DECISÕES DA JFMG OBRIGAM A RFB A RESTITUIR INDÉBITOS DECLARADOS NO PER/DCOMP EM ATÉ 360 DIAS
Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 10/2011
I - Introdução
1.1 – Empresas prestadoras de serviços sujeitas aos descontos de 11% sobre o faturamento destinados à Previdência Social costumam acumular créditos residuais na apuração dos valores devidos efetivamente como Contribuição Previdenciária. Consequemente emitem eletronicamente as PER/COMP's na esperança de terem seus créditos restituídos pelo fisco federal.
1.2 – Entretanto, a prática comum na RFB é esquecimento da análise das PER/DCOMP's uma vez que não há, efetivamente, penalidades para aquele órgão ou seus funcionários pelo descumprimento dos prazos legais para apreciação dos requerimentos dos contribuintes. Passam-se meses e anos e, consultando os andamentos dos requerimentos pendentes junto a RFB, a resposta é a mesma: EM ANÁLISE.
1.3 - Contudo, inexistindo manifestação da Receita Federal quanto aos requerimentos apresentados e considerando o esgotamento do prazo legal para a decisão de procedimento (1) administrativo, conforme a norma descrita no art. 24 da Lei 11.457/2007, bem como violação do Princípio Constitucional da razoável duração do procedimento administrativo, nos termos do art. 5º, inciso LXXVIII daCFB/1988, vale-se do judiciário o CONTRIBUINTE para a satisfação de sua pretensão.
1.4 – Desesperados com a ausência e a demora nas respostas, alguns contribuintes pedem socorro ao Judiciário e, em vários casos, as decisões são favoráveis aos contribuintes, determinando a RFB o exame e análises dos PER/DCOMP's pendentes e os respectivos pagamentos dos créditos ali requeridos.
II – Do Desrespeito à norma contida no artigo 24 da Lei 11.457/2007
2.1 - A norma contida no art. 24 da Lei 11.457/2007, positiva o princípio da eficiência da administração pública e determina o prazo para que seja proferida decisão administrativa, in verbis:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte".
2.2 – Na prática, os contribuintes transmitem seus pedidos de restituição através do PER/DCOMP, sendo o prazo concedido pela legislação para manifestação da autoridade competente é esgotado sem, contudo, serem tomadas as providências cabíveis pela RFB, apesar do sistema estar totalmente funcionando on-line, inclusive os cruzamentos praticados pelo órgão arrecadador.
2.3 – A JUSTIÇA FEDERAL de MG tem decidido, reiteradamente, de forma favorável aos contribuintes que utilizaram do Poder Judiciário para verem garantidos os seus direitos (2).
III – A morosidade da RFB viola o artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal - Da razoável duração do procedimento administrativo.
3.1 - A Emenda Constitucioinal de n° 45/2004, erigiu à categoria de direito fundamental a razoável duração do processo, acrescendo ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
"A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
3.2 - Deste modo, admite-se que a conclusão de procedimento administrativo fiscal em prazo razoável é comprovação do princípio da eficiência, da moralidade e da razoabilidade da administração pública.
3.3 - Inegável que os princípios determinam o alcance, sentido e interpretação das normas, sendo, pois, hierarquicamente superior a estas. Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vinculam, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com elas se conectam (3).
3.4 - O art. 2º da Lei 9.874, que normatiza o processo administrativo no âmbito administrativo também inseriu a eficiência como um dos princípios norteadores da Administração Pública, anexado ao da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.
3.5 – Portanto, a omissão da Administração Pública em decidir sobre os pedidos formulados pelos CONTRIBUINTES viola não apenas dispositivo legal, mas a Constitu~ção Federal vigente. Assevera-se, ainda, que a referida Emenda Constitucional atribui ao princípio da razoável duração do processo e, consequentemente, princípio da efetividade, a qualidade de garantia fundamental, incluído, pois, nas cláusulas pétreas contidas da Carta Magna.
3.6 - A omissão da administração pública em restituir aos cofres das EMPRESAS os valores indevidamente recolhidos culmina em afronta ao Estado Democrático de Direito, sendo a reparação da situação existente carecedora da tutela jurisdicional do Estado. E o Judiciário tem-se manifestado no sentido se corrigir a injustiça cometida, reiteradamente, pela RFB, que prima pelo desrespeito aos direitos dos contribuintes.
3.7 - Finalmente, mister a observação de que o que se pede ao Judiciário não tem o condão de ação de cobrança. Os CONTRIBUINTES CREDORES anseiam apenas a garantia do cumprimento do prazo legal pela autoridade administrativa competente, que vem se omitindo diante da determinação do art. 24 da Lei 11.457/2007, não observou o art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, tão pouco tem preservado o princípio da efetividade do procedimento administrativo.
IV - Da inconstitucionalidade material - Violação à isonomia tributária
- Artigo 150, inciso II, da Constituição Federal de 1988 - Bi-Tributação.
4.1 - A Constituição Federal de1988 estabeleceu, dentre os princípios constitucionais tributários, vedação ao tratamento discriminatório entre contribuintes que se encontrem em situação de igualdade.
4.2 - Trata-se do princípio da Isonomia Tributária, previsto no art. 150, II, abaixo transcrito, verbis:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos";
V – A Posição do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
4.1 - Em decisão, com status de recurso repetitivo, o Excelso STJ consolida entendimento de que é competência do judiciário.
RECURSO ESPECIAL Nº. 1.138.206 - RS (2009/0084733-0)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO : DELMAQ MÁQUINAS E ACESSÓRIOS LTDA E OUTROS
ADVOGADO : MARJORYE PINHEIRO ANTUNES E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DALEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula petreae direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
"A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade.
(Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005).
3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.
4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis:
"Art. 7º - O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº. 3.724, de 2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos."
5. A Lei nº 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris:
"Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte."
6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.
7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).
8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
4.2 - O tema do julgado citado foi colocado na categoria de RECURSO REPETITIVO pelo STJ, e sua decisão serve para as demais ações semelhantes que tratem do tema, e foi objeto de comunicação a todos os Tribunais Regionais Federais e as Cortes Estaduais. Repercutirá, com certeza, na celeridade dos processos e refletirá na uniformização das decisões nas instâncias inferiores do Judiciário.
4.3 - Veja-se que o STJ não apreciou o tema considerando o prazo do art. 49 da Lei 9.784/1999:
"Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada."
V – O porquê da utilização do mandado de segurança para abreviar a solução das pendências
5.1 - S.M.J, é bem de se ver o que concorrem, na espécie vertente, e as condições que legitimam o exercício da ação mandamental para solução da inércia da administração pública. O mandado de segurança individual, cuja natureza processual é de Ação Civil, de rito sumário especial, é cabível contra ato comissivo ou omissivo de autoridade, entendidos como tal os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas Poder Público, que lese ou ameace de lesão direito subjetivo individual líquido e certo, não amparado por habeas corpus e habeas data (4).
5.2 - A demonstração da tempestividade da impetração e da certeza e liquidez do direito subjetivo dos CONTRIBUINTES não demandam maiores considerações. A omissão alvejada pelo pedido de segurança para o pronunciamento das Autoridades Coatoras, que atuam na respectiva circunscrição dos contribuintes que se sentirem lesados.
5.3 - A eleição deste procedimento pelos contribuintes é uma opção - para combater a ilegalidade praticada por intermédio de omissão no pronunciamento sobre o requerimento de restituição - para que as AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS responsáveis pela resposta aos requerimentos apresentados pelos CONTRIBUINTES se pronunciem e cumpram o prazo legal.
5.4 - A esse respeito, lecionava Hely Lopes Meirelles (5) que se equiparam "a atos de autoridades as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar-se" sobre as pretensões dos CONTRIBUINTES.
5.6 - No mesmo sentido é o ensinamento de José Cretella Júnior:
"A lesão pode constituir também em omissão. Se alguém requerer expedição de certidão à repartição administrativa competente, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situação, (...), a negativa de expedição ou a omissão de expedição, isto é, o 'silêncio', a 'desídia' ou 'inércia' ensejam o mandado, já que se concretiza a ação.
Trata-se de ato omissivo. Não é necessário, pois, que se trate de ato executório, porque o ato omissivo, em que não há esse caráter, também enseja a impetração de segurança. A causa eficiente, ou fonte do ato, é a autoridade coatora que, editando a medida, ameaçando concretizá-la ou omitindo-se quando, solicitada, deveria pronunciar-se (porque assim o exige a lei), enseja a impetração de segurança corretiva ou preventiva, conforme o caso."
5.6 - Coaduna com este o entendimento o Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do julgado colecionado a seguir, in fine (6):
ADMINISTRATIVO - ANISTIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DEMORA NA APRECIAÇÃO - OMISSÃO.
1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Administração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitação e apreciação do processo administrativo, notadamente quando envolvem interesses de particular.
2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pública. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa plausível para morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão.
Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006.
5.7 – Diante do exposto pode-se afirmar que a omissão no pronunciamento da RFB afronta a Legislação Ordinária, Dispositivo Constitucional e da Administração pública, em discordância, ainda, com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme o Voto Proferido pelo Ministro Luiz Fux, na EMENTA do julgado colecionado.
VI - Conclusão
6.1 - Verifica-se não somente a omissão da administração pública em restituir os valores indevidamente recolhidos ao Regime Geral de Previdência pelos CONTRIBUINTES como também a omissão quanto à reparação econômica, sendo coação continuada no tempo, com relação à qual não caduca a pretensão dos contribuintes para, s.m.j, impetrarem Mandado de Segurança visando preservar e verem cumpridos os seus direitos.
6.2 – Os Tribunais Regionais Federais também têm decidido em consonância com o entendimento da JF/MG e STF (8)
6.2 - Finalmente, o pronunciamento da RFB sobre os protocolos (PER/DCOMP) apresentados pelos CONTRIBUINTES acarretaria em entradas de caixa (em época de 13º salário), aliviando os combalidos cofres das empresas, livrando-as de recorrerem ao sistema financeiro e se subjugarem aos seus elevados juros.
Notas
(1) Cumpre destacar a impropriedade do termo processo administrativo, positivado por intermédio da Emenda Constitucional nº 45, de 2004 e do mesmo modo acostado na Lei 11.457/2007. Deste modo, elucida-se a razão pela qual será adotado o termo técnico procedimento administrativo no corpo do texto.
(2) MS 11139-39.2010.4.01.3813, 2ª Vara da Subseção Judiciária de Governador Valadares e MS 83068-74.2010.4.01.3800 [2], Seção Judiciária de Belo Horizonte, 22ª Vara.
(3) NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. Saraiva. p. 361.
(4) Constituição Federal de 1.988, artigo 5o, inciso LXIX
(5) MEIRELES, Helly Lopes. Mandado de Segurança. 28ª ed São Paulo: Malheiros. 2005, p. 34.
(6) Mandado de Segurança 10.478/DF -
Relator: Ministro Humberto Martins - Pimeira Seção,
Julgado em 28/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 185.
(7) Mandado de Segurança Nº. 15.295 - DF (2010/0089939-4)
Relator: Ministro Castro Meira
Precedente: MS 12.026/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 18.12.2006.
(8) AMS nº 2006.71.11.0007317, Rel. LEANDO PAULSEN, DE 13/06/2007 e AGA 2007.01.000281789 – 8ª Turma 30/05/2008 pg. 624.
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário.
Ex-Consultor da COAD
Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.