A Constituição Federal de 1988 traz em, seu bojo, uma infinidade de direitos e garantias fundamentais sem os quais a prática da Democracia e o Estado de Direito se tornariam inviáveis. Um dos mais importantes e que revela nitidamente a preocupação do legislador em afastar abusos e garantir um tratamento igual a todos os cidadãos é, sem dúvida, o princípio da legalidade.
Vem, assim, inserto genericamente no artigo 5º, II da Constituição Federal:
Art. 5º. “albis”
II – Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Este mandamento traduz a essência de todos os outros princípios previstos na Lei Maior, pois traz implicitamente em seu bojo os sub-princípios da segurança jurídica e justiça, através dos quais ao cidadão são assegurados seus basilares direitos, rechaçados apenas por exceções previstas sempre através de lei.
Nota-se a importância tamanha que o legislador deu ao referido postulado, que o transpôs expressamente ao direito tributário, através do artigo 150, I da Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
Com propriedade, Eduardo Sabbag1 nos ensina que, “no plano conceitual, o princípio da legalidade tributária se põe como um relevante balizamento ao Estado-administração no mister tributacional. O Estado de Direito tem-no como inafastável garantia individual a serviço dos cidadãos, implicando uma inexorável convergência – e, também, equivalência – de ambos: se há Estado de Direito, há, reflexamente, a legalidade no fenômeno da tributação”.
O tributo, por ser uma invasão patrimonial onde o Estado, através do Poder, toma para si parte do que pertence ao povo devolvendo-lhe através de serviços visando o bem comum, deve ser tutelado por princípios constitucionais que assegurem ao contribuinte de que não será lesado nesta cobrança, evitando-se o confisco e os desvios de finalidade.
Não obstante tais previsões expressas, matérias de suma importância foram taxadas pelo Código Tributário Nacional prevendo, em seu artigo 97, aquilo que chamamos de estrita legalidade trazendo, taxativamente, hipóteses em que somente a lei poderá prever. Por ser esta previsão numerus clausus, o juiz, ao julgar, deverá se ater a tais dispositivos, deles não podendo se afastar, pena de ser considerada uma decisão inconstitucional.
O que se põe em questão é se a alteração da data de pagamento do tributo deve respeitar o princípio da estrita legalidade tributária.
As disposições sobre a data de pagamento do tributo não se encontra prevista na taxativa lista do artigo 97 do CTN, de forma que, sob a égide da estrita legalidade e, paradoxalmente, legalista sendo, ao Estado é autorizado alterar a data de pagamento do tributo através de mero ato infraconstitucional, não eivando de mácula o artigo de lei e, tampouco, os postulados da Constituição Federal.
Tribunais locais e o STF têm caminhado nesta esteira pois que, por ser taxativa a lista mencionada, a data de pagamento do tributo estaria excluída e, logo, autorizado o Poder Executivo, à sua necessidade, proceder às alterações à sua maneira.
Eis alguns entendimentos jurisprudenciais:
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“ICMS. Fato Gerador. Desembaraço Aduaneiro das mercadorias importadas do exterior. Antecipação da data de recolhimento. Legitimidade por meio de decreto.
Apresenta-se sem utilidade o processamento de recurso extraordinário quando o acórdão recorrido se harmoniza com a orientação desta Corte no sentido da possibilidade da cobrança do ICMS quando do desembaraço aduaneiro da mercadoria (RES 192.711, 193.817 e 194.268), bem como de não se encontrar sujeita ao princípio da legalidade a fixação da data do recolhimento do ICMS (RES 197.948,253.395 e 140.669) Agravo desprovido. -
"Tributário. ICMS. Antecipação do pagamento. Possibilidade. Lei Estadual. 1 – Não há qualquer ilegalidade no ato legislativo estadual que antecipa a data do pagamento do ICMS. 2 - A fixação de prazo para solver obrigação tributária não é matéria reservada à lei. Não está, assim, caracterizada qualquer vinculação ao princípio da legalidade tributária. 3 - O prazo para pagamento do tributo é um dos elementos componentes da obrigação tributária. 4 – Recurso improvido." (j. 27/05/1996, DJ 17/06/1996) - Recurso Especial 87.828/SP.
Não obstante, é entendimento contrário o do Ministro Marco Aurélio, em seu voto vencido no julgamento do RE 140669-PE/98, assim com o de Sepúlveda Pertence. Ambos, com uma visão atual e pautada em princípios basilares constitucionais, se divorciando um pouco da visão exacerbadamente legalista, privilegiaram os sub-princípios da segurança jurídica e da legalidade, entendendo que, não obstante inexistir previsão taxativa no artigo 97 do CTN, no que tange à alteração da data de pagamento do tributo há que se aplicar os princípios mencionados, proibindo-se o Estado de fixar a data à sua vontade, através de atos infra-constitucionais pois que, do contrário, a própria taxatividade do artigo em questão será inócuo, na medida em que sua essência converge à própria legalidade e à segurança jurídica, não podendo deixar ao Poder Executivo e, a seu temperamento, modificar a data de pagamento do tributo, trazendo total insegurança ao contribuinte.
É o entendimento de Eduardo Sabbag, com o qual compartilhamos pois que, deixar ao arbítrio do Executivo tal decisão seria “sufragar o perene estádio de insegurança jurídica, acintosa ao elemento axiológico justificador do postulado da estrita legalidade”.2
Nessa esteira segue Hugo de Brito Machado, quando diz que “há, todavia, quem sustente que a fixação do prazo para pagamento do tributo é matéria de reserva legal. Nós inclusive já nos manifestamos nesse sentido, em doutrina e em voto proferido no TRF da 5ª Região. Esse entendimento resulta de que, quando se está diante de elevado índice de inflação, a redução do prazo para pagamento implica verdadeiro aumento do tributo”.3
O Poder Executivo, é cediço, busca a cada dia se aprimorar na arte de burlar a lei – não obstante também e, principalmente ele, estar submetido aos basilares princípios constitucionais - a fim de encontrar meios de arrecadar com mais avidez. Um Estado que gasta em excesso precisa arrecadar em excesso.
Nessa toada, jamais poderíamos compartilhar com a tese defendida pelo STF pois que, o artigo 97 do CTN, apesar de taxativo, deve ser interpretado de forma ampla (justiça e segurança jurídica – legalidade), quando indagamos acerca da data de recolhimento do tributo pois, dar ao Estado autorização para, à sua vontade, fixar administrativamente esta data, seria retroceder, dando-lhe poder legislativo, ferindo a Tripartição de Poderes e o Estado de Direito, ignorando o próprio artigo 97 do CTN, desviando-se do objetivo do legislador hodierno, que é assegurar o princípio da estrita legalidade permeada, através da segurança jurídica, em tantos outros princípios ventilados pela Constituição Federal. Há que ser, sim, protegidos tais postulados e interpretada a lei de modo diverso ao entendimento excessivamente legalista do Poder Judiciário, dando azo a princípios e interpretações mais nobres, como a justiça. É proteger o povo do Estado (ou de si mesmo) e garantir a este uma justa arrecadação.
Notas
1. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 2ª. Ed., p. 58.
2. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 2ª. Ed., p. 65.
3. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 14ª Ed., p. 30.