Introducción
Para enfrentar la problemática de la criminalidad se acude a diferentes discursos, pudiendo advertirse con claridad que la dialéctica de los procesos de criminalización tiene una marcada tendencia a buscar la consolidación de un derecho penal mínimo, garantista y liberal cuando se trata del derecho penal común u ordinario. La contradicción es evidente cuando se trata de leyes penales especiales como la ley de drogas o los estatutos antiterroristas en que la propuesta es la de buscar un derecho penal máximo bajo cuya ideología se irrespetan las garantías formales del Estado de Derecho y toman carta de ciudadanía los frutos del árbol prohibido.
Con la primera propuesta se busca un derecho penal alternativo y democrático en el que las garantías constitucionales se irradian al proceso penal respetándose el principio de inocencia, el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, se proscriben tratamientos procesales de excepción, se garantiza el derecho de defensa, se respeta la legalidad y la judicialidad de la prueba, la inmediación del juez con las pruebas, se admiten las penas alternativas, etc.
Con la admisión de un derecho penal mínimo (concepción minimalista) se propugna la preeminencia o el valor social del bien jurídico afectado, de manera que la poca o ninguna afectación del bien jurídico podría hasta permitir la renuncia al ejercicio de la potestad punitiva del Estado mediante el principio de oportunidad. Se pretende acudir a la violencia oficial como último recurso con la investigación fiscal propia del sistema procesal acusatorio moderno, afirmándose la inexistencia de delito sin un daño socialmente significativo para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo.
Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen en el respeto a los principios de fragmentariedad y subsidiariedad permitirán un descongestionamiento carcelario lo que devendría en un ahorro de gastos y pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y simbiosis criminal que significa la prisión. "Además, sin duda habría mejores perspectivas de un mejor trato y de un auténtico tratamiento a los presos"1.
Cuando se acepta la necesidad de un derecho penal máximo (tendencia maximalista) se cree con excesiva ingenuidad que el derecho penal y el sistema penal deben ser el primer recurso del Estado de Derecho y que en esa declaratoria de guerra total se debe llegar a la imposición de la pena de muerte y al recorte de todas las garantías constitucionales como el mejor instrumento de disuasión con que cuenta el control social formal.
Cuando esto último acontece, por ejemplo en materia de drogas, se pierden en el laberinto de la represividad todas las posibilidades de acudir al sistema penal como la última respuesta, pues a pretexto de este combate el discurso perverso del sistema penal llega a su máxima expresión, y con frecuencia más de un Estado llega a demenciales decisiones de renuncia a su propia soberanía con la concesión de la extradición, o la autorización para incursiones militares extranjeras en suelo nacional.
Tratamiento del problema de la droga Incluso a nivel de organismos supranacionales e instituciones gubernamentales como las del Consejo de Europa, el Parlamento Europeo, las Naciones Unidas, etc., como dice Antonio Berinstain, "Más o menos inconscientemente, estos organismos, a la luz de la moderna (...) capacitados para constatar (o no quieren ver) algunos de los principales factores etiológicos (y los convenientes planteamientos) de la toxicomanía y su 'paralelo' narcotráfico... Uno de ellos es el control estatal desaforado y parcial".
Es verdad que no se produce un diálogo entre los partidarios del control punitivo del tráfico y del uso abusivo de drogas y los defensistas de la liberación, adoptando a ultranza posiciones irreductibles4.
Coincidimos con Elías Carranza poniendo en evidencia algunos aspectos negativos de la represión como:
1) Los sistemas de justicia penal de la región están desequilibrados, pues se aumenta el número de policías por habitantes en tanto que los poderes judiciales y los sistemas penitenciarios se raquitizan. 2) No es bueno para la estabilidad de los nacientes gobiernos democráticos de la región el desequilibrio que se está produciendo entre Poder Judicial y Policía, ni tampoco que los ejércitos se alejen de su función específica e intervengan nuevamente en asuntos que no son de su propia competencia al interior de los países. 3) Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y falta de capacidad operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista. 4) Las leyes especiales sobre la materia son irrespetuosas de un derecho penal liberal, contravienen las propuestas de un derecho penal mínimo y son abiertamente inconstitucionales (conforme hemos manifestado también por nuestra parte en otros trabajos) pues crean tipos penales abiertos, delegan facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de excepción sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.
5) La erradicación de los cultivos con herbicidas y sustancias tóxicas produce una depredación ecológica de incalculables consecuencias. 6) La represividad cada vez mayor del tráfico de drogas aún ilegales no ha disminuido el negocio ilícito ni su consumo. 7) En materia de salud la falta de control sanitario sobre la producción y el consumo han aumentado el riesgo y los daños como el SIDA, hepatitis B y muertes por sobredosis. 8) La prisión para el tratamiento es contradictoria y coarta la voluntariedad y libre determinación de los sujetos. 9) Las propuestas de represión y penalización de los drogodependientes han creado mercados paralelos de extorsión y violencia, y delincuencia de aprovisionamiento por parte de los consumidores que no cuentan con recursos suficientes. 10). Comparativamente la represión y sus consecuencias tienen un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se producen en guerras convencionales. 11) Hay que desmitificar la división taxonómica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual daño en la salud, y con tal división se pierde la óptica sanitaria y preventiva para dar paso a una política eminentemente policial-represiva. Un ejemplo de las consecuencias de tal diferenciación se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas como el alcohol y sobredosis por psicofármacos, que supera la de muertes por drogas ilegales"5.
La Ley de Drogas de Ecuador de 1990
Esta tendencia que marca la dialéctica moderna de los procesos de legislación tiene ejemplos recientes en el Ecuador con la Ley de Drogas de 1990. Este fenómeno no es aislado y forma parte de una estrategia de trasnacionalización del control aunque la política sobre drogas acusa un innegable fracaso, dando lugar desde principios de siglo a dos tendencias contrapropuestas6.
La Ley de Drogas ecuatoriana fiel a las directrices de la Convención de Viena de 1988 ha ampliado el objeto material incluyendo a los precursores químicos, a los equipos y materiales destinados a fines de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con una marcada preeminencia del elemento subjetivo. Igualmente se ha ampliado el objeto material para incluir a los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de las actividades del tráfico ilícito.
Se penalizan las conductas encaminadas al uso personal, encontrando la paradoja de que la tenencia para consumo está prevista como delito (art. 62), pero si la droga ya ha sido consumida se enerva la responsabilidad penal y el drogodependiente debe ser conducido a una casa asistencial (art. 32), esto significa no otra cosa que una ilógica punición de actos preparatorios pues la posesión o tenencia tiene un fin que es impune, pero sus actos previos no. Coincidimos con José Luis Diez Ripollés de que tal política criminal resulta inadmisible: implica una flagrante violación de la libertad personal en un contexto pervertido de protección de la salud de un modo difícilmente compatible con importantes preceptos constitucionales, "supone perseguir un objetivo imposible, con los consiguientes efectos negativos sobre la conciencia de validez de las normas jurídicas; va a causar, con diferencia, más daños que ventajas, en oposición al principio de ultima ratio que debe inspirar la legislación penal; y contradice el precepto de la propia Convención, que taxativamente establece que las medidas tendientes a eliminar o reducir la demanda ilícita, deberán tener como mira destacada la de reducir el sufrimiento humano"7.
El radio de aprehensión de la Ley de Drogas de 1990 contempla comportamientos específicos de ejecución imperfecta, y de autoría y participación, como cuando se hace referencia a la fabricación, transporte o distribución de materiales, equipos o precursores químicos con el conocimiento de que se pretende utilizarlos con fines ilícitos de cultivo, producción o fabricación de las drogas ilegales.
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