A constitucionalização do Direito Civil

Resumo: O presente artigo busca apresentar uma visão geral do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil. Tal fenômeno reflete a interpenetração dos enunciados do Direito Público, notadamente dos influxos constitucionais em seus institutos, voltados a um paradigma da igualdade material e autonomia relativa, no exercício da liberdade. Processo caracterizado pela fragmentação do direito infraconstitucional, simbolizando a coexistência de diversos subsistemas jurídicos que se põem junto ao Código Civil; o qual, naquele momento, deixa de exercer o papel patriarcal de proeminência normativa, que outrora desempenhara. Signo marcado pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como filtro axiológico por meio do qual se procede a leitura do Direito Civil. Esse, tendo em foco a tábua axiológica que imanta da Constituição Federal, despatrimonializa-se, passando a preceituar novos valores, como o princípio da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia.

Palavras-chave: Direito Civil – Direito Constitucional – Constitucionalização do Direito Civil

Sumário: Introdução; 1. Do Fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO.

A tradicional divisão do Direito em público e privado, em sua atual conformação, perdeu fôlego, de modo que, em nossos dias hodiernos, já não é crível, e, muito menos, razoável, conceber uma ideia que pregue o antagonismo entre Direito Público e Direito Privado, compartimentalizando-os.

Assim, o critério baseado na utilidade preponderante da lei, que da parte do Direito Público preceituava a ordem e a segurança; e da parte do Direito Privado primava pela liberdade e igualdade formal, perdeu-se nessa quadra da história. 

Ocorre que o Direito Civil passa por transformações. Sua evolução histórica reflete a interpenetração dos enunciados do Direito Público, notadamente dos influxos constitucionais em seus institutos, voltados um paradigma da igualdade material e autonomia relativa, no exercício da liberdade.

Se de um lado, houve o esgotamento do modelo de Direito Privado plasmado em Códigos. De outro, a ascensão das Constituições, constituídas em diplomas consagradores dos direitos fundamentais e instrumentos de dirigismo Estatal, representou a tônica dessa transformação; ou seja, um Direito Civil que se percebe por meio das lentes do Direito Constitucional.

Portanto, a perda de prestigio dos Códigos, de um modo geral; o alcance de um paradigma representando por microssistemas; refletindo uma acepção mais próxima de uma igualdade material; o influxo de eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos meandros do Direito Privado, e a presença de cláusulas gerais, na construção dos sistemas jurídicos, expõe a tez do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil.

1.  DO FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

O pleno entendimento do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil somente é alcançado a partir de sua perspectiva histórica.

Desse modo, no mundo romano-germânico o Direito Civil ocupou status destacado como norma direcionada ao indivíduo como singularidade.

Nesse sentido, foi a um só tempo tão afastado da constituição política, ao mesmo tempo em que era caracterizado como a constituição do homem comum, notadamente após o processo de codificação originário do liberalismo iluminista.

Assim, Paulo Luiz Netto Lobo (2007, p. 21) esclarece que:

O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Em contraposição à constituição política, era cogitado como constituição do homem comum, máxime após o processo de codificação liberal

Nesse momento, portanto, nominado de era das codificações, o Direito Privado ocupava papel central no ordenamento jurídico. Ao revés:

 [...] o âmbito de atuação do Direito Público, nesse sentido, era bastante restrito, mormente porque a doutrina liberal impunha uma atuação omissiva do Estado, que objetivava somente assegurar a igualdade formal. Para tanto, a técnica utilizada nas codificações foi a criação de um sujeito de direito único – por exemplo: o pai, o contratante, o proprietário, etc (USTÁRROZ, Elisa, 2007).

Foi justamente com a eclosão da Revolução Francesa que teve início o processo de constitucionalismo do Estado Liberal, harmonizado com os ideais libertários e de codificação, bem como, de afirmação do individualismo jurídico.

Tal contexto histórico imprime uma nova face ao Direito Privado, na medida em que os Códigos, outrora absolutos, passam a ser relativizados, perdendo sua importância, com a introdução nesses institutos da imposição de cumprimento de sua função social. A partir da evolução dessa concepção, reconhece-se a existência de múltiplas relações jurídicas, essas com suas especificidades, assim, por exemplo, as verificadas entre os fornecedores e consumidores, locadores e locatários, empregadores e empregado. A partir dessa constatação, vicejam os chamados microssistemas, com sua missão de dar proteção aos hipossuficientes, presentes nessas situações específicas (USTÁRROZ, Elisa, 2007).

Tal análise, refletindo o esgotamento dos Códigos, ante os nossos paradigmas alcançados pelo Direito contemporâneo, é apresentada em um momento histórico mais próximo a nossa realidade, por Paulo Luiz Netto Lôbo.

Assim, explana que:

Desaparecendo essas funções prestantes, os códigos tornaram-se obsoletos e constituem óbices ao desenvolvimento do direito civil. Com efeito, a incompatibilidade do Código Civil com a ideologia constitucionalmente estabelecida não recomenda sua continuidade. A complexidade da vida contemporânea, por outro lado, não condiz com a rigidez de suas regras, sendo exigente de minicodificações multidisciplinares, congregando temas interdependentes que não conseguem estar subordinados ao exclusivo campo do direito civil. São dessa natureza os novos direitos, como o direito do consumidor, o direito do meio ambiente, o direito da criança e do adolescente. A revolução industrial, os movimentos sociais, as ideologias em confronto, a massificação social, a revolução tecnológica, constituíram-se em arenas de exigências de liberdade e igualdades materiais e de emersão de novos direitos, para o que a codificação se apresentou inadequada (LÔBO, Paulo Luiz Netto, 1999).

Retomando a caminhada histórica, enquanto os Códigos perdiam importância, as Constituições, com o advento do Estado Social, passam a exercer papel de suma importância na concreção dos direitos fundamentais por intermédio do Estado, consagrando valores, direitos e garantias fundamentais.

Tal acepção é apontada por Paulo Bonavides (2011, pp. 65 e 66), o qual denota que:

[...] o sentido peculiar em que envolveu o constitucionalismo moderno, que não segue a rota do individualismo tradicional, favorecido e amparado pela separação clássica, mas envereda pelos caminhos do social, visando não apenas a afiançar ao Homem os seus direitos fundamentais perante o Estado (princípio liberal), mas, sobretudo, a resguardar a participação daquele na formação da vontade deste (princípio democrático), de modo a conduzir o aparelho estatal para uma democracia efetiva, onde os poderes públicos estejam capacitados a proporcionar ao indivíduo soma cada vez mais ampla de favores concretos.

  Entretanto, se de uma parte, o constitucionalismo teve o mérito de impor peias ao Estado e ao poder político; a codificação, por outro, a de garantir maior espaço à autonomia individual, notadamente no campo econômico.

As Constituições, portanto, ocupavam-se em delimitar os contornos do Estado mínimo, afastando as relações privadas de suas fronteiras. Os Códigos, por sua conta, valendo-se de um modelo que colocava o cidadão dotado de patrimônio livre do controle público, consagravam a hegemonia do mais forte economicamente, não cogitando em justiça social, firme no ideário da isonomia formal.

Assim, nessa fase inicial das interpenetrações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, vislumbra-se a hegemonia absoluta do Código Civil, o qual se incumbia dos comandos normativos delineadores do direito privado. As relações jurídicas entre particulares, por assim dizer, teriam por verdadeira Constituição o próprio Código Civil.

De outra parte, nessa quadra da história, o papel da Constituição era limitado. Ela era vista como uma convocação à atuação dos poderes públicos e sua concretização dependia de intermediação do legislador. Não era adornada com força normativa, não ensejando aplicabilidade direta e imediata sobre as situações nela previstas.

Em suma, a Carta Constitucional era meramente uma Carta Política, e, não, propriamente, um documento normativo capaz de gerar direitos subjetivos de modo direto.

Nesse momento de posição hegemônica do Código Civil, o individualismo resplandece sobre a penumbra do Estado negativista, que sob a sombra das Constituições tipo garantia, fixava zonas de não interferência estatal, de modo a potencializar a esfera de autonomia privada, amordaçando o poder público.

Inobstante, enrodilhada em seus predicados, a codificação liberal míope, padecia de uma visão econômica constitucional, chancelando a exploração dos mais fracos pelos mais fortes economicamente, de modo a culminar em uma polarização de reações e situações conflituosas, que acabaram fazer nascer, no plano jurídico, o Estado Social.

Nesse sentido, salienta Paulo Luiz Netto Lobo (2007, p.25) que:

Enquanto o Estado e a sociedade evoluíam, alterando substancialmente a constituição, os códigos civis continuaram ideologicamente ancorados no Estado liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos valores patrimoniais e do individualismo jurídico.

Consolidado ideologicamente na Constituição, o Estado Social se substancia na ordem econômica, por obra de Constituições Dirigentes, vinculando os atos negociais a uma ótica focada na satisfação das necessidades humanas e sociais.

Ainda, Paulo Luiz Netto Lobo (2007, p. 24) pontua que:

Como a dura lição da história demonstrou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica serviram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no advento do Estado Social.

Tais fundamentos teóricos culminaram na perda da posição hegemônica do Código Civil, pari passu com a evolução dos paradigmas do Estado liberal para o Estado Social; que se valendo do viés social da engenharia welfarista; implodiu o dogma da supremacia do Código Civil e da autonomia privada.

Explica Gustavo Tepedino ( 2008, p.07) que:

As partir do longo processo de industrialização que tem curso na primeira metade do século XX, das doutrinas reivindicacionistas e dos movimentos sociais instigadas pelas dificuldades econômicas, que realimentavam a intervenção do legislador, verifica-se a introdução, nas Cartas políticas e nas grandes Constituições do pós-guerra, de princípios e normas que estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica privada. Assumem as Constituições compromissos a serem levados a cabo pelo legislador ordinário, demarcando os limites da autonomia privada, da propriedade e do controle dos bens. [...]

O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado.

Assim, começava a despontar no horizonte a chamada publicização do direito privado e, na sua esteira, como referido, o enfraquecimento da posição hegemônica da lei civil dentro do sistema jurídico como um todo.

Esta fase intermediária de interpenetrações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, sob o pálio do dirigismo constitucional, concebe microssistemas jurídicos autônomos que gradativamente vão alcançando sua autonomia até vicejar em um subsistema jurídico orbitando, lado a lado com o Código Civil, junto ao texto constitucional.

Tal processo é denominado de fragmentação do direito infraconstitucional, simbolizando a coexistência de diversos subsistemas jurídicos que se põem junto ao Código Civil; o qual já não mais exerce o papel patriarcal de proeminência normativa, que outrora desempenhara.

A terceira fase de interpenetrações entre o Direito Civil e o Direito Constitucional é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como filtro axiológico por meio do qual se procede a leitura do Direito Civil.

Assim, vêm a lume o fenômeno da constitucionalização e incorporação dos direitos humanos aos textos constitucionais, com instrumento de reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais pelo Estado.

Nesse sentido, J.J. Gomes Canotilho (2003, p. 377):

Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como consequência mais notória a protecção dos direitos fundamentais mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes “declarações de direitos”.

De tal abordagem emerge, por exemplo, o reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, “que as normas que protegem a pessoa, previstas no Texto Maior, têm aplicação imediata nas relações entre particulares”, seja “por meio das cláusulas gerais (eficácia horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficácia horizontal imediata)” (TARTUCE, 2012, pp. 66 e 67).

 Ocorre, portanto, a ressistematização do Direito Civil, ou seja, uma nova interpretação dos Códigos à luz da axiologia da Constituição, de modo a restaurar a unidade do sistema jurídico. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é o signo dessa mudança, ao apontar pelo “reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares”, de forma que “as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata” (TARTUCE, 2012, p. 57), a partir da aplicação do Art. 5º, § 1º da Constituição Federal.

Assim, o Direito Civil é reinterpretado à luz dos princípios da Constituição e aqui já sob os determinantes da força normativa da Constituição e da teoria da recepção das leis infraconstitucionais, a partir de uma nova ordem constitucional.

Flávio Tartuce (2006, p.101), nesse sentido, explica que:

Vislumbramos o Direito Civil Constitucional como uma harmonização entre os pontos de intersecção do direito público e do direito privado, mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de direito privado, mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do último século e das transformações das sociedades ocidentais.

Nesse sentido, o princípio da força normativa da Constituição, a partir da doutrina de Konrad Hesse e com a elaboração da denominada doutrina brasileira da efetividade, em cujos expoentes figuram nomes como J.H. Meirelles Teixeira, José Afonso da Silva e Luis Roberto Barroso; busca consolidar a aplicação direta de princípios constitucionais, sem a necessidade de intermediação legislativa, superando cientificamente sua vagueza semântica e preservando o princípio da segurança jurídica.

Ainda, a leitura moral da Constituição passa a respaldar sua força normativa, funcionando como justificação de seu deslocamento para o centro do sistema jurídico, com a superação da rígida dicotomia, outrora verificada no Direito, além da tendência à descodificação do Direito Civil.

Assim, explica Pedro Lenza (2010, p. 49) que:

Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direitos Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei de Separação e do Divórcio etc. Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização.

A Constituição, em suma, torna-se uma lente, através da qual passa-se a entender o Direito Civil, na proteção da dignidade da pessoa humana, implicando em sua despatrimonialização, portanto.

Sob tal paradigma pondera, Carlos Roberto Gonçalvez (2010, p. 45), que:

A expressão direito civil-constitucional apenas realça a necessária releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, na nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) na solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º).

Desse modo, a constitucionalização do Direito Civil propõe uma releitura do mesmo, a partir das lentes do Direito Constitucional, tendo em foco a tábua axiológica que imanta aquele diploma.

E, nesse sentido, valores como o princípio da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia passam a constar do rol de preceitos inerentes ao Direito Civil; infundindo-lhe, por consequência, uma nova significação.