Da ilegalidade da exigência de remoção de oficio para a concessão de exercício provisório a cônjuge de servidor publico federal

Autores:

PASSOS, Danielle de Paula Maciel dos

SUMÁRIO. 1.Introdução. 2. Do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do exercício provisório e exigência arbitrária de condição não prevista na Lei nº 8.112/90. 3. Considerações Finais. 4. Referências bibliográficas.

RESUMO

Defende a ilegalidade de a Administração Pública Federal exigir como condição para a concessão do exercício provisório previsto no art. 84, §2º, da Lei nº. 8.112/90, que a remoção do cônjuge seja de ofício. Argumenta que pode haver temporariedade na remoção a pedido, sendo ilegal o indeferimento com base nesse fundamento sem a devida análise do caso concreto.

1. INTRODUÇÃO

O art. 84, §2º, da Lei nº 8.112/90 permite, em caso de deslocamento de servidor público federal, que a seu cônjuge, também servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seja concedido exercício provisório para acompanhá-lo, em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com seu cargo.

Contudo, o Poder Executivo Federal tem indeferido o pedido de exercício provisório feito por seus servidores públicos quando os seus respectivos cônjuges são removidos a pedido.

Nesse sentido, foi editada a Nota Técnica nº 528, de 9 de novembro de 2009, da Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas, da Secretaria de Recursos Humanos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que não autoriza a concessão de exercício provisório quando o deslocamento do cônjuge tenha ocorrido via concurso de remoção, a pedido, entendendo-se estar caracterizada a movimentação permanente.

De acordo com a referida Nota, o deslocamento do servidor deve possuir caráter de transitoriedade, como por exemplo, a cessão para outro órgão ou entidade diversa ao de origem e o afastamento para cursos de pós-graduação. Admite-se ainda a concessão quando o deslocamento ocorrer no interesse da Administração Pública (remoção de ofício ou redistribuição), não se enquadrando como hipótese o deslocamento em caso de remoção a pedido do servidor.

Contudo, a aplicação da referida limitação a todos, de forma apriorístisca, sem a análise do caso concreto, mostra-se ilegal e desarrazoada conforme se passa a explicar.

2. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO EXERCÍCIO PROVISÓRIO E EXIGENCIA ARBITRÁRIA DE CONDIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEI Nº 8.112/90

A Lei nº. 8.112/90, Estatuto dos Servidores Públicos Federais, estabelece como direito do servidor a licença por motivo do afastamento do cônjuge ou companheiro:

Título III - Dos Direitos e Vantagens

(…)

Capítulo IV - Das Licenças

Seção I - Disposições Gerais

Art. 81. Conceder-se-á ao servidor licença:

(…)

II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;

(…)

Tal licença encontra disciplina no art. 84 do mesmo diploma:

Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 1^o A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

§2º. No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com seu cargo.

Da simples leitura do dispositivo, verifica-se que em caso de deslocamento do cônjuge/companheiro do servidor para outra localidade, poderá ser concedida a este (servidor) uma licença para acompanhá-lo, a qual será por prazo indeterminado e sem remuneração.

O dispositivo prevê ainda, no parágrafo segundo, que caso o cônjuge/companheiro do servidor deslocado também seja servidor público este poderá ter exercício provisório na nova localidade, desde que para exercer atividades compatíveis com seu cargo, hipótese em que a licença será com remuneração.

Como se verifica do dispositivo acima, o texto legal estabeleceu apenas e tão somente dois requisitos para a concessão de exercício provisório ao servidor cujo cônjuge ou companheiro, também servidor público, tenha sido deslocado para outro ponto do território nacional (§ 2º do art. 84 da Lei 8.112/90): a) deslocamento do cônjuge ou companheiro; b) exercício de atividade compatível com o cargo do servidor.

Neste mister, a Nota Técnica nº 528, de 9 de novembro de 2009, da Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas, da Secretaria de Recursos Humanos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao negar a concessão do exercício provisório quando o deslocamento do cônjuge ocorrer em virtude de remoção a pedido, pois tal deslocamento caracterizar-se-ia como permanente e não provisório, é manifestamente ilegal, pois exige condição não prevista no Estatuto do Servidor Público Federal.

Lembramos, novamente, que o § 2º do art. 84 da Lei 8.112/90 ao disciplinar a concessão de exercício provisório para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, EXIGE APENAS O DESLOCAMENTO, sem especificar qualquer característica deste e muito menos restringir as modalidades de deslocamento.

Utilizando-se da interpretação sistemática da norma jurídica em questão, verifica-se que o legislador optou por utilizar termo amplo, não restritivo, de forma que não cabe ao interprete restringi-lo.

Assim, a Lei só exige o preenchimento de dois requisitos para a concessão do exercício provisório quais sejam:

a) Deslocamento de companheiro/cônjuge servidor pública para outro ponto do território nacional;

b) Compatibilidade das funções a serem desenvolvidas na nova localidade.

A jurisprudência dos tribunais pátrios vem adotando o mesmo entendimento ora defendido, no sentido de que para a concessão do exercício provisório basta o preenchimento dos dois requisitos supracitados.

Neste sentido, cito os seguintes arestos:

TRF 1ª REGIÃO:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORTE ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE SERVIDOR. ARTIGO 84, § 2º, DA LEI 8112/90.E ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. HARMONIA DOS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS. I. O § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112/90 não faz distinção em relação à forma de movimentação do cônjuge do servidor, se a pedido ou de ofício, para ensejar a licença. II. A licença da servidora pública, por prazo indeterminado e sem remuneração, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ocorre independentemente de ser este servidor público ou não. III. Exercício provisório. Possibilidade de a servidora, diante da licença do seu órgão de origem, exercer provisoriamente suas atribuições no órgão de destino. Requisitos objetivos: compatibilidade dos cargos e cônjuge removido ser servidor público, civil ou militar. IV. Razoabilidade. Conciliação do interesse público com o interesse privado, em benefício da manutenção do poder econômico e da unidade familiares. (CF art. 226). V. Precedentes do STJ e do TRF/1ª Região. VI. Manutenção da liminar. Concessão da segurança. (MS 2003.01.00.019177-2/DF, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Corte Especial,DJ p.1 de 21/09/2007).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DA LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. REQUISITOS PREENCHIDOS. ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROTEÇÃO À FAMÍLIA. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS. 1. Nos termos do artigo 84 da Lei n. 8.112/90, depreende-se que pode o servidor público obter a concessão da licença, com ou sem remuneração, por prazo indeterminado, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. Não obstante, conforme o art. 84, § 2º, da Lei 8.112/90, somente poderá ser concedido o exercício provisório do servidor público em atividade compatível com o seu cargo, quando houver deslocamento do cônjuge ou companheiro, também servidor público, civil ou militar, caso em que a licença será com remuneração. 2. Desse modo, tendo em vista que o comando normativo em comento não impõe qualquer razão específica ao deslocamento, exigindo-se apenas a mudança de domicílio, possui o servidor direito à licença em comento, ainda que o deslocamento do seu cônjuge tenha se dado em decorrência de investidura em cargo público, como bem asseverado pelo voto condutor do v. acórdão embargado. 3. Consoante remansosa jurisprudência a respeito, o art. 84 da Lei n. 8.112/90 deve ser analisado com observância ao disposto no art. 226 da Constituição Federal, segundo o qual, "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". 4. Posta a questão nesses termos, e considerando que o cônjuge da embargada é servidor público civil, Professor Adjunto da UFRS, bem assim que a pretensão da embargada é no sentido de prorrogar a sua licença e continuar a exercer as atribuições compatíveis ao seu cargo, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores a ensejar a prorrogação da concessão da licença para acompanhar cônjuge ou companheiro, com o consequente exercício de suas atividades junto à UFRS. 5. Embargos infringentes desprovidos. (EIAC 1998.01.00.089982-3/MT, Rel. Juíza Monica Sifuentes (conv.), Primeira Seção,e-DJF1 p.175 de 09/10/2009).

TRF 2ªREGIÃO:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DE CÔNJUGE E COMPANHEIRO – EXERCÍCIO PROVISÓRIO NA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA I – É dever da Administração propiciar a união de seus funcionários com seus familiares, o que foi assegurado pelo art. 226 da Constituição Federal. II – O interesse da Administração é um dos critérios para a ocorrência da redistribuição. III – Sendo a família a base da sociedade, ela deve se sobrepor a qualquer outra forma organizacional existente e seus interesses devem prevalecer, inclusive, sobre os interesses estatais. IV – Agravo de instrumento improvido. (AG 200102010227866, Desembargador Federal CARREIRA ALVIM, TRF2 - PRIMEIRA TURMA, 21/10/2004)

TRF 3ªREGIÃO:

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE - PRAZO INDETERMINADO - LOTAÇÃO PROVISÓRIA - REMUNERAÇÃO - GARANTIA CONSTITUCIONAL. 1. - Exegese dos artigos 84 da Lei nº 8.112/90 e art. 226 da Constituição Federal, sem ferir os princípios da legalidade e moralidade, e o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 2. - A proteção da família (art. 226 da carta magna) deve ser a mais ampla e efetiva possível, não podendo sofrer encurtamento por razões de ordem administrativa, ainda que de inegável relevância, pois esse valor cede o passo diante de outro de expressão mais alta, tanto que consagrado constitucionalmente. 3. - O Regime Jurídico Único - Lei 8.112/90, em seu artigo 84, § 2º, determina a licença por motivo de afastamento de cônjuge, com exercício provisório de atividade compatível com seu cargo e mediante remuneração, sem prazo determinado, protegendo-se a integridade do núcleo familiar. 4. - A lotação provisória em outro Órgão não é mera liberalidade administrativa, ao contrário, se perfaz em expressa previsão legal. 5. - O comando legal determina que o servidor poderá ser lotado, provisoriamente, em outra repartição, autarquia ou fundação, desde que em atividade compatível com seu cargo, sendo desnecessário que seja o mesmo quadro de trabalho e apenas na hipótese que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 6. - Reembolso das custas despendidas. Sem sucumbência, nos termos das Súmulas nº 105, do STJ e nº 512, do STF. 7. - Recurso de apelação a que se dá provimento. (AMS 97030258310, JUIZ ERIK GRAMSTRUP, TRF3 - QUINTA TURMA, 14/09/2004)

TRF 4ªREGIÃO:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DE CÔNJUGE. Pode o servidor público obter a concessão de licença, sem remuneração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. Entretanto, o exercício provisório em outro órgão somente poderá ser concedido, desde que para o desempenho de atividade compatível com o seu cargo e que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, o que não se verifica na hipótese dos autos. (AG 200904000281326, SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, TRF4 - QUARTA TURMA, 26/10/2009)

SERVIDOR PÚBLICO. DESLOCAMENTO DO CÔNJUGE. LICENÇA. EXERCÍCIO PROVISÓRIO. Havendo o deslocamento do cônjuge-servidor, e sendo concedida a licença nos moldes em que prevista no § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112 de 11/12/1990, deve ser admitido o exercício provisório em outro órgão, em situação fática que impõe ao intérprete e ao aplicador da lei uma solução que salvaguarde a unidade familiar (CF, art. 226). (AG 200604000212157, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, TRF4 - TERCEIRA TURMA, 14/02/2007

TRF 5ªREGIÃO:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LOTAÇÃO PROVISÓRIA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO A FAMÍLA. PREVALÊNCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. - A proteção especial à família, base da sociedade, é princípio constitucional previsto no art. 226, da CF/88, o que implica prevalência desse princípio sobre a interpretação de várias normas, entre elas a do art. 84, da Lei nº 8.112/90. - Pretende a agravante a lotação provisória para acompanhar cônjuge, em virtude da proteção especial que a Carta Magna conferiu ao instituto da família, tendo sido comprovado que ele e seu filho residem na cidade de Natal/RN. - Quanto ao princípio da legalidade, vê-se que foi atendido, bastando observar o art. 84 da Lei nº 8.112/90, uma vez que o caput desse artigo prevê a licença por motivo de deslocamento do cônjuge ou companheiro, não estabelecendo, como requisito para sua concessão, a qualidade de servidor público do cônjuge ou companheiro ou a ocorrência do deslocamento no interesse da administração. Já no parágrafo 2º, o Legislador dispensou tratamento singular ao servidor cujo cônjuge também possua vínculo com a Administração Pública, estabelecendo que poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo. - O ponto a ser considerado é que o cônjuge da ora agravante, servidor público do TJ/RN, foi removido, em 28/04/04, para a Capital Potiguar, não havendo, segundo melhor inteligência do artigo acima, que se perquirir quanto à forma pela qual se deu a transferência, se a pedido, se de ofício, ou em razão de primeira investidura. O que importa é que houve deslocamento. - Assim, seguindo o raciocínio, e com base também no parágrafo 2º, pode a recorrente, já que é servidora pública do TRT/PB, ter exercício provisório no Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte, como pretende. - Também, a servidora vem desempenhando suas funções de modo satisfatório para a Administração, conforme demonstrado nos autos, tendo inclusive o TRE/RN, através de seu Presidente, manifestado interesse em recepcionar a ora agravante, em regime de lotação provisória. - Não existe, prima facie, um prejuízo para o Poder Público, ao contrário, há um benefício, eis que se dignifica a função pública, pois a recorrente, trabalhando e morando na mesma cidade de seu consorte e de seu filho, tem, pelo menos em tese, a motivação necessária ao desempenho produtivo de suas atividades. - Realmente, privar a ora agravante do convívio com o seu marido é propiciar não só a ocorrência de prejuízos ao pleno desenvolvimento de sua família, o que não se coaduna, frise-se, com o princípio constitucional da proteção à família, mas também ao bom desempenho do próprio serviço público, que é, em última análise, um dos objetivos primordiais da Administração Pública. - Agravo de instrumento provido.
(AG 200905000706029, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Segunda Turma, 18/02/2010)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. ART. 84 DA LEI Nº 8.112/90. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. 1. Segundo a Lei no 8.112/90, ao servidor público pode ser concedida licença, sem remuneração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. No entanto, o exercício provisório em outro órgão só pode ser concedido se a atividade a ser desempenhada for compatível com o cargo e se o cônjuge ou companheiro for também servidor público civil ou militar. 2. No caso dos autos, considerando que o cônjuge da autora, após a concessão de licença de caráter precário, deixou de ser servidor público, passando a exercer atividade comercial, não se encontram preenchidos os requisitos da lei, não tendo amparo legal a pretensão deduzida na inicial. 3. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: RMS 12.010/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27.09.2005, DJ 07.11.2005, p. 308. 4. Apelação improvida.
(AC 200481000215959, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, 14/11/2008)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI N.º 8.112/90, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.527/97. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Pode o servidor público obter a concessão de licença, sem remuneração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro Estado da Federação ou para o exterior. Entretanto, o exercício provisório em outro órgão somente poderá ser concedido, desde que para o desempenho de atividade compatível com o seu cargo e que o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. Recurso ordinário desprovido. (RMS 12.010/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 07/11/2005, p. 308)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458, INCISO II, E 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO OU VALOR DA CAUSA. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. LICENÇA POR DESLOCAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI N.º 8.112/90. CUMPRIDOS OS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.

(…)

5. Preenchidos pelo servidor os requisitos previstos no art. 84 da Lei n.º 8.112/90, não há espaço para juízo discricionário da Administração e, portanto, havendo o deslocamento para outro Estado da Federação ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, em o sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.

6. O exercício provisório em outro órgão somente deverá ser concedido se o servidor postulante puder exercer atividade compatível com a do cargo que ocupava no órgão de origem e se o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar.

7. Recurso especial de Jussara Peixoto de Miranda Gomes parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. E apelo nobre da União conhecido, mas desprovido.

(REsp 871762/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 13/12/2010)

Assim, qualquer deslocamento, seja oriundo de remoção de ofício, de remoção a pedido, de ingresso em cargo público, de transferência, ou de qualquer outro tipo de deslocamento encontram-se albergadas no conceito.

Destarte, não pode a Administração Pública fazer exigência não prevista em lei para restringir o direito do administrado, como tem feito o Poder Executivo Federal, que tem indeferido os pedidos de exercício provisório feitos por seus servidores quando a remoção do cônjuge ocorrer a pedido.

Como já exposto anteriormente, a Nota Técnica nº 528, de 9 de novembro de 2009, da Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas, da Secretaria de Recursos Humanos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, não autoriza a concessão de exercício provisório em virtude do deslocamento do cônjuge ter ocorrido via concurso de remoção, a pedido, entendendo-se estar caracterizada a movimentação permanente.

Repita-se que tal exigência é ilegal, pois a lei não exige que a remoção do cônjuge seja de oficio, no interesse da Administração Pública.

Não se deve confundir a remoção para acompanhamento do cônjuge, prevista no art. 36, parágrafo único, inc. III, alínea “a”, da Lei nº. 8.112/90, com a licença para acompanhamento do cônjuge/exercício provisório, de que trata este trabalho. Na primeira sim, a lei exige que a remoção do cônjuge tenha sido de oficio, senão vejamos:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) [2]

(…)

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) [2]

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) [2]

Verifica-se, pois, que quando o legislador desejou restringir o direito do servidor o fez expressamente. Nesse sentido, o próprio Parecer/MP/CONJUR/PFF/Nº 868 – 3.25/2008, de 16.07.2008, citado na Nota Técnica em análise, enfatiza que “na atividade hermenêutica, como trivialmente sabido, não cabe ao intérprete definir o que o legislador não definiu, nem mesmo acrescer ao texto legal condição nela não existente [...]”.

Ademais, ainda que se possa cogitar na possibilidade de exigir a provisoriedade na remoção do cônjuge para concessão do exercício provisório é equivocada a decisão que nega o pedido apenas baseado no fato de a remoção ter se dado a pedido.

Por acaso, uma remoção a pedido não pode ser provisória? É claro que pode. Quantas vezes um servidor público não pede remoção para uma localidade onde não tem interesse de ficar domiciliado para sempre, mas apenas ficar temporariamente até conseguir uma lotação melhor? Várias.

Assim, não se pode concluir a priori, sem análise do caso concreto, que o servidor que pediu remoção tenha interesse de ficar indefinidamente naquele local. Muito menos se pode negar o exercício provisório sob tal fundamento.

Por outro lado, uma remoção de ofício pode se mostrar muito mais duradoura do que uma remoção a pedido. Quem garante que o servidor removido de oficio irá permanecer no local por pouco tempo? Ademais, tal hipótese já enseja a possibilidade de o cônjuge pedir sua remoção e não exercício provisório, acabando por se esvaziar o instituto.

Da mesma forma, a cessão ou afastamento para estudo, considerada como provisória pela Nota Técnica nº 528, de 09/11/2009, pode gerar uma permanência muito mais duradoura que a remoção a pedido. Por exemplo, um afastamento para doutorado pode demorar 4 (quatro) anos, enquanto que uma remoção a pedido pode ser revertida em tempo bem menor.

Como se vê, a aplicação da referida limitação a todos, de forma apriorístisca, sem a análise do caso concreto, mostra-se ilegal e desarrazoada.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, nos termos do art. 84, §2º, da Lei nº 8.112/90, é possível que ao cônjuge do servidor público federal, que também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seja concedido exercício provisório para acompanhá-lo.

A lei exige apenas dois requisitos para a concessão de exercício provisório ao servidor cujo cônjuge ou companheiro: a) deslocamento do cônjuge ou companheiro; b) exercício de atividade compatível com o cargo do servidor.

Não obstante, o Poder Executivo Federal tem indeferido o pedido de exercício provisório feito por servidor quando o respectivo cônjuge é removido a pedido, por entender não restar configurada a temporariedade da mesma. Assim, tem-se exigido que a remoção do cônjuge tenha sido de ofício.

Como visto, a exigência que a remoção tenha sido de oficio é manifestamente ilegal, pois a Lei nº 8.112/90 assim não o exige. Por sua vez, ainda que se possa cogitar na possibilidade de exigir a temporariedade na remoção do cônjuge para concessão do exercício provisório, não há que se negá-lo apenas sob o fundamento de que a remoção foi a pedido, pois tal deslocamento nem sempre tem caráter de definitividade. Não raras são as remoções a pedido do servidor que se revestem de caráter de provisoriedade, razão pela qual, só a análise do caso concreto poderá resultar em uma decisão justa e acertada.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16 ed. São Paulo: Método, 2006.

BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Nota Técnica nº.528/2009/COGES/DENOP/SRH/MP. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Parecer/MP/CONJUR/PFF/Nº 868 – 3.25/2008, de 16.07.2008. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Superior Tribunal de Justiça. RMS 12.010/DF. Relator: Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 07/11/2005. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 871762/RS. Relator: Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 13/12/2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp#> [3]. Acesso em: 10 abr. 2012.

_______. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Mandado de Segurança nº. 2003.01.00.019177-2/DF. Relator: Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian. Corte Especial, DJ p.1 de 21/09/2007, Disponível em: Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. EIAC 1998.01.00.089982-3/MT. Relator: Juíza Monica Sifuentes (conv.). Primeira Seção,e-DJF1 p.175 de 09/10/2009. Disponível em: Disponível em: Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. AG 200102010227866. Relator: Desembargador Federal CARREIRA ALVIM. PRIMEIRA TURMA, 21/10/2004, Disponível em: Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Tribunal Regional Federal da Terceira Região. AMS 970302583106. Relator: JUIZ ERIK GRAMSTRUP. QUINTA TURMA, 14/09/2004. Disponível em: Acesso em: 01 nov. 2010.

_______. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. AG 200904000281326. Relator: JUIZ SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA. QUARTA TURMA, 26/10/2009. Disponível em: Acesso em: 01 nov. 2010.

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_______. Tribunal Regional Federal da Quinta Região. AG 200905000706029. Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha. SEGUNDA TURMA, 18/02/2010. Disponível em: Acesso em: 01 nov. 2010.

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