CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No dia a dia das famílias brasileiras há situações em que se registra filho de outro como sendo seu, contudo sem que tenha existido tempo suficiente de convivência para que possa existir afetividade, tratamento recíproco paterno-filial e duração razoável da relação entre pai não biológico e a criança registrada.
Silvia (2005, p.01), retratando o convívio social entre homens, mulheres e suas famílias constituídas afirma que “não é incomum que um homem, ao estar apaixonado por uma mulher, registre, como seu, filho de outro homem, case-se com aquela mulher ou viva em união estável com ela, criando e educando o filho alheio como se fosse seu. E também não é incomum que esse homem venha a separar-se daquela mulher.”
Acrescenta não ser “nada incomum é que esse mesmo homem, arrependido do que fez, de ter registrado como pai filho que não é seu, já que o afeto terminou pela mãe desse filho, queira também deixar de ser pai. Teria esse homem o direito de negar a paternidade e anular o registro civil?”
Para Silvia (2005, p.01), no passado, a resposta seria: sim. Mas, nos dias atuais, a resposta pode ser: não.
O presente trabalho busca demonstrar a necessidade de uma ação específica de desconstituição dessa suposta paternidade sócio-afetiva onde possa ser demonstrada a prova da ausência da relação sócio-afetiva, o que ocasionará a impossibilidade da manutenção jurídica de uma situação que, de fato, nunca ocorreu.
DA IMPOSSIBILIDADE DESCONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ATRAVÉS DE AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE
Costa (2009, p.05), afirma que a jurisprudência brasileira tem se posicionado no sentido de que a filiação socioafetiva torne-se irrevogável com amparo constitucional nos artigos 226 e 227 e seus parágrafos.
Para os que defendem a desconstituição da paternidade socioafetiva através de uma ação negatória de paternidade a doutrina majoritária entende que na ação negatória de paternidade não possui, o pai socioafetivo, uma das condições da ação: o interesse de agir. As condições da ação são condições para que alguém possa legitimamente exigir que o Poder Judiciário resolva uma questão que lhe é apresentada.
As condições da ação dividem-se em: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade de parte.
NERY JÚNIOR (2008, P. 1071), O posicionamento da doutrina brasileira quanto à desconstituição da paternidade sócio-afetiva por quem registrou filho de outro como seu por espontânea vontade através de uma ação negatória de paternidade é de impossibilidade por falta de uma das condições processuais de validade da ação que é a falta de interesse de agir do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la a qualquer tempo ou se falecer na pendência da lide, a seus herdeiros continuá-la de acordo com o Código Civil (BRASIL, 2002) em seu art. 1.601, parágrafo único.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
DA DESCONSTITUIÇÃO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ATRAVÉS DE UMA AÇÃO ESPECÍFICA
No que diz respeito à constituição da paternidade socioafetiva que tem como vínculo a afetividade e a convivência, e tem como um de seus principais argumentos o fato de ser pai aquele que educa, sustenta e dá afeto, o Direito que não se pode afastar de manifestar-se sobre qualquer lesão ou ameaça de lesão ao direito de quem quer que seja, depara-se com uma questão tormentosa: quem não é apenas genitor, ou seja, quem não procriou aquele filho, e não tem e não se postou como sustentáculo, doador de afeto, ou educador de criança, em que pese o tenha registrado como filho, mas não chegou a ter com ele qualquer convivência ou afeto, como pode o judiciário fechar as portas para análises em demandas específicas de casos concretos dessa natureza?
Não existe, hoje, uma demanda específica para atestar uma possível desconstituição de paternidade socioafetiva. A inexistência da referida ação para determinadas situações específicas feri a dignidade da pessoa humana não apenas do filho, como de quem formalmente registrou esse filho que não é seu e não chegou a materializar a socioafetividade através da existência do afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial e de uma razoável duração da relação paterno filial.
A dignidade da pessoa humana não está só no fato da criança ter uma estabilidade emocional quanto ao pai sócio-paterno, encontramos também a dignidade da pessoa humana de outras pessoas como o pai biológico que pode nunca ter tido o direito de registrar seu filho e do pai socioafetivo que por infindáveis motivos sociais, avaliados caso a caso, pode ter registrado criança que não era sua e que nunca chegaram a ter qualquer afeto ou convivência real e que deve ter a possibilidade de desconstituir aquela filiação socioafetiva não concretizada que, em alguns casos, o Direito tem o dever, pelo principio da inafastabilidade, de amparar.
Brito (2008, p.36), afirma que, por ser a dignidade um princípio constitucional presente em seu artigo primeiro, inciso terceiro, entende-se que toda pessoa deve ser vista pelo Estado a partir de sua condição de ser humano, que não pode ser desprezada. Ao se pensar nessa compreensão aplicada às sentenças sobre a definição da paternidade imagina-se o questionamento seguinte: para um ser humano, como se definem a paternidade e a maternidade? E, acrescenta, citando Pereira, que é um ato complexo tentar buscar o equilíbrio entre a dignidade de uma pessoa com a de outra se for reconhecer a primazia principiológica da dignidade da pessoa humana. Traz a lembrança de que o Direito de Família reúne a dignidade de várias pessoas que devem ser respeitadas sendo algo corriqueiro a ocorrência de confrontos de direitos. Mostra ainda Pereira (2005, p.62) que o princípio da dignidade humana pode ser usado em diferentes sentenças que utilizam distintas e contrárias argumentações, o que aponta para a relatividade do conceito.
Nos dizeres de Soares (2000), havendo reforma no direito legislado deve-se reformar a dogmática, pois a construção doutrinária deve corresponder ao direito legislado. Acrescenta que uma tutela diferenciada é a busca do equilíbrio entre uma prestação jurisdicional adequada a uma pretensão deduzida com suas peculiaridades e as necessárias adaptações quanto a rito, provimento e cognição.
A abstração em face do direito material que envolve toda a construção do que se denomina processo de conhecimentos, como categoria em tese apta à solução de toda espécie de lides, é conseqüência de opção metodológica que vem sendo aclarada pela doutrina, que é a de estudar e analisar o direito processual civil, e isto desde a Universidade, sempre a partir do processo de conhecimento ordinário, que obedece ao modelo “postulação-instrução–decisão”, invariavelmente, o que inclusive tem por conseqüência o menosprezo a técnicas processuais estranhas e incompatíveis com aquele modelo processual. Essa concepção, somada à ignorância da categoria da ação de direito material, serviu com enorme proveito ao preestabelecimento de formas de tutela não-diferenciadas em face do direito material, na esteira do que se costumou denominar fase autonomista do direito processual.
O cerne do tema “tutela juisdicional diferenciada” é a busca de alternativas ao processo de congnição exauriente movidas pela necessidade de se dar efetividade ao processo.
O tema gravita em torno das peculiaridades da demanda ajuizada e das correspondentes adaptações de rito, provimento e cognição.
[...] é o estudo da busca da forma adequada da prestação da tutela jurisdicional em face da pretensão deduzida (SOARES, 2000, p.211)
REQUISITOS PARA DESCONSTITUIÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Costa (2009, p.08), afirma que culturalmente a paternidade não é somente um “dado”, ela se “faz”, se constrói com o passar do tempo, com dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, etc.
Segundo Albuquerque Júnior, “O afeto torna-se, então, elemento componente do suporte fático da filiação socioafetiva. Isto significa dizer que temos filiação socioafetiva quando o estado fático trazido à apreciação conjuga afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial e razoável duração.”
Assim, na paternidade socioafetiva faz-se necessário atender a requisitos e formalidades que dependem de prova da relação sócio-afetiva sem o qual estará eivada de inexistência como é o caso do registro de criança que sabidamente é de outro e que, além do registro espontâneo, para ocorrer ou concretizar-se a filiação sócio-afetiva devem estar presentes os seguintes requisitos anteriormente expostos pelo jurista Albuquerque Júnior e que acrescenta-se serem necessários existirem em sua totalidade, ou seja, sem a ausência de algum destes:
- existência de afeto;
- convivência;
- tratamento recíproco paterno-filial;
- razoável duração da relação.
Ausente um desses pressupostos entre pai não biológico e criança registrada por esse pai não biológico não deve, hoje, ser caracterizada como paternidade socioafetiva, tendo o condão de não gerar vínculo paternal para efeitos legais, sendo revogável por uma ação de desconstituição ou inexistência de paternidade sócio-afetiva.
Em que pese ter a aparência de constituída a filiação sócio-afetiva, aformação de vínculos afetivos adquiridos pela convivência deve efetivamente ser comprovado e só o fato de um registro de nascimento ou um convívio na mesma casa por um curto espaço de tempo, não pode ser algo definitivo para se colocar a impossibilidade da desconstituição da paternidade sócio-afetiva; deve haver a efetiva comprovação da existência de afeto, tratamento recíproco paterno-filial.
Afeições que muitas vezes são superficiais escondem muitas vezes, indiferença completa, fazendo com que desapareçam os laços mínimos e superficiais aparentemente existentes e uma completa indiferença entre pai e filho, o que leva a completa ausência de relação afetiva, propiciando a desconstituição legal dessa suposta sócio-paternidade.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente foi aprovada em 20 de novembro de 1989, na Assembléia Geral das Nações Unidas e ratificada pelo Brasil, em sua versão oficial dispõe:
art. 31: todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais,autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. (Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, 1989)
O Brasil adotou em seu sistema jurídico, o princípio do "melhor interesse da criança", e, nos dias atuais, o vínculo biológico não é mais a única ligação existente para se declarar juridicamente a paternidade.
Desta feita, é cabível para determinados casos, a desconstituição da paternidade socioafetiva devendo inclusive ser feita através de demanda judicial específica a ser acatada pelos magistrados como forma de densificação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, tendo aquele que não é o genitor e registra o filho de sua mulher, o direito de questionar tal registro, se a ele se não conseguiu a construção dos pressupostos de validade de uma relação de sócio-afetividade: o afeto, a convivência, o tratamento recíproco e a razoável duração da possível relação entre pai e filho.
As variantes de cada caso são muitas, de modo que não convém colocar amarras na lei. E, segundo Marinoni (2006, p. 419), “para que o processo seja capaz de atender ao caso concreto, o legislador deve dar à parte e ao juiz o poder de concretizá-lo ou de estruturá-lo.”
CONCLUSÃO
A paternidade sócio-afetiva não é um mero fato, é uma relação construída pelos vínculos que se formam entre o filho e seu pai socioafetivo. No caso concreto não existe relação socioafetiva quando não atende aos pressupostos de validade, ou seja, o afeto, a convivência, o tratamento recíproco e a razoável duração da possível relação entre pai e filho.
Dessa forma, sendo o direito material com as situações existentes em cada caso concreto infinitas em suas variações, não pode a lei ou doutrina obstaculizar a análise e a possibilidade de uma decisão efetiva através de uma demanda específica para um caso específico, pois se a legitimidade ativa nas ações negatórias de paternidade tem por privativa do marido e herdeiros, não tendo o pai socioafetivo legitimidade para propor a referida ação, deve-se processualizar uma demanda específica para a desconstituição de uma paternidade socioafetiva não concretizada materialmente na qual, em que pese tenha ocorrido o registro de um filho que sabidamente não era seu, por exemplo, nunca tenha ocorrido afeto, convivência, tratamento recíproco paterno-filial, bem como duração razoável do relacionamento.
Caso continue o absolutismo doutrinário quanto a impossibilidade de qualquer desconstituição de paternidade socioafetiva, no futuro teremos uma geração de cidadãos em que não lhes foi permitido ter sua origem filial verdadeira registrada em seu registro de nascimento, que não lhes foi permitido ter o descobrimento e possível convívio afetivo de seu pai biológico que muitas vezes é impedido de qualquer contato pela genitora.
Em contrapartida uma geração de pais que por motivos analisados e explorados em cada caso concreto, registraram uma criança como sendo seu filho, mas nunca conviveram tempo suficiente para ofertar-lhes qualquer afeto, ou tratamento paterno-filial e que viveram sem qualquer contato com o “filho”; unicamente pagam pensões alimentícias, muitas vezes em detrimento do sustento de sua família posteriormente advinda, enquanto, sabidamente, o pai verdadeiro, biologicamente falando, sempre foi conhecido pela mãe incluindo seu paradeiro que muitas vezes por motivos muitas vezes egoísticos, prefere manter totalmente isolado.
Desta feita, através da garantia do acesso a justiça, do subjetivismo do Direito e do Processo Civil como meio adequado para aplicar a lei ao caso concreto realizando uma das funções do Estado que é a função jurisdicional dirigida, organizada e efetivada pelo poder judiciário através do Juiz, deve haver, uma demanda específica para a desconstituição da paternidade socioafetiva para os casos específicos em que não hajam concretizados os requisitos de existência da referida paternidade.
REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1547, 26 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10456>. Acesso em: 29 de maio 2008.
BRASIL. Código Civil de 2002. Brasília: Senado Federal, 2002.
BRITO, Leila Maria Torraca de. Paternidades contestadas: a definição da paternidade como um impasse contemporâneo. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2008.
CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ONU ( Assembléia Geral das Nações Unidas). 1989.
COSTA, Everton Leandro. Paternidade sócio-fetiva. Disponível em: www. feb.br/revistafebre/Paternidade-Socio-Afetiva-Everton.pdf. Acesso em: 23 de out. 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2006.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 6 ed. São Paulo: Editora Revista do Tribunais. 2008. (ACRESCENTADO NA PÁG. 04 EM VERDE).
PEREIRA, Rodrigo da cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey,2005.
SILVA, Regina Beatriz TavaresPaternidade sócio-afetiva. Disponível em: www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Regina_socioaafetiva.doc [2]. Acesso em 05 de julho de 2009. (ACRESCENTADO NA PÁG. 02 EM VERDE).
SOARES, Rogério Aguiar Munhoz Soares. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Malheiros, 2000.