Credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação

“Credenciamento é algo como bruxaria: ninguém acredita nele, mas que ele existe, existe! Essa é a impressão que se tem ao compilar os principais repositórios de jurisprudência e os índices das principais revistas jurídicas.” (Adilson Abreu Dallari, Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 5 Janeiro/fevereiro/março  2006 – Salvador – Bahia).

RESUMO

                        O credenciamento é, sem duvidas, uma figura atípica que ganhou força com as várias orientações dos Tribunais de Contas e com a doutrina pátria, que ainda é escassa, é verdade, mas ainda assim, o pouco subsídio oferecido pelos doutrinadores já deixa claro os seus aspectos e características, podendo-se firmar uma opinião contundente sobre a aplicabilidade desse mecanismo.

                        O presente artigo pretende abordar o sistema de credenciamento considerando a sua viabilidade e os requisitos para a sua efetivação, demonstrando de maneira clara que o seu fundamento realmente está na inviabilidade de competição. Em outras palavras, o sistema do credenciamento nada mais é do que uma hipótese de inexigibilidade de licitação.

Palavras-chave: credenciamento, inexigibilidade, contratação, inviabilidade de competição.

ABSTRACT

                        Accreditation is, undoubtedly, an atypical figure that gained strenght with the various guidelines of Court of Audit and Brazilian doctrine, which, indeed, is still scarce. Nevertheless, this few subsidy offered by counselors is able to clarify its aspects and characteristics, that enables the stablishment of scathing opinion on the applicability of this mechanism.

                        This article intends to address the accreditation system considering its feasibility and requirements for its effectivation, demonstrating clearly that its basis consists in the infeasibility of competition. In other words, the system of accreditation is nothing more than hypothesis of non requirement of bidding.

Keywords:  accreditation;  non requirement; hiring; inviability of competition.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Figura do Credenciamento. 2.1 Base Legal. 2.2 Conceito e Requisitos. 2.3 A viabilidade do Sistema do Credenciamento. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

                        Como se sabe, a regra geral para a Administração Pública contratar serviços, realizar compras, obras e alienações é a de que tais contratos sejam precedidos de procedimento licitatório, a teor do que dispõe o art. 37 XXI da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

                        O procedimento licitatório visa garantir não apenas a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, mas sim, visa assegurar o princípio constitucional da isonomia entre os potenciais prestadores do serviço ou fornecedores do objeto pretendido pelo Poder Público.

                        Entretanto, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, ao fazer a exigência da licitação, ressalva “os casos especificados na legislação”, ou seja, o próprio texto Constitucional abre a possibilidade de a Lei ordinária fixar hipóteses para estabelecer exceções à regra de licitar, que é exatamente o que se observa pelas disposições dos artigos 24 e 25 da Lei 8666/93, que tratam, respectivamente, sobre os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

                        Para os casos de dispensa de licitação parece não haver grande problemática, uma vez que o rol taxativo disposto no art. 24 da Lei 8666/93 é claro ao estabelecer, sistematicamente, os casos em que pode incidir citado meio de contratação direta.

                        Contudo, igual sorte não ampara os casos de inexigibilidade, e por isso é preciso muito cuidado ao interpretar o art. 25da Lei de Licitações. Vejamos a redação do citado artigo:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

                        O referido comando legal dispõe que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. Veja-se que neste caso o legislador não se preocupou em estabelecer um rol taxativo de situações por meio do qual se poderia contratar por inexigibilidade, até mesmo porque a interpretação da expressão “inviabilidade de competição” é ampla, sendo difícil elencar e relacionar todas as hipóteses.

                        É bem verdade que o próprio art. 25 prevê em seus incisos três situações que podem dar supedâneo à contratação por inexigibilidade. Entretanto, a expressão “em especial”, inserida no caput, traz a ideia de que tal rol é meramente exemplificativo, devendo, assim, ser melhor interpretada a expressão “inviabilidade de competição” contida no art. 25, em um sentido mais abrangente.

Nesta linha de raciocínio, Marçal Justen Filho (Cometários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2009. pg 367.)[i] [2],após citar exemplos sobre as hipóteses de inexigibilidade trazidas pela Lei 8666/93, ensina que “todas essas abordagens são meramente exemplificativas, eis que extraídas do exame das diversas hipóteses contidas nos incisos do art. 25, sendo imperioso reconhecer que nelas não se esgotam as possibilidades de configuração dos pressupostos da contratação direta por inexigibilidade.”

Até pouco tempo tinha-se a ideia de que a “inviabilidade de competição” configurava-se apenas quando o objeto ou serviço pretendido só pudesse ser fornecido ou prestado por pessoa única, ou seja, quando apenas um determinado fornecedor, tido como exclusivo, pudesse satisfazer os interesses da Administração. Obviamente tal conclusão não é equivocada, pois é o que expressamente dispõe o inciso I do art. 25 da Lei 8666/93. Entretanto, sugerir que essa é a única interpretação do dispositivo em análise é uma tese ultrapassada.

                        A interpretação da expressão “inviabilidade de competição”, conforme suscitado, deve ser mais ampla do que a mera ideia de fornecedor exclusivo. Neste contexto, pode-se dizer que a inviabilidade de competição, além da contratação de fornecedor único prevista no inciso I, e, obviamente, além dos casos inseridos nos incisos II e III, pode se dar por contratação de todos, ou seja, nesta hipótese, a inviabilidade de competição não está presente porque existe apenas um fornecedor, mas sim, porque existem vários prestadores do serviço e todos serão contratados.

Nesta esteira vejamos os ensinamentos de Jorge Ulisses Jacoby (Coleção de Direito Público. 2008. Pg 538):

 “Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada à contratação.”

                        Parece claro que, se a Administração convoca profissionais dispondo-se a contratar todos os interessados que preencham os requisitos por ela exigidos, e por um preço previamente definido no próprio ato do chamamento, também estamos diante de um caso de inexigibilidade, pois, de igual forma, não haverá competição entre os interessados. Esse método de inexigibilidade para a contratação de todos é o que a doutrina denomina de Credenciamento.

2. A FIGURA DO CREDENCIAMENTO

2.1 Base legal.

                        Cumpre salientar de antemão que inexiste no ordenamento jurídico pátrio lei específica que trate sobre o sistema do credenciamento. Desta maneira, em um primeiro momento, poderia se questionar se a adoção de tal sistema não esbarraria no Princípio da Legalidade[ii] [3]. A resposta é não. Conforme já exposto, a figura do credenciamento é, em verdade, um mecanismo, um sistema para se efetivar uma contratação por inexigibilidade. Portanto, a base legal do credenciamento é justamente o art. 25, caput, da Lei 8666/93.

                        Neste ínterim, vale ressaltar a decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União prolatada no processo 016.171/94:

 “Finalizando, constatamos ter ficado devidamente esclarecido no processo TC 008.797/93-5 que o sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurando tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, podendo ser adotado sem licitação amparado no art. 25 da Lei 8.666/93.” (Decisão n° 104/1995 – Plenário) (grifo)

Ressalte-se ainda que em diversas outras oportunidades o Tribunal de Contas da União adotou o mesmo posicionamento, que, inclusive, foi adotado também pelos Tribunais de Contas Estaduais, podendo-se afirmar com certeza que está pacificado o entendimento no sentido da legalidade do sistema de credenciamento.

Não obstante, um detalhe importante deve ser observado. Falo aqui em inexistência de norma geral específica que regre a prática do credenciamento por não haver uma legislação geral que o fundamente, tal como ocorre com o procedimento licitatório (Lei 8666/93). Entretanto, cabe esclarecer que alguns Estados se preocuparam em regrar tal sistema quando da elaboração das suas próprias Leis de Licitações, como é o caso do próprio Estado do Paraná, que regulamenta o credenciamento nos artigos 24 e 25 da Lei 15.608/2007, ainda que superficialmente. Os demais Entes que não editaram tais leis continuam sem um regramento específico para o credenciamento, o que não significa dizer que estão impossibilitados de utilizá-lo.

2.2                          Conceito e requisitos.

Adilson Abreu Dallari conceitua credenciamento como “o ato ou contrato formal pelo qual a Administração Pública confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o Poder Público, a título oneroso, remuneradas diretamente pelos interessados, sendo que o resultado dos trabalhos desfruta de especial credibilidade, tendo o outorgante o poder/dever de exercer a fiscalização, podendo até mesmo extinguir a outorga, assegurados os direitos e interesses patrimoniais do outorgado inocente e de boa-fé.”

Pode-se dizer ainda, de uma maneira mais simples, que o credenciamento é um método, um sistema pelo qual irá se efetivar uma contratação direta (pois lembre-se, trata-se de inexigibilidade), onde o Poder Público não seleciona apenas um participante, mas sim, pré-qualifica todos os interessados que preencham os requisitos previamente determinados no ato convocatório.

Neste caso, há uma necessidade que a Administração Pública pretende suprir mediante contrato, contudo, diferentemente do que ocorre na praxe, onde há apenas um vencedor, e, por consequência, apenas um contratado, no sistema de credenciamento não se objetiva um único contrato, mas vários, sendo que todos podem atender perfeitamente o objeto pretendido pelo Poder Público.

Mas é obvio que o sistema de credenciamento está sujeito a alguns requisitos[iii] [4]. E parece óbvio também que os princípios norteadores do procedimento licitatório devem ser observados para os casos de credenciamento, no que se aplicarem. Entretanto, destaco aqui três requisitos que considero de suma importância para se manter a lisura de tal mecanismo.

O primeiro que merece destaque, sem dúvida, é o dever de dar publicidade ao ato do credenciamento. Tal requisito é facilmente compreendido analisando um simples fato: se o credenciamento encontra amparo na inexigibilidade para a contratação de todos os interessados, não faz sentido a Administração Pública não tornar público o ato de convocação, pois, caso não seja dada a devida publicidade, muito provavelmente pode haver algum interessado que não tinha ciência do credenciamento. Caso haja algum interessado que não foi credenciado porque não tinha ciência do ato, obviamente não houve a contratação de todos, fato este que descaracterizaria a inexigibilidade em decorrência da inexistência da inviabilidade de competição.

Esta publicidade deverá ser nos moldes daquela estabelecida no artigo 21, I a III, da Lei nº 8.666/93, ou seja, mediante aviso publicado no Diário Oficial da União, se os recursos forem provenientes da União, ou no Diário Oficial do Estado, em se tratando de dinheiro advindo dos cofres públicos estadual ou da municipalidade, e em jornal de grande circulação local, a fim de que os interessados possam efetivamente tomar conhecimento do sistema.

Ainda sobre este tema é relevante salientar que o ato convocatório deve estabelecer os critérios objetivos de qualificação, como se licitação fosse, não se podendo credenciar os interessados por uma avaliação meramente subjetiva da autoridade administrativa. Deve haver um ato convocatório com todos os requisitos a serem cumpridos para a qualificação e credenciamento de cada interessado.

Outro requisito importante é o período do credenciamento. Não pode haver data de encerramento específica para o credenciamento. O credenciamento deve manter-se aberto, ou seja, a qualquer tempo o particular interessado poderá se apresentar e entregar a documentação para se credenciar, isso, obviamente, enquanto a Administração mantiver interesse na contratação do serviço[iv] [5]. Essa já foi também a orientação do Tribunal de Contas da União no Processo n.º TC 016.522/95-8[v] [6].

Um último requisito que merece especial relevo é a necessidade, ou melhor, obrigatoriedade, de credenciar todos os interessados que atendam as condições do chamamento. Conforme já foi exaustivamente debatido ao longo do trabalho, o fundamento do credenciamento é a inexigibilidade para a contratação de todos. Portanto, seria incoerente com o conceito já apresentado, e até mesmo com a interpretação até aqui exposta, realizar um chamamento público para credenciamento de profissionais de um determinado setor e, ao final, declarar um vencedor, mesmo havendo outros interessados que igualmente preencham os requisitos exigidos pelo Poder Publico e satisfaçam os interesses da Administração Pública. Se esta for a intenção da autoridade administrativa, indubitavelmente estamos diante de um procedimento licitatório, não se configurando, portanto, o credenciamento por inexigibilidade.

No credenciamento não há apresentação de propostas, pois o valor a ser pago já foi fixado pela Administração, ou seja, não há competição, então, desta forma, não há como se declarar um vencedor. Todos são igualmente credenciados.

Estes três requisitos merecem um maior destaque, pois, a meu ver, são eles que caracterizam e dão forma ao sistema do credenciamento. A ausência de qualquer deles inviabiliza a utilização deste mecanismo porque desconfigura a inviabilidade de competição, exigência máxima e primordial para a efetivação de uma contratação por inexigibilidade. Mas é evidente que o credenciamento se subordina também aos demais princípios do Direito Administrativo, devendo-se observar, em especial, os Princípios norteadores do procedimento licitatório elencados no art. 3º da Lei 8666/93.

2.3      A viabilidade do sistema de credenciamento.

O sistema do credenciamento traz algumas praticidades à Administração Pública, pois, evidentemente, desburocratiza suas ações com a diminuição do número de procedimentos licitatórios e melhor aproveita os recursos públicos, vez que o preço a ser pago pela prestação do serviço estará previamente definido no próprio ato de chamamento dos interessados.

Conforme leciona Sônia Y. K. Tanaka  (Sistema de credenciamento.2003, Pg 336)“a vantagem do referido sistema é justamente essa: após a avaliação de toda a documentação encaminhada pelos interessados, estes restarão credenciados junto à Administração Pública, que poderá, a qualquer momento e independentemente de qualquer outro procedimento, contratá-los para a prestação dos serviços que se fizerem necessários, observadas as condições estabelecidas no instrumento convocatório, inclusive o preço.”

A propósito, não é a toa que o Tribunal de Contas da União vem aceitando perfeitamente a adoção de tal mecanismo para a contratação de diversos serviços[vi] [7]

No relatório do já citado processo 016.171/94 – TCU consta que “o sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurado tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços, e negociando-se as condições de atendimento, obtém melhor qualidade dos serviços, além do menor preço”.

No que tange a área da saúde, cabe fazer algumas observações. O Tribunal de Contas da União[vii] [8] já se manifestou pela possibilidade de contratação de serviços médico-assistenciais por meio de credenciamento. Entretanto, me parece que estas contratações devam ser realizadas apenas como complementação dos serviços na área da saúde, pois, na realidade, a meu ver, a contratação de médicos, enfermeiros e demais assistentes deveria se dar por meio de concurso público. O credenciamento deve ser realizado para suplementar tais serviços.

Ainda na área da saúde, interessante mencionar também a orientação dada pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná[viii] [9] no  processo 434004/2002, onde foi  entendida a admissibilidade da contratação de terceiros para prestar atendimento médico e odontológico, mesmo que os credenciados já sejam servidores do mesmo Ente, desde que haja compatibilidade de horários.

Outro ponto que merece destaque são as contratações para serviços jurídicos. O Tribunal de Contas da União, no Processo nº TC-018.116/2005-7, Acórdão nº  1913/2006 – 2ª Câmara, já se manifestou no sentido de que para a contratação de serviços advocatícios, “deve-se proceder o devido certame licitatório, conforme dispõe o  inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e o art. 2º da Lei 8666/93, e no caso da competição se tornar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem o serviço, adotando sistemática objetiva e imparcial da distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade.”

                        Em outras palavras, após o credenciamento, a orientação é que se realize um sorteio aleatório entre os credenciados para definir qual advogado irá atuar em determinada demanda, excluindo-se, evidentemente, os anteriormente sorteados, isto para garantir uma igualdade entre os participantes.

                        Diversas tem sido as decisões do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados[ix] [10] aprovando o sistema do credenciamento para os mais variados serviços. É claro que para cada área deve-se ter um cuidado especial, como nas situações acima expostas, mas, em geral, o atendimento dos requisitos expostos pelo TCU no Processo n.º TC 016.522/95-8 satisfazem o credenciamento para a maior parte dos serviços.

3.                  CONCLUSÃO

                        Embora ainda não haja um regramento específico para o sistema do credenciamento, à exceção de alguns Estados que inseriram tal mecanismo em suas leis de licitações, referida prática é usual e perfeitamente aceita pela jurisprudência, pelas orientações dos Tribunais de Contas e pela escassa doutrina que aborda o tema.

                        Isto porque o art. 25 da Lei 8666/93, ao estabelecer a figura da inexigibilidade de licitação, não limita a interpretação da inviabilidade de competição, podendo ser esta configurada pela existência de fornecedor exclusivo, ou, conforme demonstrado, pela contratação de todos os interessados, vez que igualmente não haverá competição.

                        Entretanto, o fato de não haver um regramento específico não significa dizer que o mesmo não deverá observar certos requisitos. Parece claro que os Princípios que norteiam o procedimento licitatório devem ser igualmente observados neste sistema. Ademais, o próprio Tribunal de Contas da União orienta o atendimento de alguns requisitos na decisão do processo TC 016.522/95-8.

                        O credenciamento pode ser extremamente viável em algumas contratações, visto que ter-se-á uma desburocratização na administração pública com o desafogamento dos procedimentos licitatórios, além de ser prática viável economicamente ao erário, pois o valor a ser pago pela prestação do serviço já está previamente estabelecido pelo próprio Poder Público.

                        Portanto, tem-se entendido como formalmente legal a figura do credenciamento com fundamento na inexigibilidade de licitação, frente a inviabilidade de competição para a contratação de todos os interessados que preencham as condições do chamamento. Agora, basta apenas aguardar o avanço do ordenamento jurídico em regrar tal mecanismo para espancar as eventuais dúvidas que ainda pairem sobre a sua aplicação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FILHO, Marçal Justen. Cometários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª. Edição. Dialética. 2009. pg 367.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de., Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 500 e 502.

JACOBY, Jorge Ulisses. Coleção de Direito Público. Volume 6. Editora Fórum. 2008.  pg 534.

DALLARI, Adilson Abreu. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 5 Janeiro/fevereiro/março 2006 – Salvador – Bahia.

TANAKA, Sônia Y. K. Sistema de credenciamento: hipótese de inexigibilidade de licitação: requisitos necessários: considerações. BLC - Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ, maio 2003, p. 336.