Sumário: 1. Introdução e delimitação do tema 2. Da correta interpretação do artigo 17, § 8º da lei de improbidade administrativa. 3. Conclusão.
1. Introdução e delimitação do tema
Apesar das discussões sobre a constitucionalidade da Medida Provisória n.º 2.088-35/2000, que modificou o procedimento da ação proposta em face de atos de improbidade administrativa, acrescentando os §§ 6º a 9º e 12 ao artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa, ainda não houve decisão com efeito erga omnes, de forma que continuam vigentes referidas modificações.
Em vista disso, há, no procedimento tratado especificamente pela Lei 8.429/92, uma fase preliminar onde se abre uma oportunidade para a apresentação de uma defesa prévia, denominada pela Lei de manifestações preliminares (artigo 17, § 8º da Lei 8.429/92).
A decisão, prevista no artigo 17, §§ 8º e 9º da Lei 8.429/92, de rejeição ou o de recebimento da inicial de ação civil pública, é feita, por óbvio, de forma perfunctória pelo juiz. Nos dizeres da doutrina:
“(...) o momento preambular, antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um exame aprofundado da causa petendi exposta pelo autor em sua vestibular (...).” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 5ª Edição, pág. 902)
Sobre tal premissa não há controversa. Entretanto, em vista do atual cenário jurídico nacional, faz-se necessário esclarecer se é possível, nesta decisão, o julgamento de improcedência prima facie da pretensão. Em outras palavras, seria possível uma análise de mérito na decisão que rejeita a inicial na ação proposta sob o rito da Lei de Improbidade Administrativa. O efeito prático é incontestável: a possibilidade ou não de nova propositura da mesma ação.
A jurisprudência pátria, aliás, tem admitido o exame de mérito na decisão do artigo 17, § 8º da Lei 8.429. Note-se o seguinte aresto:
“(...) 6. Ademais, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.” (STJ - AgRg no AREsp 3030 / MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0061737-7).[1] [2]
Pois bem, conforme se passa a expor, não é este o posicionamento que se defende.
2. Da correta interpretação do artigo 17, § 8º da lei de improbidade administrativa
Entende-se que, através de uma análise cuidadosa dos institutos de processo civil e constitucional envolvidos, não há, via de regra, possibilidade de julgamento do mérito na fase preliminar prevista no artigo 17, § 8º, da Lei de Improbidade Administrativa.
Tal regra, no nosso sentir, comporta apenas uma exceção: a possibilidade de indeferimento pelo reconhecimento da prescrição[2] [3] (artigos 219, § 5º, 267, inciso I, 269, inciso IV, todos do Código de Processo Civil)[3] [4].
Assim se afirma, uma vez que o julgamento de mérito, em ação cujo objeto seja o reconhecimento e sanção de atos de improbidade administrativa (de natureza civil, frisa-se[4] [5]), feito antes do recebimento do início da relação processual, configurada com a citação válida, implicaria inequívoca restrição do direito de ação constitucionalmente assegurado no art. 5º, inciso XXXV, ferindo, por derradeiro, o direito de produção de prova, corolário do devido processo legal (artigo 5º, LV da Constituição da República).
Há, entretanto, a possibilidade, conforme se afirmou acima, de julgamento de mérito nesta fase processual através da apreciação de ocorrência da prescrição, conforme permissiva legal (artigo 219, § 5º, combinado com artigo 295, inciso IV do Código de Processo Civil)[5] [6]. Nesse sentido transcreve-se o que afirma a doutrina:
“(...) por improcedência da ação', que inquestionavelmente implica o julgamento antecipado do mérito, vislumbramos na fase de admissibilidade apenas a hipótese única do reconhecimento por parte do juiz da ocorrência da prescrição. (...) nada impede que o juiz, convencido de que se operou a prescrição da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, diante do disposto no art. 23, incisos I e II da Lei n° 8.429/92, julgue antecipadamente a lide, declarando extinto o processo com o julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil. Eis, portanto, a única exceção de julgamento meritório nessa fase". (Carlos Frederico dos Santos, Improbidade administrativa, 1ª Edição - 2002, p. 43)
Por fim, diante da inclusão, feita pela Lei 11.277/2006, do artigo 285-A ao Código de Processo Civil, abre-se a possibilidade de julgamento da pretensão inicial, antes da citação, quando a questão a ser decidia for unicamente de direito e no juízo em questão já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos[6] [7].
Tal possibilidade de julgamento é aplicável à ação proposta sob o rito da Lei de Improbidade Administrativa. Entretanto, apenas antes da intimação para apresentação da manifestação prévia prevista no artigo 17, § 7º da Lei de Improbidade Administrativa[7] [8]. Se houver a necessidade de oitiva daquele, a priori, considerado ímprobo, a questão sub judice evidentemente não seria unicamente de direito (requisito para julgamento de mérito prima facie nos termos do artigo 285-A do CPC).
A decisão de mérito proferida nos termos do artigo 285-A, por ser prolatada antes mesmo da notificação do requerido para a apresentação das manifestações preliminares, não é, evidentemente, a decisão especificamente prevista no artigo 17, §8º da Lei 8.429/92.
3. Conclusão
Diante do exposto, a única possibilidade de julgamento do mérito pela decisão prevista no artigo 17, § 8º da Lei de Improbidade Administrativa é aquela que reconhece a prescrição, no caso prevista no artigo 23 da referida lei.
Sobre os efeitos práticos da conclusão supra, pode-se afirmar que na manifestação preliminar, feita pelo requerido nos moldes do artigo 17, § 7º da Lei 8.429/92, haverá restrição quanto às matérias que podem ser, nesta fase específica, alegadas: condições da ação e, quanto ao mérito, a ocorrência da prescrição.