lei 8.666/1993 deve ser interpretado restritivamente e, por isso, a declaração de inidoneidade abrange, quando muito, a esfera de governo a qual pertencente o órgão/ente sancionador.
Em contrapartida, Marçal Justen Filho, o STJ e até mesmo agora o próprio TCU explicam que tanto a suspensão quanto a declaração de inidoneidade tem de ser interpretadas de modo amplo, de maneira a restringir a participação do sancionado de participar de qualquer certame realizado pela Administração Pública em caráter geral.
Não há, portanto, um entendimento pacificado acerca do tema. Qualquer decisão, seja para um lado seja para outro, irá gerar discussão. Contudo, ao que parece, a jurisprudência, principalmente do STJ e do TCU, caminha no sentido de entender que a suspensão e a declaração de inidoneidade devem abranger todas as esferas da Administração Pública, e não somente o órgão/ente sancionador no caso da primeira, ou a esfera administrativa da pessoa jurídica do órgão/ente que aplica a sanção no caso da segunda.
3. Efeitos da sanção de suspensão e declaração de inidoneidade
Diferentemente da questão relativa à abrangência administrativa da sanções de suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade tanto a jurisprudência quanto a doutrina convergem o entendimento de que os efeitos dessas penalidade são futuros, isto é ex nunc.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.” (MS 13.964-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.05.2009).
Na mesma linha seguiu o Tribunal de Contas da União:
“5. Quanto ao primeiro tópico, relativo à eficácia da declaração de inidoneidade, manifesto-me de acordo com os exames empreendidos nos autos, pois, com amparo na moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - TRF-1, concluiu-se que a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas com a administração pública federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex-nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação.” (Acórdão 3002/2010-Plenário, Rel. Min. José Jorge, DJ 10.11.2010).
De acordo com o STJ e com o TCU, a declaração de inidoneidade possui efeitos futuros. Logo, não afeta os contratos em vigor eventualmente celebrados entre o particular sancionado e outros órgãos/entes administrativos de qualquer esfera de governo.
Isso porque a irregularidade existente em um contrato administrativo, que deu origem a sanção, não significa que em outros acordos existam irregularidades, apesar de demonstrar fortes indícios para tanto. Além disso, nesse caso a sanção administrativa não pode prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito sob pena de violação ao Art. 37, XXXVI da Constituição da República e ao princípio da segurança jurídica.
Frise-se que a imediata rescisão dos contratos administrativos em vigor em vista da declaração de inidoneidade, poderia causar enorme prejuízo não só ao Erário, mas ao interesse público, na medida em que muitas obrigações contratuais de relevante interesse social (como obras públicas, por exemplo) seriam interrompidas, exigindo a realização de novos certames licitatórios e dispêndio de recursos públicos.
Vale destacar, no entanto, conforme explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça que a aplicação da declaração de inidoneidade, muito embora não possua efeito rescisório imediato para os contratos administrativos em vigor, possibilita aos órgãos administrativos que possuem vínculos contratuais com o particular sancionado deflagrar processos administrativos para apurar eventuais irregularidades ou, até meso, tomas medidas para a rescisão do contrato, desde que respeitados os princípios da legalidade, do contraditório e ampla defesa, principalmente.
Estende-se à sanção de suspensão a interpretação acima esposada quanto aos efeitos futuros da declaração de inidoneidade. Logicamente, se a inidoneidade é uma sanção mais grave que a suspensão e para aquela é conferido efeito ex nunc, não se poderia atribuir a uma penalidade mais branda efeito ex tunc.
4. Conclusão
Em que pese a imprecisão do legislador ao fixar a abrangência e os efeitos de ambas as sanções deve-se levar em consideração a sua intenção ao determiná-las.
Parece claro que possibilitar o sancionado, na declaração de inidoneidade, participar de certames licitatórios em esferas de governo diversas, não atenderia à finalidade buscada no comando normativo, que é, justamente, evitar novos danos ao interesse público e à Administração.
A sanção mais do que o caráter repressivo e preventivo deve promover a intenção de reabilitação do sancionado. Nesse sentido, permitir que ele celebre contratos com outros entes/órgãos administrativos não só criaria o risco de novos prejuízos ao interesse público como diminuiria o seu interesse em procurar a sua recuperação.
Naquilo que tange à suspensão, caminhou mal o Superior Tribunal de Justiça, na medida em que a distinção entre os vocábulos “Administração” e “Administração Pública” está nitidamente definida no Art. 6º XI e XII da Lei nº 8.666/1993. Dessa forma, não é possível ignorar essa distinção. O mais correto é entender que, no caso da suspensão, o impedimento de licitar se dá apenas em relação ao órgão/ente que aplicou a sanção e não a toda as esferas da Administração Pública, como na declaração de inidoneidade.
Contudo, independentemente da interpretação que se dê, em vista do caráter extremamente sério dessas sanções devem elas serem aplicadas em função de fatos graves, considerados estes de acordo com um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, e após a realização de regular processo administrativo em que se garanta o respeito aos princípios constitucionais da legalidade e do contraditório e ampla defesa.
Assim sendo, somente após cumprida essa etapa é que se pode verificar a necessidade ou não de realização de ato administrativo sancionador.