Cabe aos provedores e donos de sites criarem uma forma de identificar, se não o usuário, o computador onde este acessou a rede, informações que podem levar a polícia a localizar um infrator.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo tratar da problemática com relação à ofensa à moral praticada através de sites de relacionamento.
Quando a ofensa é proferida através desses provedores de serviços, torna-se muito difícil a identificação do agente causador, pois é possível que o mesmo a propague na quase totalidade de sua incógnita.
Com o advento da Internet, várias coisas se modificaram na vida do ser humano. A começar pelas informações, que passaram a ser veiculadas de forma tal, deixando ocorrer uma verdadeira avalanche sobre os internautas e, por conseguinte, sobre todos aqueles que interagem com eles.
No tocante à Internet, muito se fala acerca da necessidade da formulação de leis que versem sobre ela, tutelando bens jurídicos, então, já tutelados no mundo real. Altamente em moda é a discussão que gira em torno das questões relativas ao Direito do Consumidor, em decorrência da grande jazida consumerista exaltada e profetizada pelos maiores investidores da Net, como negócio do futuro – se bem que bastante atual – e de futuro. Hodiernamente diversos artigos são comercializados pela rede, variando de simples roupas íntimas a carros com dezenas de equipamentos de série.
A Internet como meio de ofender a honra, tem ocasionado a proliferação de diversas ações de caráter indenizatório, sendo que a falta de norma reguladora deste meio de comunicação, o qual cresce a cada dia mais avassaladoramente em nosso cotidiano, tornam propícios diversos atos ilícitos através do anonimato e da fácil circulação de informação, sem que haja o devido controle do que pode ser lançado no mundo virtual.
Mas qual a razão de se debruçar sobre um tema que verse quanto aos Direitos de Personalidade e Internet? Porque seria, malgrado as dificuldades existentes em fixar normas, devido à constante modificação da realidade virtual que está sujeito o mundo eletrônico, incorrer em erro fulcral não se conceder, ao homem, direitos que venham a socorrê-lo em virtude de ofensas à sua pessoa.
O principal fato que norteia este trabalho, está na dificuldade de localizar o infrator e devido a isso, existe um grande dilema com relação a responsabilidade objetiva dos provedores, os quais liberam o acesso ao seus sites sem a devida identificação. Temos várias jurisprudências nesse sentido, contudo observa-se que não seguem o mesmo raciocínio, posto que algumas seguem o entendimento de que não há responsabilidade objetiva do provedor de serviços e outras que condenam os provedores pela disponibilização de um serviço falho.
Serão abordados temas com relação ao valor da moral, tipos de ofensas praticadas contra a moral, a presença da relação consumerista entre o provedor e o usuário, os quais trarão um maior entendimento da problemática do tema.
O presente trabalho fora elaborado através da metodologia de pesquisa bibliográfica, e segue a orientação das diretrizes para elaboração de trabalhos acadêmicos da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque e as orientações do doutrinador Eduardo C. B. Bittar.
CAPÍTULO I
1. DANO MORAL
1.1 Conceito
O dano moral funda-se no fato de que o ser humano não pode suportar agravos diante dos direito subjetivos que o readquira.
Existem certos conceitos que, pela sua amplitude, comportam interpretações extremamente subjetivas e extensivas, de modo que podem gerar as mais variadas perspectivas. Moral é um desses conceitos genéricos. O que é moral no plano jurídico? O que é moral no plano filosófico? E no plano psicológico? É evidente que o conceito de moral supera o aspecto jurídico. Antes de estar previsto em lei, o problema moral é uma preocupação que remonta à própria origem da civilização humana. De Platão e Aristóteles, passando pela Bíblia, pelo renascimento, pelo iluminismo, pelo modernismo até chegar aos dias atuais, sempre se discutiu o problema moral e, pela natureza do assunto, a discussão perdurará "ad infinitum".
A palavra moral designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios de humanidade.
Num sentido amplo, moral é o conjunto de normas de comportamento, de procedimento, que são estabelecidas e aceitas segundo o consenso tanto individual, como coletivo.
Para Giorgio Del Vecchio as ações humanas dividem-se em parte subjecti e parte objecti. A primeira diz respeito ao campo da moral, sendo a segunda relativa ao campo do direito. O autor insiste na distinção entre o aspecto exterior do direito (físico) e o aspecto interior (psíquico) da moral. (DEL VECCHIO, 1959, p. 93)
Logo de início, portanto, depara-se com esta divisão que irá nortear toda a teoria de Del Vecchio em relação à moral e ao direito, tal seja: a moral ser parte do subjetivo do homem.
Citando Cristiano Tomásio, Giorgio Del Vecchio concorda que a moral respeita apenas ao foro íntimo, enquanto o direito diz respeito ao foro externo. Discorda, entretanto, da afirmação de que apenas o Direito era coercível, ao passo que a moral não era relacionando outras sanções inerentes à moral. (DEL VECCHIO, 1959, p. 93)
Em Kant, a moral é fruto da razão e não da observação empírica, pois a experiência não seria capaz de mostrar o que seria a moral, nem a liberdade. O direito, na sua essência, seria ligado aos atos exteriores e nisso se diferenciaria da moral, que seria interior. Diz Kant:
"De fato, como o direito não tem absolutamente por objeto senão o que concerne aos atos exteriores, o direito estrito, aquele em que não se mescla nada próprio da moral, é o que exige tão somente princípios exteriores de determinação para o arbítrio; porque neste caso é puro e sem mescla de preceito moral algum. Somente, portanto, o direito puramente exterior pode ser chamado direito estrito" (KANT, 1988,48).
A distinção entre o direito e a moral reside, portanto, basicamente, no fato de que a moral impõe ao sujeito uma escolha entre ações que se pode praticar; mas que se refere somente ao próprio sujeito. O direito é bilateral, pois refere-se ao foro externo do sujeito enquanto ser social. Este, por sua vez, não pode escolher entre obedecê-lo ou não.
Ainda, para Giorgio Del Vecchio, a moral é unilateral e o direito bilateral. A unilateralidade da moral reside no seu efeito regulador, que só diz respeito ao próprio agente; por exemplo, somente a pessoa que tem como um valor moral a monogamia sentiria sua própria coerção (remorso etc.) perante a bigamia. Por outro lado, a bilateralidade do direito é clara, pois o comportamento do sujeito é sempre levado em consideração perante os outros. (DEL VECCHIO, 1959, p. 93)
Kant defende a moral de modo a ser entendida como a diferença entre o "certo" e o "errado", ultrapassando a questão de sentimento, do que cada pessoa tem para si por certo ou errado. Neste ponto concorda com os racionalistas ao dizer que a diferenciação entre certo e errado é algo inerente à razão humana — todas as pessoas sabem o que é certo e o que é errado porque isso é inerente à razão. (GAARDER, 1995, p. 344-364)
Ao argumentar sobre o "certo" e o "errado" Kant identifica uma lei moral universal que vale para todas as pessoas, em todas as sociedades, em todos os tempos. Ela não diz o que se deve fazer nesta ou naquela situação, ela prescreve o comportamento em todas as ocasiões.
No Brasil Orlando Gomes reserva a expressão dano moral ao agravo que não produz qualquer efeito patrimonial e Silvio Rodrigues preleciona com a habitual clareza:
"Trata-se assim de dano sem qualquer repercussão patrimonial: se a injúria, assacada contra a vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial, o prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Este ocorre quando se trata apenas de dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio" (RODRIGUES, 2002, p. 189).
O embasamento da proteção à pessoa, almejando múltiplos pedidos de indenização do dano moral, é a certeza de que a tutela ocorre enquanto a pessoa é em si mesma, enquanto sujeito de direito e não objeto jurídico.
O dano moral foi introduzido de forma mais rotunda na Constituição de 1988, de par o avanço dos ataques à dignidade da pessoa, muitos passaram a utilizar-se desse novel instituto de forma acentuada.
Todavia, a má compreensão do que venha a ser dano moral colaborou para a existência de um sem-número de demandas infundadas que tratavam de assuntos que nem de longe configuram o dano moral.
De forma subjacente e inconsciente, até, o vocábulo moral remonta prontamente à idéia de ético, daquilo que é bom. É o costume. Moral vem do latim mores, que quer dizer costume.
A preocupação com a moral é relativa a situações sociais específicas. Conforme o tipo de ideologia da pessoa, das instituições, dos costumes, da religião, do povo, define-se um tipo ou outro de moral. Não existe uma moral absoluta e universal.
Não são desconhecidas as obras doutrinárias, nem os julgados dos Tribunais antes da atual Constituição, mas, além de raros e esparsos, não continham algo de sólido, muito menos de sistemático, nem a abrangência que é verificada hodiernamente. Tudo isso veio a contribuir para o atraso científico do estudo sério acerca do dano moral. Vigente a Constituição Federal, tornou-se mais intenso o estudo do art. 5º, inciso X, que estatui o seguinte: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) no artigo 6, incisos VI e VII também trata da reparação do dano moral. A Lei de Imprensa (Lei 5250/67) há várias décadas prevê no art.49 a indenização pecuniária do dano moral, estabelecendo, no entanto, um limite pecuniário de 20 salários mínimos. Inexiste, porém, uma lei especial, no direito brasileiro, que dê parâmetros para se aferir quando ocorre o dano moral e quais os meios adequados para repará-lo.
O aspecto social ou objetivo engloba o aspecto econômico de honra, o qual a doutrina costuma chamar honra especial ou profissional e que consiste na confiança dispensada ao profissional no exercício de sua respectiva profissão. O aspecto social, de um modo geral, é aquele que se refere à reputação que temos no meio social em que vivemos, isto é, é o juízo que a sociedade como um conjunto de pessoa faz do indivíduo. Por fim, a honra subjetiva ou individual, a qual consiste na auto-estima, no juízo que fazemos de nós mesmos
A proteção dada pelo Estatuto Penal à honra da pessoa insere-se no âmbito do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, a punição à prática do delito contra a honra da pessoa encontra-se de acordo com o sistema constitucional.
Pode ser afirmado que o conceito do dano moral passa por três grandes fórmulas. A daqueles que conceituam por negação; a daqueles que compreendem o dano moral como vulneração de algum direito da personalidade e daqueles que enxergam no dano moral o resultado, a conseqüência do ato lesivo que diminui certas qualidades do espírito.
Para efeito de termos uma referência conceitual, é razoável o ponto de vista do desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
"[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos".(CAVALIERI, 2003, 99).
Portanto, o dano moral liga-se a um estado emocional e psicológico da vítima que sofre de maneira patológica, anormal, as conseqüências morais das atitudes ilícitas de terceiros.
Isso é o bastante para mostrar que de um lado temos o dano material e de outro o dano moral, este sem reflexo patrimonial, ligado à dor que a vítima sente por ter sido atingida em sua moral.
CAPÍTULO II
2. TIPIFICAÇÕES DO DANO MORAL
2.1 Crimes Contra a Honra
O Código Penal Brasileiro, protege a honra através do disposto nos artigos 138 ao 141, sendo três as espécies básicas de crimes contra a honra: Calúnia, Injúria e Difamação.
Segundo Damásio E. de Jesus, a honra pode ser subdivida em subjetiva e objetiva:
“Honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos. Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc. enquanto a honra subjetiva é o sentimento que temos a respeito de nós mesmos, a honra objetiva é o sentimento alheio incidido sobre nossos atributos”. (JESUS, 2005, p. 201)
Em suma, a honra está vinculada intimamente à personalidade da pessoa, o que a torna individualizada perante os demais. Trata-se da afirmação psicológica dentro dos aspectos sentimentais e ético-sociais.
O dano de um crime contra a honra não é o menor que o dano causado por qualquer outra lesão a direito individual.
Calúnia, difamação e injúria são crimes em todas as leis do mundo civilizado.
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis, mediante o disposto no artigo 5º da Carta Magna, inciso X, assegurando, ainda, o direito ao ressarcimento pelos danos causados.
De acordo não só com o legislador, mas também com os doutrinadores, os crimes contra a honra só existem sob a forma dolosa, de modo que "deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no animus injuriandi vel diffamandi, consistente no ânimo de denegrir, ofender a honra do indivíduo" (CAPEZ, 2005, p. 240). Portanto, não é suficiente que o agente profira palavras caluniosas: é necessário que tenha a vontade, o ânimo de causar dano à honra da vítima.
2.2 Conceituação de Calúnia
O nosso código Penal versa sobre a “Calúnia” no Capitulo V, que rege os crimes Contra a Honra, o qual é pressuposto pessoal do indivíduo. Os doutrinadores vêm classificando a honra como Subjetiva (auto-respeito, a auto-estima, o pensamento de si próprio etc.) e Objetiva (é o seu respeito no meio social, o que pensam dele a comunidade). No caso da Calúnia, o crime fere a Honra Objetiva. Consta do artigo 138 do CP, que assim é descrito: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime", ou seja, estará cometendo o crime de calunia quem imputar falsamente um crime a outrem, inclusive contra os mortos.
O agente atribui, portanto, a uma pessoa a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas não foi por ela cometido, nem a título de co-autoria. A ação nuclear do tipo é o verbo caluniar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral.
É patente o fato de que a calúnia, como dito anteriormente, repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime em tela seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a calúnia seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência da Lei de Imprensa e do Código Eleitoral, além de outras leis específicas.
Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o crime de difamação, mas, sob hipótese alguma, não configurará delito de calúnia. Também não constitui crime de calúnia a imputação de fato atípico e a imputação de fato verdadeiro.
O elemento normativo do tipo está contido no termo falsamente. Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se que este seja falso e que o caluniador tenha conhecimento de tal falsidade. (CAPEZ, 2005, p. 240)
Logo, o crime de calúnia só é admitido na forma dolosa, mesmo porque o ofensor tem de saber ser falsa a imputação dirigida ao ofendido, ou seja, cometer o crime assumindo o risco de vir a ser processado por isso. Ademais, fica muito difícil, para não dizer impossível, que na prática alguém calunie por imprudência, imperícia ou negligência. Observe, pois, que deve existir a vontade de ofender, de denegrir a reputação do indivíduo (animus diffamandi).
Para Julio Fabbrini Mirabete o conceito de calúnia consiste na falsa imputação de fato criminoso a outrem. (MIRABETE, 1998, p. 121)
Dito isto, passamos a analisar a Calúnia no universo virtual, onde qualquer pessoa pode no ambiente do ORKUT na Internet, criar uma comunidade e imputar a terceiros um falso crime, este, conforme o CP, poderá pegar uma pena de detenção que vai de 6 meses a 2 anos, e multa. Também, conforme o § 1º do mesmo artigo, pune quem tendo conhecimento da falsa imputação, a propala ou divulga, coisa que na Internet é bastante fácil. Porém, como identificar o calunioso (a)? Em tese, seria fácil identificar o calunioso (a), pois o ORKUT tem na tela as informações referentes ao perfil de quem criou a comunidade. Acontece que este pode criar um perfil fictício, o que certamente dificultaria a identificação do criminoso. No caso de identificado o acusado, este pode a seu favor, utilizar da Exceção da verdade na sua defesa, salvo dispositivos contrários na lei.
2.3 Conceituação de Difamação
Igualmente como a Calúnia, a Difamação consta do mesmo Capítulo V, e, versa sobre os Crimes Contra a Honra Objetiva, porém, neste caso, a Difamação se consuma quando se imputa a outrem fato ofensivo a sua reputação - veja artigo 139 do CP: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”, observe que a diferença esta na questão de que, na Calúnia, o fato deve ser crime tipificado no nosso ordenamento, já na Difamação, basta para que o crime seja consumado, que o fato imputado seja ofensivo a reputação de terceiros. Julio Fabbrini Mirabete assim define Difamação: “... é a imputação a alguém de fato ofensivo a sua reputação”. (MIRABETE, 1998, p. 123)
Difamar, conforme o artigo 139 é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação. Guilherme de Souza Nucci nos esclarece que difamar é, em outros termos, "desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação". (NUCCI, 2005, p. 564) É preciso observar que a descrição feita pelo legislador trata de fato que ofenda a reputação, e não de qualquer fato inconveniente ou negativo.
No que se refere ao elemento reputação, deve-se saber que a reputação de uma pessoa é aquilo que concerne à opinião de terceiros em relação aos atributos físicos, intelectuais e morais de alguém. É patente o fato de que a difamação repousa sobre a honra objetiva do ofendido, de modo a bastar que terceiro tome conhecimento do fato determinado imputado à vítima para que o crime sob comento seja consumado. Portanto, via de regra, a tentativa não é admitida neste tipo de crime, a não ser que a difamação seja praticada por meio escrito, excluídas as hipóteses de incidência de leis especiais.
Como na calúnia o crime de difamação tem um campo vasto na Internet, principalmente no ORKUT, a mídia tem dado exemplos em outros países, como USA, onde mulheres estão criando Sites para caluniar, difamar ex-maridos e ex-namorados. No Brasil não é diferente, basta navegar pelo ORKUT, que vemos comunidades específicas para difamar outras pessoas.
Analogicamente, o nosso ordenamento pode ser utilizado nos crimes ocorridos na Internet, punindo os infratores com a pena de 3 meses a 1 ano de detenção e multa, ficando somente sem solução a questão da identificação do difamador (a). Em regra, este crime não admite Exceção da Verdade, salvo para funcionários públicos, quando a ofensa for relativa ao exercício de suas funções.
2.4 Conceituação de Injúria
Também situado no capítulo V do CP, a Injúria é um crime Contra a Honra, porém, Subjetiva, pois a ofensa é dirigida a dignidade ou ao decoro de alguém. O artigo 140 do CP diz: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro."
O professor Paulo Jose da Costa Jr., assim conceitua Injúria:
"É a palavra ou gesto ultrajante, mediante o qual se ofende o sentimento de dignidade alheio (honra subjetiva). Não se trata mais, como na difamação de atingir a honra exterior da vítima, a reputação e o conceito de que goza na comunidade. Trata-se, sim, de ofender a dignidade e o decoro.” (COSTA, 1999, p. 55)
O delito de injúria encontra-se previsto no artigo 140, o qual prescreve que a injúria consiste na ofensa dirigida à dignidade ou ao decoro de outrem. A injúria, em seu aspecto básico, isto é, aquele previsto pelo caput do artigo supramencionado é, das modalidades de crime contra a honra da pessoa, o menos grave, como se pode observar da previsão de sua pena em abstrato: detenção de um a seis meses ou multa.
Há que se observar, contudo, que o Código Penal trabalha com três espécies de injúria: a injúria simples, a injúria real e a injúria preconceituosa. A injúria preconceituosa é, dos crimes contra a honra da pessoa, o mais grave de todos. Deve-se observar a proporcionalidade entre as penas, uma vez que a pena cominada em abstrato à injúria preconceituosa é mais grave que a de homicídio culposo; enquanto neste a pena em abstrato é de um a três anos de detenção, naquela a pena em abstrato é de um a três anos de reclusão e multa. Guilherme de Souza Nucci bem afirma que, comparando-se singelamente a pena fixada em abstrato para a injúria preconceituosa e a pena fixada em abstrato para os outros crimes, há uma certa desproporcionalidade. Contudo, e é aí que concordamos com o autor, há épocas em que o Estado vê-se levado a punir de forma mais grave certas condutas, que estão atormentando mais severamente e com maior freqüência a sociedade. (NUCCI, 2005, p. 571)
Observe-se que não há que se fazer confusão entre o delito de injúria preconceituosa com os crimes de racismo – tipificados na Lei nº 7.716/89. A referida lei trata de condutas obstativas, enquanto que o Estatuto Penal trata acerca de condutas ofensivas. Portanto, chamar um indivíduo de "macaco" é injúria preconceituosa caracterizada pelo elemento raça, e não crime de racismo – racismo seria proibir a entrada de negros em determinado estabelecimento de ensino.
Para deixar tal assertiva mais clara, faz-se transcrever duas explicações:
"Esta figura típica foi introduzida pela Lei 9.459/97 com a finalidade de evitar as constantes absolvições que ocorriam quanto às pessoas que ofendiam outras, através de insultos com forte conteúdo racial ou discriminatório, e escapavam da Lei 7.716/89 (discriminação racial) porque não estavam praticando atos de segregação. [...]. Assim, aquele que, atualmente dirige-se a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial [...]" (NUCCI, 2005, p. 567)
"[...] qualquer ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório, como, por exemplo, ‘preto’, ‘japa’, ‘turco’ ou ‘judeu’, configura crime de injúria qualificada. Se, porém, a hipótese envolver segregação racial, o crime será de racismo (Lei n. 7.716/89) [...]" (CAPEZ, 2005, p. 265).
A diferença é essencial, uma vez que, de acordo com o artigo 145, a ação penal pública do delito de injúria preconceituosa é de iniciativa privada, enquanto a ação penal pública do crime de racismo é de iniciativa pública incondicionada. Quanto a isto não há crítica a se fazer, porque as penas previstas na Lei nº 7.716/89 são, em abstrato, maiores que a de injúria qualificada pelo preconceito. A crítica da doutrina direciona-se para o fato de o legislador dar com uma mão e tirar com a outra; como afirma Cezar Roberto Bitencourt: “a conduta foi criminalizada, mas a ação penal continuou sendo de iniciativa da vítima, e não obrigatória, como deveria ser”. (BITENCOURT, 2003, p. 387).
Há, também, a injúria real, cuja pena não se compara, integralmente, à pena abstrata do delito de difamação como dizem alguns doutrinadores. Se formos considerar que a injúria real foi cometida com vias de fato, as penas abstratas seriam as mesmas (a pena das vias de fato é absorvida pela pena de injúria); mas há, ainda, a injúria real cometida com lesão corporal, em que a pena em abstrato varia de três meses a um ano, cumulada com multa e com a pena correspondente à violência praticada contra outrem.
Costuma-se questionar se é possível a cumulação entre injúria real e injúria preconceituosa. A resposta é negativa, haja vista inexistir compatibilidade entre as espécies delituosas. O que pode haver é a cumulação material entre a injúria preconceituosa e a lesão corporal.
Tratando-se a respeito dos elementos gerais do delito de injúria, isto é, analisando o caput do artigo 140, teremos que a conduta típica e nuclear consiste em injuriar uma pessoa qualquer, de modo a ofender-lhe a dignidade ou o decoro. Note que não são imputados fatos precisos, e sim atribuídas qualidades negativas, de modo que a honra atingida aí é aquela denominada honra subjetiva – basta lembrar que fazem parte da honra subjetiva ou individual a dignidade e o decoro. O Código Penal faz uma distinção ociosa entre dignidade e decoro: a dignidade seria o sentimento que o próprio sujeito tem de seu valor social e moral, enquanto que o decoro tocaria a sua respeitabilidade (BRUNO, 1979, p. 301; PRADO, 2006, p. 272).
Por se tratar de crime que atinge a honra subjetiva do indivíduo, a consumação se dá quando o ofendido da ofensa toma conhecimento. A tentativa é admitida, assim como nos crimes de difamação e de calúnia, quando se tratar de injúria escrita.
Por ser um crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa física, o mesmo ocorrendo para a questão do sujeito passivo. Note-se que, como a pessoa jurídica não possui honra subjetiva, ela não pode figurar como sujeito passivo do crime de injúria; em outras palavras: não se pode injuriar pessoa jurídica. Quanto aos menores e aos doentes mentais, há que se avaliar se eles possuem a capacidade de discernir a ofensa, ou seja, não há injúria caso o menor ou o doente mental não se sentir menosprezado, uma vez que não compreende a natureza da ofensa (PRADO, 2006, p. 273).
O Código Penal não prevê sanção para a injúria contra os mortos. Entretanto, afirma Luiz Régis Prado que se a ofensa refletir sobre os parentes do de cujus haverá injúria punível. A Lei de Imprensa (nº 5.250/67) declara que são puníveis a calúnia, a difamação e a injúria contra a memória dos mortos. (PRADO, 2006, p. 273)
Há que se verificar ainda que o delito de injúria não admite a exceptio veritatis, mesmo porque a falsidade da ofensa não é elementar do tipo penal em epígrafe. Desta feita, mesmo que a qualidade negativa atribuída a outrem seja verdadeira, haverá o crime de injúria.
Por fim, há que se tratar do perdão judicial presente no § 1º, do artigo 140. Vejamos ipsis literis: o juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Há aquelas pessoas que têm o dom de irritar as outras com o seu comportamento e com as suas palavras, são o que a cultura popular chama de chatos profissionais.
Observe-se que em hipótese nenhuma nos referimos à inexistência do delito, e sim à possibilidade de o magistrado deixar de aplicar a pena, em um dos dois casos previstos pela lei. O perdão judicial, vale recordar, é causa extintiva da punibilidade do agente (artigo 107, IX).
A provocação direta e reprovável da injúria atua, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, como uma hipótese semelhante à da violenta emoção, seguida por injusta provocação da vítima: "aquele que provoca outra pessoa, indevidamente, até tirar-lhe o seu natural equilíbrio, pode ser vítima de uma injúria", e esta injúria não será punida pelo Estado. (NUCCI, 2005, p. 569)
A segunda hipótese é a da retorsão imediata, desde que consista em outra injúria, ou seja, uma injúria é rebatida com outra injúria: há um revide imediato. Ao contrário, se a retorsão não for imediata, não há que se falar em perdão judicial. Portanto, como corretamente diz Fernando Capez:
“[...] só se aceita esta hipótese no caso de injúria verbal. Não se pode confundir a retorsão com a legítima defesa: na retorsão, já houve a consumação do delito; na legítima defesa, a injusta agressão deve ser atual ou iminente.” (CAPEZ, 2005, p. 261)
Este crime também é bastante praticado no universo virtual, principalmente no Site de Relacionamento ORKUT. O nosso ordenamento pode claramente ser utilizado de forma analógica, neste tipo de crimes no universo da Internet, no qual poderá ser apenado com detenção de 1 a 6 meses ou multa.
CAPÍTULO III
3. RELAÇÃO DE CONSUMO
3.1 Conceito
A tutela dos consumidores é um direito por demais antigo e não surgiu aleatoriamente. Trata-se de uma reação a um quadro social em que se começa a configurar a posição de inferioridade do consumidor em face ao poder econômico do fornecedor.
No decorrer da história da humanidade, verificou-se que o instinto de sobrevivência trouxe a idéia da permuta de mercadorias, momento em que o homem passou a compreender que haviam necessidades básicas a serem supridas e que, por si só, não conseguiria manter-se de forma digna.
Surgiu, assim, a necessidade de busca de produtos que não dispunha, adquirindo-os mediante troca de mercadorias. Dessa forma, nasceram às relações de consumo e, desde então, passou-se a observar que as relações havidas entre fornecedor e consumidor eram dotadas de um desequilíbrio que foi acentuado ao longo do tempo.
A preocupação com a tutela dos consumidores teve início efetivamente após a Revolução Industrial, fenômeno internacional, tendo acontecido de maneira gradativa, a partir de meados do século XVIII. A partir daí, mudanças profundas ocorreram nos meios de produção humanos até então conhecidos, afetando diretamente nos modelos econômicos e sociais de sobrevivência humana.
Com a revolução de 1760, intensas foram as mudanças ocorridas tanto na produção como nas classes sociais, proporcionando o comércio em escala mundial. Neste período, ocorreu um enorme aumento da produtividade, em função da utilização dos equipamentos mecânicos, da energia a vapor e, posteriormente, da eletricidade, que passaram a substituir a força animal.
Como conseqüência, as relações antes tidas como individuais e pessoais com o fornecedor passam a ser transindiviuais e indiretas, pois o fornecedor, neste momento, começou a produzir em larga escala e lançar no mercado toda a sua produção. Assim, da simples troca de mercadorias chegou-se às sofisticadas operações mercantis, ao surgimento de grandes centros comerciais e da produção em série dos bens de consumo.
O homem do século XX passou a viver em função da sociedade de consumo, caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades de acesso à justiça. São esses aspectos que marcaram o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor e, mais detidamente, o aparecimento da tutela consumerista propriamente dita, surgindo daí a necessidade de se criar um instituto que visasse tutelar o consumidor que passou a ser a parte mais fraca da relação de consumo. Assim, a nova realidade social, incontestavelmente industrializada e massificada em suas relações, vem provocar as exigências de normas de tutela específica do consumidor, de uma ética social, de o Estado velar pelo bem comum, em amparo especial aos mais fracos.
É neste sentido que a doutrina discorre que o consumidor:
“[...] exposto aos fenômenos econômicos, tais como a industrialização, a produção em série e a massificação, assim vitimado pela desigualdade de informações, pela questão dos produtos defeituosos e perigosos, pelos efeitos sobre a vontade e a liberdade, o consumidor acaba lesionado na sua integridade econômica e na sua integridade físico-psíquica, daí emergindo como vigoroso ideal a estabilidade e a segurança, o grande anseio de protegê-lo e colocá-lo em equilíbrio nas relações de consumo”. (AMARANTE, 1998, p. 15-16)
Somente com a Constituição Federal de 1988 é que se incluiu a defesa do consumidor no plano da política constitucional, aparecendo no texto maior, entre os direitos e garantias fundamentais no seu art. 5º, XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei a defesa do consumidor”, fator esse que garante sua condição de cláusula pétrea, conforme se depreende da leitura do art. 60, § 4º, IV, do mesmo Diploma legislativo.
Em vista disso, é evidente a preocupação do legislador constituinte com as atuais relações de consumo e com a necessidade de tutelar o hipossuficiente. Isto porque, figurar no o rol de direitos e garantias fundamentais significa ter função valorativa, servindo-se como norteador hermenêutico.
Depois de inserida na carta magna, a defesa do consumidor normatizou-se através do cumprimento ao art. 48 da ADCT, promulgando assim, o tão esperado instituto de defesa do consumidor, a lei nº 8.078 de 11 de agosto de 1990, que consolidou o Código de Defesa do Consumidor, regulando daí em diante todas as relações de consumo. Sua entrada em vigor deu-se em 11 de março de 1991, buscando alcançar toda e qualquer relação de consumo, seja em qualquer ramo do direito em que ela se encontrar, público ou privado.
Nessa linha, o legislador brasileiro elegeu, para a proteção dos direitos dos consumidores, a criação de um microssistema. É, pois, o Código de Defesa do Consumidor uma Lei com valores e princípios próprios, de feição multidisciplinar, já que se relaciona com todos os ramos do Direito – material e processual –, "ao mesmo tempo em que atualiza e dá nova roupagem a antigos institutos jurídicos". (FILOMENO, 2000, p. 20)
Tendo nascido de expressa disposição constitucional, a Lei 8.078/90 impede a instituição de textos normativos que tenham por fim afastar ou impedir a aplicabilidade do seu texto, em questões que envolvam relações de consumo, vez que seu surgimento teve por finalidade dar concretude às regras e princípios inerentes à defesa do consumidor preceituados na Carta Magna. Sendo assim, afastar a aplicação da Lei consumerista é negar vigência a uma cláusula pétrea: a defesa do consumidor.
O legislador brasileiro procurou concentrar, de forma concisa, todos os dispositivos legais em torno de uma só lei, criando um verdadeiro esqueleto geral para o regramento das relações consumeristas. Trata-se de um instituto muito mais prático de consulta e compreensão para as partes envolvidas do que a existência de leis esparsas.
Desta forma, nasceu o CDC com o objetivo de compilar as disposições já existentes acerca dos direitos dos consumidores, regulando a relação de consumo em todo o território brasileiro, na busca de um reequilíbrio na relação entre consumidor e fornecedor, seja reforçando a posição do consumidor, seja limitando certas práticas abusivas impostas pelo fornecedor.
Conclui-se assim a enorme importância do CDC e a sua preocupação em tutelar a parte mais fraca da relação consumerista e neste sentido discorre “o CDC brasileiro concentra-se justamente no sujeito de direitos, visa proteger este sujeito, sistematiza suas normas a partir desta idéia básica de proteção de apenas um sujeito “diferente” da sociedade de consumo: o consumidor. É um Código especial para “desiguais”, para “diferentes” em relações mistas entre “um consumidor e um fornecedor.” (MARQUES, 2002, p. 53)
Sendo um dispositivo recheado de valores constitucionais, o Código de Defesa do Consumidor é considerado como uma das leis mais democráticas editadas até os dias atuais no ordenamento jurídico brasileiro, ultrapassando diversas outras legislações alienígenas, no que se refere a sua aplicabilidade, modernidade e tecnicidade. A imperatividade de suas normas tem por escopo proteger o consumidor, erradicando o desequilíbrio em que se encontra no mercado de consumo, na tentativa de alcançar uma realidade social mais justa e real, em conformidade com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma das vigas mestras do Código de Defesa do Consumidor.
Os princípios e normas do CDC são de ordem pública e de interesse social, criados, portanto, com o intuito de se preservarem pilares essenciais da sociedade, motivo pelo qual aplicam-se obrigatoriamente às relações por eles reguladas, sendo, ainda, inderrogáveis pela vontade dos contratantes, dada a sua natureza cogente.
O caráter cogente de que se revestem as normas de ordem pública é uma forma de proteção do interesse social, já que protege instituições jurídicas fundamentais, bem como as que garantem a segurança das relações jurídicas e tutelam os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter certa duração.
Ensina a doutrina que “são leis que nascem com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas”. E ainda, “as normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contrato”. (MARQUES, 2002, p. 56)
No que tange ao interesse social da norma, valem os ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno, ao asseverar que a Lei 8.078/90:
"[...] visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo". (FILOMENO, 2000, p. 26)
Em verdade, o interesse social funciona como um complemento à proposição "ordem pública", materializando a dimensão coletiva que se pretendeu dar à legislação consumerista. O acréscimo da sobredita expressão foi uma maneira encontrada pelo legislador de reforçar a importância e necessária aplicação do Código de Defesa do Consumidor a situações que envolvam as chamadas relações de consumo.
3.2 Princípios
Antes de adentrar especificamente na seara dos princípios que regem o Direito do Consumidor, faz-se mister tecer algumas considerações acerca dos princípios de uma forma ampla.
Os princípios gerais do direito são fontes não escritas do direito, constituindo as normas primeiras, fundamentais, que orientarão na elaboração legislativa. Trata-se de normas que traduzem conceitos fundamentais de direito e justiça, às quais qualquer ordem jurídica está obrigada. O direito escrito cumpre seu papel apenas em parte; desta forma, os princípios gerais de direito são uma das fontes mais importantes do direito. Visam estes preencher as lacunas existentes ou desenvolver de forma mais justa o direito estabelecido através de interpretação, recorrendo ao princípio da equidade.
Segundo as elucidativas palavras de Cláudio Bonatto:
“[...] os princípios seriam como pilares e um edifício, os quais servem como bases de qualquer sistema, atuando, neste mister, como diretrizes orientadoras para a consecução dos objetivos maiores deste mesmo sistema”. (BONATTO, 2003, p. 24)
Após este breve levantamento dos princípios gerais de direito, chega-se ao assunto fundamental do presente capítulo, que é o da carga principiológica contida na Lei 8.078/90.
Os princípios, na esfera do Direito do Consumidor, igualmente condicionam e orientam a aplicação e integração das prerrogativas deste. Assim, os atuais operadores do direito não devem hesitar em sua aplicação para a solução de novos litígios, que, com o passar do tempo, adquirem feições cada vez mais especializadas.
Ainda citando Cláudio Bonatto, “quando falamos de princípios aplicáveis ao Código de Defesa do Consumidor, tratamos, também, do estabelecimento de regras de hermenêutica fundamentais para o correto entendimento da Lei Protetiva”. (BONATTO, 2003, p. 27)
É de toda conveniência não seguir caminho sem antes visitar, brevemente que seja, cada um dos princípios que são julgados fundamentais no sistema da Lei 8.078/90.
Conforme entendimento de Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e Jaime Marins Souza, pode-se dizer serem seis os princípios fundamentais da Política Nacional das Relações de Consumo, quais sejam: Princípio da Vulnerabilidade, Princípio do Dever governamental, Princípio da Garantia de Adequação, Princípio da Boa-fé nas relações de consumo, Princípio da Informação e o Princípio do Acesso à Justiça que serão devidamente analisados a seguir. (ALVIM; SOUZA, 1995, p. 44)
O CDC dispõe de princípios que norteiam a relação de consumo e como espinha dorsal da proteção ao consumidor tem-se o princípio da vulnerabilidade, considerado a base de onde se irradia todos os outros princípios informadores do sistema consubstanciado no Código de Defesa do Consumidor.
A proteção ao consumidor decorre da constatação de ser o consumidor o elemento mais fraco da relação de consumo, por não dispor do controle sobre a produção dos produtos, sendo submetido ao poder dos detentores destes, surgindo, assim, a necessidade da criação de uma política jurídica que busque o equilíbrio entre os sujeitos envolvidos na relação consumerista.
Compartilha deste raciocínio, Luiz Antonio Rizatto Nunes:
“[...] o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido”. (NUNES, 2000, p. 106)
Não há que se confundir a vulnerabilidade do consumidor com a hipossuficiência, que é uma característica restrita a determinados consumidores, que além de presumivelmente vulneráveis são também, em sua situação individual carentes de condições culturais ou materiais.
Com precisão, Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin demonstra a diferença entre a vulnerabilidade e hipossuficiência:
“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores”. (BENJAMIN, 2001, p. 325)
Vale ressaltar ainda a distinção feita por Cláudio Bonatto:
“[...] a vulnerabilidade é um conceito de direito material e geral, enquanto a hipossuficiência corresponde a um conceito processual e particularizado, expressando àquela situação a dificuldade de litigar, seja no tocante à obtenção de meios suficientes para tanto, seja no âmbito da consecução das provas necessárias para demonstração de eventuais direitos.” (BONATTO, 2003, p. 46)
Além destas constatações, observa-se também que o princípio da vulnerabilidade do consumidor é a aplicação plena do principio da igualdade material (tratar desigualmente os desiguais), haja vista que reconhece a desigualdade dos consumidores em relação aos fornecedores de produtos ou serviços, institui o plano de políticas públicas de responsabilidade do Estado visando à igualdade nas relações de consumo e, ainda, dispõe de mecanismos jurídicos de ordem de direito material e processual que visem à defesa do consumidor.
Neste diapasão, claro está que o objetivo maior da Lei 8.078/90 é equilibrar juridicamente o consumidor e fornecedor, dada a desigualdade entre tais partes na relação de consumo, ou seja, tem-se uma parte detentora dos mecanismos de induzimento ao consumo (fornecedor) e uma outra que é a todo instante bombardeada por anúncios apelativos ao consumo tanto básico quanto exagerado (consumidor), sendo necessário armá-lo de certos instrumentos para que ele possa melhor defender-se.
Outro princípio de suma importância, elencado nos incisos II, VI e VII do art. 4° do Código de Defesa do Consumidor, é princípio do dever governamental que consiste na responsabilidade do Estado, enquanto regulador da sociedade, promover meios para a efetiva proteção do consumidor, inclusive diante do próprio Estado, quando este figurar como fornecedor. Assim, este princípio é compreendido sob dois enfoques, quais sejam: o primeiro é o da responsabilidade conferida ao Estado, na qualidade de organizador da sociedade, ao prover o consumidor dos mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva proteção. O segundo diz respeito ao dever do próprio Estado de promover continuadamente a "racionalização e melhoria dos serviços públicos" (art. 4°, VIII), nascendo, aqui, a figura do Estado-fornecedor.
Seguindo no estudo dos princípios informadores do direito consumerista, encontra-se o princípio da garantia da adequação, também disciplinado no Art. 4°, inciso II, alínea “d" e inciso V do CDC. Por este princípio afirma-se ser direito do consumidor a plena adequação dos produtos e serviços ao binômio da segurança/qualidade que é o fim ideal colimado pelo sistema protetivo do consumidor. Desta forma, busca-se atender concretamente os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, consistentes no atendimento das necessidades dos consumidores, com respeito de seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de vida.
A efetivação desse princípio compete ao fornecedor que será oficialmente auxiliado pelo Estado, a quem está incumbido o dever de fiscalização, que é uma outra atribuição do "princípio de dever governamental" o qual já se expôs.
Dada a amplitude dos princípios que informam as diretrizes contratuais, limita-se o estudo neste momento para uma abordagem acerca do princípio da boa-fé nas relações de consumo e da importância de seu reconhecimento pelo CDC.
Os contratos, como forma de circulação de bens e serviços, estão presentes nas mais diversas situações do cotidiano. Sabe-se que a convivência em uma sociedade industrializada importa necessariamente na existência de diferenças sociais, sendo imprescindível a tutela do Estado na busca da equidade e da concretização de justiça. Para tanto, prima-se por uma relativização da autonomia individual da vontade, de modo a evitar que interesses particulares sobreponham-se aos interesses sociais. Essa constitui uma das diretrizes adotadas pelo Código Brasileiro de Direito do Consumidor, expressa, no mínimo, pela exigência de aplicação do princípio da boa- fé em todas as fases do contrato.
O Código do Consumidor, presumindo o consumidor como parte contratual mais fraca, impõe aos fornecedores de serviços no mercado uma atuação conforme à boa-fé, na tentativa de limitar o princípio da autonomia da vontade e combater os abusos praticados no mercado.
Nesse sentido, são esclarecedores e consistentes os ensinamentos de Claudia Lima Marques discorrendo sobre a redação e execução dos contratos conforme a boa-fé:
“O Código de Defesa do Consumidor impõe para as relações envolvendo prestação de serviços onerosos no mercado um patamar mínimo de boa-fé objetiva nesses contratos e relações de consumo (art. 4º, III, do CDC). Boa-fé significa aqui um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princípio da autonomia privada. O CDC presume o consumidor como parceiro contratual mais vulnerável por lei (art. 4º, I, do CDC) e impõe aos fornecedores de serviço no mercado brasileiro um patamar mínimo de atuação conforme à boa-fé. O princípio da boa-fé nas relações de consumo, incluindo as envolvendo direta ou indiretamente a prestação de serviços de saúde (art. 3º, parágrafo 2º, do CDC), atua limitando o princípio da autonomia da vontade (art. 170, caput e inciso V, da Constituição Federal/88) e combatendo os abusos praticados no mercado”. (MARQUES, 2002, p. 74)
Dando seguimento ao estudo do dos princípios consumeristas, a questão da informação tornou-se vital em qualquer atividade humana, incluídas naturalmente as relações de consumo, seja a matéria contratual ou não. Hoje, mais do que nunca, informação é poder. Consumidor mal informado é presa fácil dos abusos do mercado, sempre propenso a diversas lesões. Daí a claríssima preocupação do CDC com a informação do consumidor. Inumeráveis são os dispositivos do estatuto consumerista que abordam a questão da informação.
A partir da vigência da Lei 8.078/90, portanto, tornou-se ilegal qualquer ato ou procedimento que atente contra o direito à informação do consumidor, valendo assinalar que se trata de uma informação ampla, substancial, extensiva a todos os aspectos da relação de consumo desenvolvida, que cabe integralmente aos fornecedores.
Aprofundando o assunto, encontra-se nas palavras abalizadas de Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin:
"A garantia de informação plena do consumidor – tanto no seu aspecto sanitário quanto no econômico – funciona em duas vias. Primeiro, o direito do consumidor busca assegurar que certas informações negativas (a ‘má informação’, porque inexata – digo algo que não é –, como na publicidade enganosa) não sejam utilizadas. Em segundo lugar, procura garantir que certas informações positivas (deixo de dizer algo que é, como, por exemplo, alertar sobre riscos do produto ou serviço) sejam efetivamente passadas ao consumidor”. (BENJAMIN, 2000, p. 90)
Por fim, na constelação de princípios do Código de Defesa do Consumidor, figura ainda o princípio do acesso à justiça, que deriva necessariamente do microssistema protetivo determinado pela Constituição Federal. A nossa Carta Magna o elenca em seu art. 5°, inc. XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Da expressiva norma constitucional, verifica-se que todos têm direito do acesso à justiça para invocar perante o Estado qualquer que seja o seu direito, seja ele individual ou coletivo. É um princípio expresso na Constituição Federal de 1988 e recepcionado pelo no CDC no art. 6º, VII, no qual trata dos direitos do consumidor em juízo. E assim o fez: “... VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativo com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;..."
Assim, teve o legislador a preocupação de fornecer subsídios, que pudessem facilitar ainda mais o acesso a todos os cidadãos à justiça, como um meio de defesa de seus direitos como forma de reequilibrar ou reduzir a distância na qual se evoluiu entre o consumidor e o fornecedor.
Com a enunciação do princípio acesso à justiça, encerra-se o rol daqueles princípios reputados como os mais capitais dentro do sistema instaurado pelo CDC, passando, então, para a abordagem do Dano moral na Relação de Consumo.
3.3 Identificando a Relação Consumerista na Internet
Um ponto de suma importância a ser explicitado é o da responsabilidade civil do provedor de Internet. Somos cientes de que dados são perdidos após determinado período de permanência na rede, levando-se em conta que seria praticamente impossível armazenar milhões de kbytes de memória, devido ao trânsito constante e avassalador de informações.
Muito embora seja isso verídico, não desobriga, por exemplo, o provedor de informar àquele que, eventualmente, tenha sido alvo, nos conhecidos sites de relacionamento (ORKUT), de ofensas à sua pessoa. A dificuldade está na operatividade, na forma de se fazer eficaz a repressão à conduta geradora da transgressão, da ofensa.
Esses problemas não são novidades no mundo que estamos, há muito tempo, acostumados. E o problema, sua raiz, encontra-se justamente aí: nos acostumamos! Porém, centra-se em outra vertente a discussão: a falta de entendimento por parte dos próprios operadores do direito que, sem reciclagem, e por mais que esses que aí estão, se reciclem (estamos falando daqueles resistentes às transformações sociais), haverá dificuldade em proposições no sentido de solucionar o problema.
As agressões verbais, as injúrias, as difamações, as calúnias, dentre outras atitudes ofensivas a outrem, propagadas via Internet, têm um alcance estupendo, não se comparando a outros meios de comunicação.
A nossa Constituição Federal de 1988, ao consignar no famoso art. 5.º, inciso V, que "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem", não especifica qual o meio ofensivo empregado para que seja pleiteada, posteriormente, a respectiva indenização. Portanto, seria incabível afirmar que a Internet não se sujeita aos comandos normativos. Não seria de se espantar caso fosse ventilada a possibilidade de um "Código Cibernético", diante do quadro que tentam, referente ao tema, explorar.
A Internet não pode ser vista como uma aberração jurídica, capaz de impossibilitar a defesa dos direitos de personalidade, resguardando-os de ataques dos mais traiçoeiros. A dificuldade de se encontrar, no mundo virtual, os autores de ações de natureza lesiva ao direito alheio é serviço que exige esforços dos maiores, mas não é impossível. Assim fosse, poderíamos afirmar que no mundo real todos os crimes seriam solucionados
Encontrar o responsável pela exposição de artigos, fotos, e outras coisas mais que venham a agredir e ferir direito alheio é plenamente possível, tendo sido colocada em prática, em uma cidade do Estado de São Paulo, uma operação contra a propagação da pedofilia pela Internet. Vários hospedeiros de sites foram encontrados, bem como pessoas que freqüentemente acessavam tais páginas. Gradualmente, esse tipo de ilícito está sendo combatido, ilícito que possui, como um de seu viés, o caráter atentatório contra a dignidade humana.
No que concerne a identificação da relação de consumo existente entre o provedor e o usuário, está na disponibilização do serviço, mesmo que o mesmo seja oferecido de forma não onerosa, a exemplo do Orkut.
Posto que para que haja a relação de consumo, conforme fora explicitado anteriormente, a não onerosidade não significa que o fornecedor de serviços possa ser desobrigado de responsabilidade por algum dano causado. Todavia, o fornecedor tem responsabilidade objetiva pelo serviço disponibilizado.
Outrossim, o consumidor que não venha a utilizar dos serviços prestados pelo fornecedor, ainda assim, poderá ser alvo de algum ato ilícito que cause dano, sendo o fornecedor obrigado a repará-lo mediante o preceito de consumidor equiparado.
O principal instituto que norteia a responsabilidade do fornecedor in casu, trata-se do anonimato, ou seja, a partir do momento em que é fornecido o livre acesso às páginas de relacionamento, como o Orkut, onde não se percebe a obrigatoriedade da identificação do usuário, o fornecedor entrega nas mãos do usuário uma possibilidade de praticar fatos típicos através de sua incógnita. Sendo assim, vários danos podem ser ocasionados devido a essa liberdade de comunicação no anonimato. Por conseguinte, quando há o anonimato, não se pode qualificar o autor e dar continuidade na representação judicial, impossibilitando a aplicação de pena ao infrator.
CAPÍTULO IV
4. PROBLEMÁTICA COM RELAÇÃO À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE
4.1 Entendendo a Rede
Para adentrarmos ao referido assunto, se faz necessário o entendimento da Rede num modo geral.
Diante de tamanha evolução dos meios de comunicação, tendo o televisor como principal deles, surge aquele que, de posse de uma máquina que, até hoje, para muitos, erroneamente, trata-se de uma máquina de escrever melhorada, evoluída, consegue atrair investimentos das maiores somas. Nasce a rede mundial de computadores: a Internet.
A comunicação através da Rede tornou-se parte indispensável a todos os meios de relações. O Word Wide Web dispõe de diversos tipos de informações, desde a criação de um Blog à compra de ações, no mercado de capitais, em tempo real.
Para que um computador possa entrar na Internet e se comunicar com outros computadores, se faz necessário a presença de um número de identificação, o qual é conhecido como Protocolo TCP/IP (TCP - Transmission Control Protocol – Protocolo de Controle de Transmissão / IP - Internet Protocol – Protocolo de Internet), sendo este protocolo de rede o mais usado atualmente.
Um protocolo é uma linguagem usada para permitir que dois ou mais computadores se comuniquem. Assim como acontece no mundo real, se eles não falarem a mesma língua eles não podem se comunicar.
A arquitetura TCP/IP surgiu com a criação de uma rede patrocinada pelo Departamento de Defesa do governo dos Estados Unidos da América (DoD - Department of Defense). Uma das tarefas essenciais dessa rede seria manter comunicados, mesmo que apenas uma parte, órgãos do governo e universidades, numa ocorrência de guerras ou catástrofes que afetassem os meios de comunicação daquele país. Dessa necessidade, surgiu a ARPANET, uma rede que permaneceria intacta caso um dos servidores perdesse a conexão.
A ARPANET necessitava então de um modelo de protocolos que assegurasse tal funcionalidade esperada, mostrando-se confiável, flexível e de fácil implementação. É então desenvolvida a arquitetura TCP/IP, que se torna um padrão de fato. A ARPANET cresceu e tornou-se a rede mundial de computadores - internet. A utilização (e facilidades) do padrão TCP/IP utilizado pelos fabricantes de outras redes, com a finalidade da conectividade com a Internet. A normalização do TCP/IP chegou após a sua utilização em massa.
Hoje, quando se menciona TCP/IP, vem imediata a associação com a Internet, ocorrendo de modo idêntico o inverso: a Internet está diretamente relacionada à arquitetura TCP/IP.
4.2 IP (Internet Protocol)
O IP é o protocolo responsável por definir o caminho que um pacote de dados deverá percorrer do host origem ao host destino, passando por uma ou várias redes. Ao contrário do TCP, o protocolo IP é chamado de Protocolo não-orientado a conexão, o que significa que não há nenhuma verificação de erro na transferência, ele apenas roteia os pacotes pela rede.
É um número que serve de identificação para computadores dentro de uma rede, seja ela Interna (rede local) ou externa (internet).
IP estático (ou fixo) é um número IP dado permanentemente a um computador, ou seja, seu IP não muda, exceto se tal ação for feita manualmente. Como exemplo, há casos de assinaturas de acesso à internet via ADSL, onde alguns provedores atribuem um IP estático aos seus assinantes. Assim, sempre que um cliente se conectar, usará o mesmo IP. Essa prática é cada vez mais rara entre os provedores de acesso, por uma série de fatores, que inclui problemas de segurança.
O IP dinâmico, por sua vez, é um número que é dado a um computador quando este se conecta à rede, mas que muda toda vez que há conexão. Por exemplo, suponha que você conectou seu computador à internet hoje. Quando você conectá-lo amanhã, lhe será dado outro IP. Para entender melhor, imagine a seguinte situação: uma empresa tem 80 computadores ligados em rede. Usando IPs dinâmicos, a empresa disponibilizou 90 endereços IP para tais máquinas. Como nenhum IP é fixo, quando um computador "entra" na rede, lhe é atribuído um IP destes 90 que não esteja sendo usado por nenhum outro computador. É mais ou menos assim que os provedores de internet trabalham. Toda vez que você se conecta à internet, seu provedor dá ao seu computador um IP dela que esteja livre.
O método mais usado para a distribuição de IPs dinâmicos é a protocolo DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol).
Todos os sites da internet também possuem IP. Neste caso, é usado IP estático. Mas você pode estar se perguntando: como isso ocorre, se eu digito www.nomedosite.com.br [2] em vez de um endereço IP? Através do domínio, que consiste numa forma mais fácil de acessar sites do que pelo seu IP. Esse recurso é como um "nome" dado ao IP. Sendo assim, quando você digita em seu navegador "www.nomedosite.com.br", um servidor na internet do seu provedor chamado DNS (Domain Name System - Sistema de Nomes de Domínios), descobre qual o IP está relacionado ao site que você digitou e direciona seu computador a ele. O sistema DNS possui uma hierarquia interessante, semelhante a uma árvore (termo conhecido por programadores). Se, por exemplo, o site www.facsaoroque.br [3] é requisitado, o sistema envia a solicitação a um servidor responsável por terminações ".br". Esse servidor vai localizar qual o IP do endereço e responder à solicitação. Se o site solicitado termina com ".com", um servidor responsável por essa terminação é consultado. Assim, fica mais ágil a tarefa de localização de sites e dessa forma, sua máquina consegue acessar praticamente qualquer site da internet.
4.4 O Anonimato
Para que se dê o acesso à internet, como fora supracitado, a pessoa que adentra a um site é identificada através do seu IP, ou seja, mesmo que o IP atribuído à máquina usada pelo agente seja dinâmico, o provedor de acesso é munido de meios que identificam a pessoa que está acessando.
Todavia, para que se possa identificar a pessoa através do IP, é necessário um burocrático meio de rastreamento, o qual só é permitido através de uma sentença judicial.
Devido a essa tal liberdade, onde é quase impossível para a pessoa comum ter acesso a tais informações, muitas pessoas utilizam da rede para o cometimento de fatos ilícitos. A aparente desordem, dada a pluralidade de elementos, torna plena a liberdade. Essa liberdade, porém, não pode ser confundida e chegar ao extremo em que cada um possa fazer o que quiser. A concepção de liberdade está relacionada com a de responsabilidade. A interação entre indivíduos faz da Internet um local fecundo para o cometimento dos mais variados agravos à honra. A Internet, apesar do nome de larga utilização, não é pessoa jurídica, não tem endereço, nem qualificação, nem número no CNPJ, muito menos conselho fiscal ou de administração. Ela não existe juridicamente. É apenas o conjunto de computadores conectados por telefone ou por cabo e que utilizam linguagem comum visando ao recebimento e envio de informações.
A Internet explora a intimidade e pode agravar a honra das pessoas, como os responsáveis por outros meios de informação jamais imaginaram.
O anonimato e a gratuidade formam o atrativo da Internet. Porém, o anonimato impede a identificação da pessoa que fez alojar no site gratuito, alguma informação ofensiva.
O anonimato não é, em todas as ocasiões, produto de ânimo delitivo e espúrio, mas uma conseqüência de um mais que justificado temor do internauta a facilitar seus verdadeiros dados, seja pelo uso comercial que os provedores possam fazer dos mesmos sem seu consentimento, seja porque supõe facilitar dados pessoais que nos definem e, por isso, nos expõem à boa ou má vontade de qualquer um dos milhares de usuários da Internet.
Na verdade, conforme o entendimento de Sofia de Vasconcelos Casimiro, a Internet proporciona, por variadas formas:
“[...] a possibilidade dos seus utilizadores atuarem sem que seja revelada a respectiva identidade, facilitando as situações de anonimato do autor da lesão. Por anonimato do autor da lesão entendemos a não identificabilidade ou a indeterminabilidade concreta desse autor. Como bem refere Graham Smith, reportando-se à responsabilização por atuações ilícitas praticadas na Rede, o primeiro desafio é identificar o infrator. A identificação do autor da lesão pode, de fato, revelar-se uma árdua tarefa e nem sempre será efetuada com êxito. Mesmo nos casos em que consigam superar-se os primeiros entraves a essa identificação, eventualmente afetos aos deveres de acesso, vários outros entraves podem erguer-se ao longo dessa investigação. Assim, o autor pode esconder-se por detrás de um operador que ofereça o serviço de retirar a identidade das mensagens enviadas por correio eletrônico e de reenviá-las sem essa identidade (remailer). Para além dessa hipótese, o autor pode utilizar uma falsa identidade (atuação esta que se encontra muito facilitada pelo fato dos próprios fornecedores de acesso não exigirem, por regra, a comprovação dessa identidade no momento da celebração do respectivo contrato)”. (CASIMIRO, 2000, p. 77 e 78)
Existe sempre a possibilidade de o autor da lesão nunca ser identificado o que dificulta que mecanismos legais para evitar prejuízos sejam acionados com efetividade. Neste caso, torna possível o ilícito civil perfeito, permitindo a total impunidade do autor da lesão.
4.5 Provedores e a Ofensa à Moral
O ideal é que o provedor ao receber um assinante ou cliente, ou usuário, exija todos os seus dados identificadores. Se não o faz, visando a aumentar o número de usuários que o freqüentam ou para ter, ainda mais, grande número de pessoas que aderem a seus serviços tornando-se potenciais compradores, assumem os riscos dessa sua atividade calculada. A não identificação de pessoas que hospeda em seu site, não o exime da responsabilidade direta, se o anônimo perpetrou algum ataque causador de dano moral. Não exigindo identificação dos seus usuários, assume o ônus e a culpa pelo atuar indiscreto, criminoso ou ofensivo à honra e intimidade acaso cometido.
Com o serviço prestado pelo servidor que incorpora a página ou o site, a sua responsabilidade é objetiva. Prescinde da indagação sobre a culpa. Uma vez que aloja a informação transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito personalíssimo de terceiro.
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CAPÍTULO V
5.RESSARCIMENTO PELO DANO SOFRIDO
5.1 Histórico Normativo do Dano Moral
A ciência mais remota sobre dano moral conhecida advém dos Códigos de Manu e Hammurabi, onde se considerava que o compromisso oriundo de um contrato válido tinha algo de sagrado a que não podiam, impunemente, furtar-se os pactuantes (Manu), e, se alguém difama uma mulher consagrada ou a mulher de um homem livre e não pode provar, se deverá arrastar esse homem perante o Juiz e tosquiar-lhe a fronte (art. 127 Hammurabi).
Outrossim, os babilônios constituíam penalidades pecuniárias para os casos de dano moral.
Já no Direito Romano, a Lei das XII Tábuas normatizava penas patrimoniais para crimes como danos e injúria e furto.
A indenização por dano moral no Brasil encontra-se hoje em plena fase de total aceitação, porém nem sempre foi assim. Com o advento da Constituição Federal de 1988 pacificou-se a questão da aceitabilidade da tese de reparação integral da ofensa moral, pois nos incisos V e X, do art. 5°, a nossa Lei Maior, alçou a status constitucional a proteção aos bens imateriais do individuo.
Contudo, em período anterior a Constituição de 88, havia uma acirrada disputa doutrinária e jurisprudencial quanto à aceitação da tese da reparabilidade do dano moral individual. Na doutrina havia uma majoritária corrente que defendia a aceitação da tese enquanto que, em contrapartida, a jurisprudência era majoritariamente contrária à tese da reparação por danos morais.
Mesmo antes da Constituição de 1988, diversas leis esparsas já previam e regulavam as indenizações por danos morais e, a guisa de exemplo, citemos o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62), a lei de imprensa (Lei 5.250/67), assim como na lei de falências (decreto-lei 7.661/45) e no Código Eleitoral (Lei 4.737/65) e o precursor Decreto 2.681 de 1912 que regulava as atividades das estradas de ferro, para mencionar algumas.
Apesar disso, seria oportuno advertir, que antes da Constituição de 1988, não se falava em dano moral coletivo, bem como não era aceito a tese de que as pessoas jurídicas também podiam ser agentes passivos, nas indenizações por danos morais, em que pese a pessoa jurídica contar com expressa previsão em seu favor em leis anteriores, tais como na lei de imprensa (Lei 5.250/67, art. 49,I c/c art. 16, II e IV), ou no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62, art. 99 do texto original).
5.2 Mensuração do Dano Moral
Este trabalho ficaria incompleto se deixasse de enfrentar o grave dilema que é a mensuração do dano moral.
Tal dilema não agasta somente o juiz, o qual é incumbido de julgar a demanda, mas, também, preocupa o advogado que, diante do cliente perplexo indagando sobre se vale a pena intentar a demanda, porque teve um de seus direito da personalidade ferido por uma página, dentro de um site de relacionamento, não sabe explicar como faz para calcular e encontrar o montante ressarcitório, sendo que tudo dependerá do juiz, da sua generosidade ou avareza e ainda não será suficiente, porque as instâncias recursais no Brasil poderão modificar para mais ou para menos o valor encontrado em uma sentença.
Ainda, assim, a própria vítima se vê desencorajada de intentar uma ação, por não ter como saber se vale a pena correr o risco de receber uma indenização apequenada.
Todavia o dilema sobre a questão da mensuração do dano indenizável, não pode ser motivo desencorajador para que a vítima deixe de buscar o seu direito.
Embora seja permitida a efetivação de pedido genérico, o ideal é que o autor, além de pedir a quantia que estima valer seus sentimento feridos, passe a apresentar critérios que o fizeram atingir a quantia pretendida. Deve ser mencionada a repercussão do dano, a idade da vítima, o meio social em que vive e demais fatores que possam ser de relevância ao entendimento do juiz.
Diante de tão grave questão, é que o Supremo Tribunal de Justiça, que tem por missão constitucional a interpretação da lei federal ou, como diz o artigo 102, II, a e c da Constituição Federal, deverá julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal ou; der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Por esse rol exaustivo e fechado de cabimento do recurso especial, seria conveniente que o STJ não apreciasse casos que dependam da apreciação de fatos. Por isso, emitiu súmula que recebeu o n° 7, enunciando que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. A aferição do montante ressarcitório é fato. Depende do aprofundamento da prova que cerca a situação da vítima e do ofensor, a situação econômica de ambos, o grau de culpa do causador do ilícito, etc.
5.3 Formas de Indenização do Dano Moral
Existem dois tipos básicos de indenização, a saber: in natura e in pecúnia. A indenização dita in natura é aquela que visa restabelecer o bem jurídico aos moldes em que existia antes da lesão, tendo, portanto, o verdadeiro significado de indenização. Indenizar significa “tornar indene”, ou seja, segundo o Dicionário Aurélio, “que não sofreu dano ou prejuízo”. Tal, entretanto, não nos parece possível nos casos de bens extra-patrimoniais, que são usualmente bens infungíveis por sua própria natureza.
A indenização por danos morais deve ser, portanto, usualmente realizada in pecúnia, isto é, destinando-se ao lesado determinado valor em dinheiro. Cabe ressaltar que este valor não deve trazer a idéia de pagamento do dano moral sofrido, de elemento de troca mercantil, já que não há efetivamente valor monetário para a moral. O dinheiro deve ser empregado unicamente como forma de gerar satisfação, em contraposição ao incomodo gerado pelo dano. Na indenização por danos morais, portanto, o pagamento in pecúnia, ao contrário do que ocorre na indenização por danos materiais (patrimoniais), não é um fim em si, mas tão exclusivamente um meio.
5.4 Das Provas
O objeto da prova refere-se aos fatos relatados pelas partes (autor e réu) que são demonstrados no processo para o convencimento do juiz.
O objeto em abstrato da prova é tudo aquilo que a lei processual admite que deva ou possa ser demonstrado na instrução. Quando o autor requer o reconhecimento pessoal do réu, ele pretende convencer que seu direito deve prevalecer no que se relaciona a prova, ou ao objeto conceito da prova, pode-se recair sobre os fatos debatidos no processo.
Consoante o art. 334 do CPC, os fatos notórios e controversos independem de provas, pois o primeiro é constituído por verdades, é o fato insustentável de ser negado na sua existência ou inexistência e o segundo é aquele que por não ter sido impugnado, posto em dúvida, deverá admitir-se como verdadeiro.
Para ser admitido o meio de prova deve ser adequado ao seu objeto. Cabe ao autor da ação indenizatória, o ônus de provar o ato culposo do agente, o nexo causal entre o referido ato e o resultado lesivo.
Sobre a prova, temos no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu art. 333, que:
“O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito disponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”
De forma sucinta, Moacyr Amaral Santos mostra a finalidade e o destinatário da prova, senão vejamos: “Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa”. (SANTOS, 1997, p. 327). O objetivo é procurar convencer alguém acerca de um fato e o destinatário pode ser qualquer pessoa e até a própria parte. No processo, destinatário da prova é o Juiz e o Tribunal que, em grau de recurso, reapreciará a causa.
Todavia, quando o fato a ser provado é o dano moral, a repercussão do ato ilícito no ânimo da vítima, choca a afirmação de que não é necessária prova direta sobre fato deste modo. Acostumados a ter de comprovar qualquer afirmação, o intelecto do profissional do direito não compactua com a idéia de não ter de fazer prova sobre um fato. Por isso mesmo, esse tema merece aclaração para evitar conotação diferente da efetividade pretendida. Quando o processo trata de indenização por dano moral, o autor não está dispensado de fazer prova sobre os demais elementos da responsabilidade civil, como a existência do fato, o nexo causal que une o fato ao resultado causado e o dano, a culpa e o dolo. A culpa ou o dolo somente devem ser objeto de prova quando não é objetiva a responsabilidade do ofensor.
O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar, não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula conseqüência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqüências da falta da prova exaurem a teoria do ônus da prova
Mediante os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos:
“Se se refere ao próprio fato probando, ou consiste no próprio fato, a prova é direta. Na ação de indenização por acidente de tráfego, a testemunha que narra o fato do acidente, a que assistiu, ou conforme o que lhe narrou a testemunha ocular; na ação de cobrança de dívida proveniente de mútuo, o documento de confissão de dívida, em que se funda; a testemunha ou o documento são provas diretas, pois se referem imediatamente ao fato probando, reproduzindo-o ou representando-o”. (SANTOS, 1997, p. 329 e 330)
Outrossim, se não se refere ao próprio fato, mas a outro, do qual, por trabalho do raciocínio, se chega àquele, a prova é indireta. Assim, por exemplo, na ação de indenização por acidente de tráfego, a testemunha ou o perito descrevem a posição em que se encontraram os veículos sinistrados, após o acidente.
A partir da certeza da existência do evento lesivo e do caráter de legitimado ativo do autor, pode operar a prova de indícios e deduzir a existência do dano moral.
ConsideraçÕes finais
Pode se afirmar que a indenização pelo dano moral causado à vítima não tem como finalidade compensá-la pelo prejuízo sofrido, mas sim, uma forma de punir o ofensor, não podendo ultrapassar proporções que afetem sua subsistência, mas deve servir como exemplo para que tal ato ilícito não seja mais cometido, ou seja, a indenização devida,in pecúnia, deve ser vista como um meio de se contrapor ao dano provocado, e não como forma absoluta de ressarcimento de algo não economicamente mensurável.
Na identificação do acusado destes crimes contra a Honra, está o dilema da falta de normatização especifica para os crimes na Internet, pois, como localizar o verdadeiro Caluniador (a), Difamador (a) ou Injuriador (a)?
Para a doutrina, esta identificação necessita de apoio dos provedores, dos donos dos Sites, etc., pois, para conectar-se, o computador deve estar ligado a um provedor e o provedor de acesso é uma espécie de ponte para a Internet, é um computador provendo a conexão entre duas redes, dois sistemas de informática”.
Dito isto, fazer com que a pessoa ao adentrar o site se identifique, é primordial para a solução deste problema jurídico, pois, como irá, a vítima reclamar? Cabe aos provedores e donos de Sites, criarem uma forma de identificar, se não o usuário, o computador onde este acessou a rede, informações que podem levar a policia a localizar tal infrator.
Após analisarmos os crimes contra a Honra, vemos que se a quebra de sigilo do ORKUT transforma-se em jurisprudência, os nossos tribunais receberão uma enxurrada de ações, com o propósito de punir tais abusos, que, rotineiramente, as pessoas que acessam a grande rede, podem presenciar.
Entretanto, necessita o nosso ordenamento, de leis específicas, no que tange à questão de identificar as pessoas que utilizam os Sites, principalmente o Orkut, pois, nos crimes propriamente ditos, o nosso ordenamento regula tranqüilamente.
No nosso entendimento, a solução está na exigência por parte dos provedores e donos de Sites de uma prévia identificação dos usuários, e, também, uma forma de identificar o computador no qual o usuário fez a conexão. Desta forma acredito que os usuários da rede irão pensar duas vezes antes de cometer infrações.
Acredito, também, que já passa da hora de fazer com que a internet seja um universo com leis, pois é normal que o Direito espere os acontecimentos para depois tentar regulá-los, porém, no que se refere à Internet, o universo é bastante rápido e se demorarmos ainda mais, pode ser que não consigamos mais controlá-lo.
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