Decisão e Pluralismo Jurídico: por uma re-compreensão cultural da juridicidade do direito

fonte:http://www.nepe.ufsc.br/controle/artigos/artigo56
acesso:12-11-2009

RESUMO:
Entre uma normatividade material e uma normatividade formal prevalece ainda
hoje no âmbito da reflexão jurídica a mediação da segunda, permanecendo a primeira
num quase total desamparo. No intento de diminuir as complexidades e contingências
advindas do ambiente social ao subsistema jurídico, a tradicional dogmática do direito
não permitiu que se abrisse espaço para um pensar autêntico, culturalmente fundado(r)
do fenômeno jurídico. Prevalecera sempre uma compreensão formal e teorética de o que
é o direito. Nesse contexto avultou um direito sistematicamente fechado, um sistema
axiomático de normas inconcretas, distante que estavam da realidade sócio-histórica;
pairava anacrônico o direito-lei sobre a realidade à qual se destinara. Mais
contemporaneamente, mas ainda não de maneira efetivamente problematizadora, são
várias as teses que vislumbram o direito já não mais como aquela norma abstrata,
indiferente às contingências culturais de seu tempo histórico. Nesse movimento, que
intenta já re-compreender o fenômeno-direito, desloca-se o foco analítico da teoria à
prática; preocupa-se mais com a prática jurídica do que com a sua teoria. Direito passa a
ser decisão, especificamente a decisão jurídica, judicativo-judicial, para dizer como
Castanheira Neves. Enquanto decisão, ganha corpo a discussão sobre o procedimento
decisório, na medida em que a decisão é vista como ato em que culminou um
procedimento prévio, um ritual historicamente fundado. Com efeito, trata-se de uma
visão já pós-positivismo. No entanto, trabalhando com os conceitos do pluralismo
jurídico, e aqui ganham importância central as contribuições de Antônio Carlos
Wolkmer, percebe-se que nem todo direito circunscreve-se ou se dá nesse espaço
procedimental da decisão, uma vez que essa perspectiva mostra-se ainda fortemente
inscrita nos limites internos da idéia de totalidade (DUSSEL). O que se deve notar é
que há sempre algo mais para além dessa totalidade; há sempre uma sua exterioridade,
onde reside uma outra normatividade, uma outra compreensão da juridicidade, o que
impede que a reflexão filosófica acerca do direito se restrinja a compreendê-lo enquanto
mera decisão. Pensar esse espaço de exterioridade do direito é o desafio que se busca
flertar com o presente artigo. A intenção é, partindo da compreensão de que o fenômeno
da juridicidade não é totalmente abarcado pelo elemento da decisão, afirmar a
exterioridade negada como o ponto de encontro dos valores culturais que devem
representar a prática do direito enquanto fenômeno comunitário. O escopo pode ser
representado na idéia de transformação da racionalidade do sistema-direito a partir
desse ponto a ele externo, a partir dos valores que ali se encontram. O procedimento
decisório, enquanto ato de totalidade, passa a receber outras orientações de validação e
de legitimação, tendo aqui grande relevância as mais recentes reflexões de Enrique
Dussel acerca dos fenômenos do poder e da política.