INTRODUCCIÓN
Es muy probable que la nueva Constitución Política del Ecuador regule el instituto de la inconstitucionalidad por omisión, como elemento fundamental para la vigencia plena de los principios de supremacía y fuerza normativa de la Carta Suprema.
Por tal motivo, considero de gran actualidad que los juristas ecuato-rianos nos adentremos en el conocimiento de los elementos que integran la inconstitucionalidad por omisión, cuyo estudio y solución continua siendo una especie de “asignatura pendiente” en el Derecho Constitucio-nal Comparado.
La inconstitucionalidad por omisión puede ser conceptuada con dos enfoques distintos:
1.) Quienes conciben la inconstitucionalidad por omisión de una forma amplia; y,
2.) Quienes conceptúan la inconstitucionalidad por omisión de una forma restringida.
En el primer grupo, se ubican los que consideran que la inconstitucionalidad por omisión no sólo puede producirse por la inercia o INACción de los deberes legislativos, sino también por la inactividad de los poderes y funcionarios públicos en general. Es decir, se vincula a la inconstitucionalidad por omisión con el genérico incumplimiento de una obligación impuesta por la norma constitucional, sea cual fuere el poder constituido trasgresor.
En este sentido, serían también actos de inconstitucionalidad por omisión, decisiones de carácter político o administrativo que impliquen la no realización por parte de un órgano del poder público de un deber que la Constitución le impone.
En el segundo grupo, se ubican aquellos que consideran que la inconstitucionalidad por omisión sólo se refiere a la inacción de la función legislativa en el dictado de la norma que la Constitución le impone. Es decir, vinculan el instituto en forma exclusiva con la inercia legisferante, con la actitud omisiva del legislador que incumple con desarrollar determinadas cláusulas constitucionales que, en forma concreta, la propia Constitución le ha encargado hacerlo.
2) DEFINICIÓN
Nuestra posición con respecto a las dos concepciones doctrinarias relativas a la inconstitucionalidad por omisión, es favorable a la postura amplia o extensa, ya que considero que a través de ella se abarcan todos los supuestos en los que una omisión de los poderes constituidos o funcionarios públicos puede vulnerar la fuerza normativa de la Constitución.
Bajo el criterio anteriormente referido, propongo la siguiente definición de inconstitucionalidad por omisión:
Inconstitucionalidad por omisión es la inobservancia total o parcial de mandatos concretos contenidos en normas constitucionales de cumplimiento obligatorio, producto de la inacción de los poderes constituidos o de los funcionarios públicos, dentro del plazo establecido en la Constitución o considerado razonable, que ocasiona la pérdida de eficacia normativa de la Constitución.
Analicemos los elementos que integran la definición de inconstitucionalidad por omisión:
3) INOBSERVANCIA TOTAL O PARCIAL
Con estas palabras significamos que la inconstitucionalidad por omisión implica un incumplimiento o desacato, que no sólo puede producirse por la falta total de desarrollo del mandato constitucional, sino también por el desarrollo parcial de lo que la Carta Suprema dispone. Así, por ejemplo, en el plano legislativo, el Art. 191 de la Constitución Política del Ecuador ordena la unidad jurisdiccional y, concordante con ello, la disposición transitoria vigésima sexta determina que todos los magistrados y jueces que dependen de la función ejecutiva, pasarán a la función judicial, para lo cual, el Consejo Nacional de la Judicatura debe remitir al Congreso Nacional los proyectos de ley que modifiquen las leyes pertinentes. El proyecto existe pero la ley no ha sido expedida y el resultado es una inobservancia total del mandato constitucional.
Supongamos ahora, que el Congreso Nacional si hubiera expedido la ley para cumplir con lo dispuesto en el Art. 191 de la Constitución pero en dicha ley omite reformar las normas policiales y militares, de tal manera que los jueces de las cortes policiales y militares seguirían dependiendo de la función ejecutiva: estaríamos en el caso de una inobservancia parcial.
Los términos inobservancia total y parcial nos vinculan con la tipología de omisión legislativa inconstitucional formal y materialmente considerada. Así la inobservancia total en el dictado de una ley cuya expedición ordena la Constitución, constituye una omisión legislativa inconstitucional formalmente considerada. En cambio la inobservancia parcial produce una omisión inconstitucional materialmente considerada, ya que ésta se produce cuando al expedir una norma legal, se violan principios materiales de la Constitución. Es el caso que los juristas y tribunales alemanes han denominado como exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficios, (willkürlicher gleichheitswidriger Begünstigung-sausschluss) en donde se atenta contra el principio de Igualdad consagrado en la Constitución. Así, por ejemplo, si la Constitución ordenara que se le otorgue una pensión vitalicia a los integrantes de las Fuerzas Arnadas que tuvieron comportamiento heroico en la guerra del 41, pero el Congreso expide una ley que sólo confiere dicha pensión a los combatientes del 41 con comportamiento heroico que formaron parte del Ejército y no de la Marina ecuatoriana.
Puede darse el caso de que una inobservancia parcial de un mandato concreto de la Constitución produzca una inconstitucionalidad de carácter formal, cuando sin atentar contra los principios constitucionales, desarrolle en forma incompleta la orden constitucional.
La distinción entre inobservancia total o parcial de los mandatos constitucionales, referidos a la labor legisferante, se enlaza también con la tipología de inconstitucionalidad por omisión que distingue entre omisiones absolutas y omisiones relativas, siendo las primeras producto del silencio del legislador y las segundas, del silencio de la ley
4) MANDATOS CONCRETOS CONTENIDOS EN NORMAS CONSTITUCIONALES DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORI
Debemos de coincidir que todas las normas que integran una Constitución tienen la misma estructura ni poseen igual carácter
Para que se produzca la inconstitucionalidad por omisión, debe tratarse de la inobservancia de normas constitucionales no auto aplica-tivas, ni auto operativas, es decir, normas programáticas y, dentro de ellas, las que tengan un carácter de imperativas o de cumplimiento obligatorio.
Debe tratarse también, de mandatos concretos porque los manda-tos abstractos no establecen con precisión aquello que los poderes constituidos deben hacer, requisito indispensable para que, en caso de no hacerlo, pueda hablarse de omisión inconstitucional.
En el caso de mandatos abstractos contenidos, por ejemplo, en normas programáticas referidas a deberes del Estado, puede no señalarse específicamente cuál es la acción que debe desarrollar el legislador o los poderes constituidos, tornándose en este caso, muy difícil tipificar una inconstitucionalidad por omisión. Tal es el caso de las disposiciones consagradas en los numerales 3, 4, 5, y 6 del artículo 3 de la Constitución Política del Ecuador que disponen:
“Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:… 3) Defender el patrimonio cultural y natural del país y proteger el medio ambiente; 4) Preservar el crecimiento sustentable de la economía y el desarrollo equilibrado y equitativo en beneficio colectivo; 5) Erradicar la pobreza y promover el progreso económico, social y cultural de sus habitantes; y, 6) Garantizar la vigencia del sistema democrático y la administración pública libre de corrupción.”
En los ejemplos expuestos, que configuran casos de mandatos constitucionales no concretos en cuanto a la especificidad de las medidas o acciones que deben desarrollar los poderes constituidos, sería muy discu-tible la aplicación de la figura de la inconstitucionalidad por omisión, porque sin duda entrarían en juego elementos subjetivos y de apreciación política.
Según la opinión del Profesor Fernández Segado “…en un primer momento, la no realización normativa de un mandato constitucional abstracto nos sitúa simplemente ante un incumplimiento de las exigencias constitucionales, ante lo que se ha llamado una “situación constitucional imperfecta”, que, aunque criticable, no puede ubicarse aún dentro del ámbito de la omisión legislativa inconstitucional.”
Sin embargo de lo expuesto, no cabe duda de que estos mandatos abstractos configuran el deber de cumplir con los fines constitucionales por lo que, eventualmente y tomando muy en cuenta el elemento temporal, podría admitirse también la inconstitucionalidad por omisión, cuando transcurrido un plazo suficientemente razonable, se torne evidente que se ha dejado de actuar en consonancia con dichos fines.
5) PRODUCTO DE LA INACCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS O DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
En esta parte de la definición, hay dos elementos importantes que considerar:
5.1.) Que la infracción constitucional sea producto de la inacción;
5.2.) Que esta inacción sea atribuible a cualquiera de los poderes constituidos o a cualquier funcionario público.
5.1.) PRODUCTO DE LA INACCIÓN
Al referirnos a la inacción hacemos alusión a la omisión en el actuar. Es decir, la inconstitucionalidad por omisión es producida por la inactividad, quiescencia, ocio, abstención, inercia, apatía, paro, indolencia, desidia, desinterés, molicie, dejadez, incuria, inmovilidad, displicencia, dejación de los poderes constituidos o funcionarios públicos, que produce la pérdida de eficacia normativa de la Constitución.
Como lo afirma el maestro Norberto Bobbio, “Nuestra vida se desenvuelve en un mundo de normas. Creemos ser libres pero, en realidad, estamos encerrados en una tupidísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento y hasta la muerte, dirigen nuestras acciones en ésta o en aquella dirección. La mayor parte de estas normas se han vuelto tan comunes y ordinarias, que ya no nos damos cuenta de su presencia.”
Conocido es que la conducta humana puede manifestarse en una forma positiva, mediante una acción, realizando algo. Lo que el antiguo derecho romano llamaba “facere”. Pero puede manifestarse también en un aspecto negativo, como una inacción, como un dejar de hacer o no hacer. Según el derecho romano, un “non facere”.
Esta doble manifestación de la conducta humana tiene consecuencias sobre las normas que dirigen nuestras vidas en diferentes órdenes, tales como el social, el jurídico, el moral, el ético, el religioso. La religión católica nos enseña que existen pecados de acción y de omisión, esto es, desobediencias a la norma divina que provienen tanto de un hacer lo que está prohibido, pecados de acción, así como de un no hacer lo que es debido, pecados de omisión.
Desde el punto de vista jurídico, el primer problema que se presentó para regular sobre la omisión, tenía carácter ontológico, pues muchas fueron las voces que negaban que la omisión exista en sí misma como una entidad, considerándola una simple creación jurídica. Parecía absoluta-mente lógico afirmar que físicamente no se puede hacer algo, no haciéndolo.
Sin embargo de estas primeras reacciones, que negaban que pueda producirse una causalidad material por intermedio de una ausencia de materialidad, triunfó la doctrina de la acción esperada, según la cual se convierte conceptualmente la omisión o inacción en un hacer diferente a lo debido.
La reglamentación jurídica de la omisión o inacción se funda, precisa-mente, en que un sujeto no actuó conforme se esperaba que lo haga, por lo que acción y omisión devienen en “términos que corresponden al Derecho en el sentido de manifestarse, no como entidad (actividad –inercia), sino como formas de la conducta que tuercen la recta voluntad del Derecho. La omisión no es entonces, el nihil facere sino el non facere quod debetur, y desde este punto de vista… los delitos de omisión pueden configurarse por medio de acciones, porque la norma que ordena cierta clase de actos, puede contradecirse haciendo precisamente, algo distinto de lo ordenado.”
El mayor desarrollo doctrinal de los conceptos de inacción o de omisión vinculados con el derecho, provienen del campo jurídico - penal y en la actualidad, una de las más conocidas clasificaciones del delito es aquella que distingue entre delitos de acción o de comisión como propiamente se llaman, y delitos de omisión, subdividiéndose éstos últimos en dos categorías, los de omisión simple o propia y los delitos de comisión por omisión.
El instituto de la inconstitucionalidad por omisión en el derecho constitucional utiliza el término omisión, al igual que el derecho penal al tratar de los delitos de omisión, para referirse a algo reprochable, contrario a la vigencia del derecho. Sin embargo, hay que anotar una diferencia fundamental: en el derecho penal la omisión está siempre referida a una persona física natural, único ente al que se lo puede imputar como sujeto activo de un delito, capaz de cometer un delito, y sometido a la consecuente responsabilidad criminal. En cambio, en el derecho constitucional, la inconstitucionalidad por omisión, generalmente se refiere a faltas cometidas por los poderes constituidos, como la función legislativa, la función ejecutiva o la función judicial.
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