Direitos fundamentais e Direito de Família: da proclamação à efetividade

SUMÁRIO: 1 – Definição e Conteúdo dos direitos fundamentais. 2 – Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3 – Proclamação dos direitos Fundamentais e Direito de  família   4 – Da proclamação à efetividade dos direitos 5 – Referências bibliográficas

 

 

 

1 - DEFINIÇÃO E CONTEÚDO DOS DIREITO FUNDAMENTAIS

 

 

A conceituação do que sejam direitos fundamentais é particularmente difícil, tendo em vista a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico.  Aumenta essa dificuldade, o fato de se empregarem várias expressões para designá-los, como “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais”[1] [2] etc.

A expressão direitos fundamentais, consoante assinala José Afonso da Silva (2005, p. 56) não significa esfera privada contraposta à atividade pública, mas sim “limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem”.  Da definição exposta pelo autor, verifica-se sua posição no sentido de limitar a expressão ao campo de abrangência da proteção dos particulares contra o Estado.

Uma noção mais atualizada dos direitos fundamentais, porém, conduz à conclusão de que estes representam a constitucionalização dos direitos humanos que gozaram de alto grau de justificação ao longo da história e que são reconhecidos como condição para o exercício dos demais direitos.  Haveria, dessa forma, “um conteúdo mínimo de direitos fundamentais que caracterizam o direito de um Estado Democrático” (SAMPAIO, 2006, p. 17).

Segundo José Afonso da Silva( 2005, p. 58), os direitos fundamentais teriam os seguintes caracteres: a) historicidade;b) imprescritibilidade; c) irrenunciabilidade.  Os direitos fundamentais são, assim, históricos, o que rechaça qualquer fundamentação no direito natural.  São imprescritíveis, dada a sua natureza de direitos personalíssimos de natureza em geral não patrimonial; são, por fim, irrenunciáveis, embora possam deixar de ser exercidos.

Quanto ao conteúdo dos direitos fundamentais, esse foi sendo paulatinamente alterado, a partir da verificação do seu caráter histórico.  Com efeito, consoante assinala Canotilho (1989, p. 425), os direitos fundamentais “ pressupõem concepções de Estado e de Constituição decisivamente operantes na atividade interpretativo-concretizadora das normas constitucionais”. 

Inicialmente, no constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram considerados os direitos de liberdade do indivíduo contra o Estado, constituindo-se essencialmente nos direitos de autonomia e defesa.  Os postulados desta teoria liberal vêm bem expostos por Canotilho (1989, p. 426) que aponta os seguintes : 1) os direitos fundamentais são direitos do particular contra o estado; 2) revestem concomitantemente o caráter de normas de distribuição de competências entre o indivíduo e o Estado; 3) apresentam-se como pré-estaduais, sendo vedada qualquer ingerência do Estado; 4) a substância e o conteúdo dos direitos fundamentais, bem como sua utilização e fundamentação, ficariam fora da competência regulamentar do Estado; 5) a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais é de natureza puramente individual.

A teoria da ordem dos valores, associada à doutrina de Smend e à filosofia de valores, definia os direitos fundamentais como valores de caráter objetivo, o que levava a conseqüências indicadas por Canotilho (1989, p. 427): 1) o indivíduo deixa de ser a medida dos direitos, pois os direitos fundamentais são objetivos; 2) no conteúdo essencial dos direitos fundamentais está compreendida a tutela de bens de valor jurídico igual ou mais alto.; 3) através da ordem de valores dos direitos fundamentais respeita-se a totalidade do sistema de valores do direito constitucional; 4) os direitos fundamentais só podem ser realizados no quadro dos valores aceitos por determinada comunidade; 5) a dependência do quadro de valores leva à relativização dos direitos fundamentais; 6) além da relativização, a transmutação dos direitos fundamentais em realização de valores justifica intervenções concretizadoras dos entes públicos, de forma a obter eficácia ótima dos direitos fundamentais.

A teoria institucional dos direitos fundamentais, capitaneada por Peter Haberle,  parte da afirmação de que os direitos fundamentais não se esgotam em sua vertente individual, mas possuem um caráter duplo, ou seja, individual e institucional.  Cabe, desse modo, à teoria, “o mérito de ter salientado a dimensão objetiva institucional dos direitos fundamentais” (CANOTILHO, 1989, p. 428) embora se esqueça de outras dimensões dos direitos fundamentais, como a esfera social.

A teoria social dos direitos fundamentais parte da tripla dimensão destes direitos: individual; institucional e processual.  Essa dimensão processual “ impõe ao Estado não só a realização dos direitos sociais, mas permite ao cidadão participar da efetivação das prestações necessárias ao seu livre desenvolvimento” (SAMPAIO, 2006, p. 30).

A teoria democrática funcional defende que os direitos são concedidos aos cidadãos para serem exercidos como membros da comunidade e no interesse público.  Por outro lado, consoante ressalta Canotilho (1989, p. 429) “a liberdade não é a liberdade pura e simples, mas a liberdade como meio de prossecução e segurança do processo democrático, pelo que se torna patente o seu caráter funcional”.  A teoria parte assim da idéia de um cidadão ativo, com direitos fundamentais colocados a serviço do princípio democrático.

Expostas as teorias historicamente relevantes que procuraram definir os direitos fundamentais, importa assinalar que, numa perspectiva atual reconhecem-se os direitos fundamentais como tendo uma dupla dimensão: subjetiva e objetiva. Em sua significação objetiva “os direitos fundamentais representam as bases do consenso sobre os valores de uma sociedade democrática, ou seja, sua função é a de sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático escolhido pelos cidadãos (SAMPAIO, 2006, p. 34). Já em sua dimensão subjetiva, os direitos fundamentais “têm a função de tutelar a liberdade, a autonomia e a segurança dos cidadãos, não só em suas relações com o Estado, mas em relação aos demais membros da sociedade” (SAMPAIO, 2006, P. 35).

 

2 – DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PRIVADO

 

Conforme visto, atualmente existe certa tendência da doutrina em aceitar a eficácia privada dos direitos fundamentais, o que, entretanto, não exclui as concepções que negam a eficácia frente a terceiros.   Contudo, em termos gerais, pode-se dizer que a grande discussão atual é em que medida ou intensidade se dá essa vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, ou, conforme ressalta Alexy (2002, p. 511) as questões a serem equacionadas são o “como” e o “em que medida” se dá a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Dessa forma, para analisar tal ponto, mister apontar-se as teorias ou concepções sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, o que se procede mediante a análise de cinco teorias principais que :1) negam a eficácia perante terceiros; 2)atribuem eficácia mediata; 3) atribuem eficácia imediata; 4) formulam imputação ao Estado; 5) teoria integradora.

Como menciona Juan Maria Bilbao Ubillos (2003, p.299), as concepções que negam a eficácia frente a terceiros têm a convicção de que tal eficácia “pode ser uma espécie de cavalo de tróia que destrua o sistema construído sobre a base da autonomia privada”.  Com efeito, são cada vez menos autores que negam a relevância dos direitos fundamentais na esfera do direito privado, mas ainda há aqueles que consideram desnecessária ou perigosa tal aplicação.

 A teoria da eficácia mediata, ou eficácia indireta, foi inicialmente formulada por Günther Düring e recebeu apoio decisivo ao ser adotada pelo Tribunal Constitucional Alemão no famoso caso Luth.  Os postulados dessa teoria foram assim resumidos por Wilson Steinmetz (2004, p. 136-137): 1) as normas de direitos fundamentais produzem efeitos nas relações entre particulares por meio das normas e dos parâmetros dogmáticos, interpretativos e aplicativos, próprios do direito privado; 2) a eficácia de direitos fundamentais nas relações entre particulares está condicionada à mediação concretizadora do legislador de direito privado, em primeiro plano, e do juiz e Tribunal, em segundo plano; 3) ao legislador cabe o desenvolvimento concretizante dos direitos fundamentais por meio da criação de regulações normativas específicas que delimitem o conteúdo, as condições de exercício e o alcance desses direitos nas relações entre particulares; 4) ao juiz e aos tribunais, ante o caso concreto e na falta de desenvolvimento legislativo específico, compete dar eficácia às normas de direitos fundamentais por meio da interpretação e aplicação dos textos de normas imperativas de direito privado, sobretudo daqueles textos que contêm cláusulas gerais[2] [3].

Fixados tais pontos principais, verifica-se que, para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais não incidem nas relações entre particulares como direitos subjetivos constitucionais, mas como normas objetivas de princípio ou como sistema de valores ou ordem objetiva de valores.  Dessa maneira, possuem uma eficácia “modulada” legislativamente ou segundo parâmetros dogmáticos interpretativos e aplicativos específicos do direito privado.

A teoria da eficácia imediata ou direta, por seu turno, foi inicialmente formulada por Hans Carl Nipperdey e adotada pela primeira vez, segundo Wilson Steinmetz (2004, p. 164) pela Câmara Primeira do Tribunal Federal do Trabalho na Alemanha, em 1964.   Tal teoria tem reduzida influência na Alemanha, contudo vem-se desenvolvendo na Itália, Portugal e sobretudo Espanha.

 

Da mesma forma que a teoria da eficácia mediata, essa teoria também atribui aos direitos fundamentais uma dupla dimensão, objetiva e subjetiva, e uma eficácia operante em todo ordenamento jurídico.  A diferença básica está no fato de a teoria da eficácia imediata propor a aplicação direta de normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Wilson Steinmetz (2004, p. 168) resumiu as premissas básicas desta teoria 1) as normas de direitos fundamentais conferem ao particular uma posição jurídica oponível não só ao Estado, mas também aos demais particulares; 2) os direitos fundamentais são e atuam como direitos subjetivos constitucionais, independentemente de serem públicos ou privados; 3) como direitos subjetivos constitucionais, a não ser que a constituição estabeleça de forma diversa, operam eficácia independentemente da existência de regulações legislativas específicas ou do recurso interpretativo-aplicativo das cláusulas gerais do direito privado.

A teoria da imputação ao Estado, desenvolvida por Jürgen Schwabe, aponta que os problemas que a teoria dos direitos à proteção pretende solucionar, como o problema da vinculação aos particulares a direitos fundamentais, são explicados e resolvidos no marco teórico dos direitos fundamentais como direitos de defesa ante o Estado (STEINMETZ,2004, p. 175).  Segundo Schwabe, toda lesão de direito fundamental entre particulares deve ser imputada ao Estado, porque a lesão, em última análise, resulta de uma permissão ou não proibição estatal.

A teoria integradora, por seu plano, propõe um modelo em três níveis que integra as três teorias básicas: teoria da eficácia mediata, teoria da eficácia imediata e teoria da imputação.    Foi desenvolvida por Alexy e possui três níveis: 1) o dos deveres do Estado; 2) o dos direitos ante o Estado e 3) o das relações jurídicas entre particulares (ALEXY, 2002, P. 516).

A teoria da eficácia mediata, para Alexy, situa-se no nível dos deveres do Estado.  Os direitos ante o Estado situam-se no segundo nível, seguindo-se a teoria de Schwabe.  O particular, em conflito com outro particular, tem o direito fundamental a que o judiciário leve em consideração os princípios fundamentais que apóiam a sua posição.  Já no terceiro nível, situa-se a eficácia imediata de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares.  Contudo, nos três casos, resulta uma eficácia imediata dos direitos fundamentais, uma vez que Alexy define a eficácia imediata como sendo que “por razões fundamentais, na relação cidadão/cidadão existem determinados direitos e não direitos, liberdades e não liberdades, competências e não competências que, sem essas razões, não existiriam”(ALEXY, p. 521).

Apontadas as teorias relativas à aplicabilidade das normas fixadoras de direitos fundamentais nas relações privadas, destaque-se a tendência jurisprudencial dos Tribunais brasileiros em aplicar diretamente os direitos fundamentais.   Tal tendência foi reforçada pela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 201.819/RJ, julgado em outubro de 2005, através do voto divergente do Ministro Gilmar Mendes que decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais concernentes ao contraditório, ao devido processo legal e à ampla defesa ao processo de exclusão de sócio de entidade[3] [4].

Conquanto a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas venha ganhando espaço no cenário jurídico nacional, o que importa deixar patente são os critérios para a referida aplicabilidade.  Com efeito, conforme ressalta Ingo Sarlet (2006, p. 400), “o modo pelo qual se opera a aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas entre os particulares não é uniforme, reclamando soluções diferenciadas”.

Tal aplicação diferenciada justifica-se porque em realidade quando se pugna pela aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas está-se diante de um conflito de direitos fundamentais.  Por um lado, o princípio da autonomia privada.  Por outro, o princípio fundamental que se requer a aplicação.  A solução, então, seria a mesma dos diversos casos de conflitos entre direitos fundamentais: a ponderação em cada caso concreto. 

 Nesse contexto, muito importante é a fixação de parâmetros ou “standards” para o estabelecimento de pautas para os casos de colisão, com o objetivo de se garantir a segurança jurídica[4] [5]  .Um dos fatores fundamentais, ressaltado por Daniel Sarmento (2006, p. 272) como elemento para a ponderação, é a “existência e o grau de desigualdade fática entre os envolvidos”.  Dessa forma, quanto mais intensa for a desigualdade, mais intensa será a proteção do direito fundamental em jogo.   Consoante ressalta o autor , o princípio da igualdade material “não apenas permite, mas antes impõe, na ordem jurídica brasileira, a proteção das partes mais débeis nas relações privadas” (SARMENTO, 2006, p. 274).

Outro fator destacado por Daniel Sarmento é a autonomia do ator privado, mesmo na hipótese de uma relação jurídica manifestamente assimétrica. É que a autonomia privada constitui um valor essencial nos Estados Democráticos e também exprime “uma importante dimensão da idéia de dignidade da pessoa humana” (SARMENTO, 2006, p. 278).  Contudo, nem todas as manifestações da autonomia privada dispõem da mesma proteção constitucional com a mesma intensidade[5] [6]. 

Conforme ressalta Daniel Sarmento, no campo das relações econômicas, a essencialidade do bem é um critério importante na aferição da intensidade conferida à proteção à autonomia privada.  Desse modo, “quanto mais o bem envolvido na relação jurídica em discussão for considerado essencial para a vida humana, maior será a proteção do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada” (SARMENTO, 2006, p. 278).

Outro ponto destacado por Daniel Sarmento é que a lesão do direito fundamental pode decorrer não apenas de um ato unilateral de outro agente privado, mas também de algum negócio bilateral, cuja validade dependa do consentimento formal do próprio afetado.  Essa questão liga-se à controvérsia sobre a validade da renúncia ao exercício de direitos fundamentais, existindo, nesse caso, dois limites a serem respeitados, os quais foram bem expostos pelo autor:

 

(...) nessa matéria é incontroversa a existência de, no mínimo, dois limites muito claros que tem de ser respeitados: a vontade do titular do direito deve ser autenticamente livre, o que quase nunca ocorre nas relações privadas assimétricas, em que o consentimento do ofendido decorre em regra de condicionamentos heterônomos. Além disso, a renúncia do exercício não pode importar em lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana, nem ao núcleo essencial dos direitos fundamentais do indivíduo. (SARMENTO, 2006, P. 282).

 

Apontados alguns critérios para a ponderação de interesses no âmbito da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, passa-se à análise da proclamação dos direitos fundamentais no âmbito do Direito de Família.

 

3 - PROCLAMAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO DE  FAMÍLIA

A concepção de família tem sofrido variações e transformações múltiplas. Já se disse mesmo que a história da família não é senão uma imensa e incessante liberação. Hoje, delineia-se um novo tipo de família e conseqüentemente um novo direito de família. Anteriormente, o direito brasileiro privilegiava a família matrimonializada, e, com isso, consagrava a desigualdade entre os filhos, conforme nascidos ou não em uma família constituída pelo casamento; patente era a desigualdade entre os cônjuges, sendo o marido o detentor maior de direitos, em uma nítida discriminação da mulher.

A organização jurídica da família nunca mudou tanto, em tão pouco tempo, especialmente a partir das últimas três décadas. A Constituição Brasileira de 1988 muito avançou nesta área, determinando novos contornos para a família. Com efeito, a Carta Magna estabelece novos paradigmas para a família, eliminando as relações de subordinação existentes entre os integrantes do grupo familiar, implantando a isonomia entre homem e mulher, a paridade entre os filhos, a família plural e a proteção da família em cada um de seus integrantes.

 

Conforme Paulo Lobo Neto:

 

nenhum princípio da Constituição provocou tão profunda transformação do direito de família quanto o da igualdade entre homem e mulher e entre os filhos. Todos os fundamentos jurídicos da família tradicional restaram destroçados, principalmente os da legitimidade, verdadeira summa divisio entre sujeitos e sub-sujeitos de direito, segundo os interesses patrimoniais subjacentes que protegiam, ainda que razões éticas e religiosas fossem as justificativas ostensivas. O princípio da igualdade de gêneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponível aos poderes políticos e privados (art. 5º, I, da Constituição)(LOBO NETO, 2004, p. 154.)

 

Não só a constituição brasileira estabelece as normas protetivas da família, em novos paradigmas. Vários são os instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, nesse sentido[6] [7]. O próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade - criança, idoso, deficiente, mulher. Por outro lado, a multiplicação cada vez mais acelerada dos direitos do homem revela a necessidade de fazer referência a um contexto social determinado e a interdependência entre os direitos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 introduz a concepção contemporânea  da indivisibilidade dos direitos humanos, consagrando direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.     

Seja qual for a concepção de direitos humanos que seja adotada, se a partir de valores transcendentais, se são eles inerentes ao homem independentemente de seu reconhecimento pelo Estado ou se, em uma outra visão, entendermos que os direitos humanos só podem ser considerados fundamentais e essenciais quando reconhecidos pelo ordenamento jurídico como  resultado de lutas e conquistas políticas e sociais, o certo é que o Brasil ratificou as várias convenções internacionais, incorporando tais normas ao seu ordenamento jurídico.

O período pós-guerra, especialmente a partir da segunda metade do século XX, foi marcado por uma série de tratados, resoluções e declarações internacionais que reconhecem os direitos fundamentais do ser humano, em suas especificidades: a Convenção dos Direitos da Criança, os dois Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos Sociais e Culturais, e ainda, os instrumentos internacionais que tratam especificamente da discriminação contra as mulheres, como a Declaração sobre a Eliminação da Discriminação contra Mulher, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra Mulheres, a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a Mulher – denominada Convenção de Belém do Pará (1994), o Protocolo  Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Discriminação contra a Mulher(1999), entre outros, são indicadores do largo caminho percorrido e do avanço global do direito relativo à proteção da pessoa humana, em suas especificidades.   Esses vários instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil comprometem os Estados signatários a garantir esses direitos a todas as pessoas, sem qualquer discriminação, buscando sua plena efetividade.

 

A proteção dos direitos da mulher e da criança é parte desse processo de especificação de direitos que se afirmou através de diversas convenções que quebraram a dicotomia entre o público e o privado.

 

A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979) define discriminação contra a mulher, em seu artigo 1º, estabelecendo como tal “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”.

 

Vale frisar que, em 1993, na Declaração de Viena, os direitos humanos das mulheres ganham o reconhecimento integral da comunidade internacional, ficando ali estabelecido, em seu artigo 18: “Os direitos humanos das mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integral e indivisível dos direitos humanos universais”.

 

A Convenção de Belém do Pará (1994), em seu art. 1º, define violência contra a mulher como “qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada” e, em seu art. 3º, estabelece: “Toda mulher tem direito a uma vida livre de violência, tanto na esfera pública como na esfera privada”. Importante salientar que equipara a discriminação a uma forma de violência contra a mulher reforçando a indivisibilidade desses direitos, deixando claro que a não-violência é condição fundamental para a fruição dos direitos das mulheres. A Convenção inova ao introduzir o conceito de violência baseada no gênero como aquela que é cometida, pelo fato de a vítima ser mulher, e, amplia o âmbito de aplicação dos direitos humanos, tanto na esfera pública (ocorrida na comunidade), como na esfera privada (no âmbito da família ou unidade doméstica).

Na denominada Cúpula do Milênio realizada pela ONU, em setembro de 2000, os  países-membros das Nações Unidas comprometeram-se a cumprir alguns objetivos, estabelecidos como Metas do Milênio, e, dentre essas, inclui-se promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres.

Na Cúpula Mundial da Família, realizada em Sanya, China, em dez de 2004, constatou-se que“diferenças entre os gêneros permanece sendo um problema grave. Violência doméstica ainda viola os direitos humanos das mulheres e ameaça sua segurança pessoal, auto-estima e saúde”. Vale registrar alguns trechos do preâmbulo da Carta de Sanya: “É importante garantir os direitos humanos das famílias e dos membros individuais da família, especialmente os direitos de mulheres e crianças. Políticas públicas devem promover condições que permitam aos membros da família atingir suas aspirações e contribuir para o desenvolvimento de suas sociedades”.

   Os participantes da Cúpula Mundial da Família de 2004 comprometeram-se a disseminar o conteúdo da Declaração de Sanya e convocar governos, sociedade civil e outras instituições a aumentar esforços, entre outras coisas, no sentido de dar força a famílias e seus membros, em especial mulheres e meninas, e colocá-las no foco das políticas de redução de pobreza; garantir direitos iguais entre todos os membros da família com atenção especial aos direitos das mulheres e meninas; dar suporte a políticas de família que promovam a participação de homens na divisão de responsabilidades das tarefas domésticas; emponderar mulheres a participarem da vida pública e livrá-las do descaso, exploração, abuso e violência.

 

Em relação aos direitos da criança e adolescente, vale destacar que já tinham sido reconhecidos em vários instrumentos internacionais. A Convenção sobre os Direitos da Criança, entretanto, adotada em Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, é o instrumento de direitos humanos mais aceito na história universal.    

Estabelece a Convenção que os Estados Partes adotarão todas as medidas administrativas, legislativas e de outra natureza, visando à implantação dos direitos ali reconhecidos, utilizando ao máximo os recursos disponíveis e, quando necessário, dentro de um quadro de cooperação internacional, acrescentando especialmente que os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus-tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela.  Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado, procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes de proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção.

 

3-DA PROCLAMAÇÃO À EFETIVIDADE DOS DIREITOS

 

A efetividade dos Direitos Humanos não pode ser isolada dos grandes problemas de nosso tempo, especialmente o da miséria e o das desigualdades, sob pena de não resolvê-lo, nem mesmo de compreendê-lo, em sua real  dimensão. Bobbio (1992, p. 68) já alertava que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los[..]. Não se trata mais de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.” Como dar efetividade a normas vigentes e válidas? A seguir, um elenco de medidas possíveis nesse caminho.

 

Em primeiro lugar, é necessário frisar o papel fundamental da educação em direitos humanos. Sabemos que mudanças de posturas quanto aos direitos humanos não são conseqüência automática da sociedade democrática. Assim, há a necessidade de repensar os saberes que as Faculdades, Escolas da Magistratura, da Advocacia ou do Ministério Público estão construindo. Sabe-se que a formação jurídica brasileira, em geral, é exageradamente formalista, distanciada da realidade social. É fundamental situar o aluno na história, no tempo e no espaço, levando em consideração as particularidades do Brasil real, país das desigualdades e um dos mais violentos do mundo. Muitas vezes, o que não está nos autos é exatamente o que está no mundo, não obstante o velho brocardo em sentido contrário.

Aliás, como explicita o Plano Nacional de Educação em Direitos Humanos, educar em direitos humanos é fomentar processos de educação formal e não-formal, de modo a contribuir para a construção da cidadania, o conhecimento dos direitos fundamentais, da pluralidade, da igualdade - inclusive sexual - e o respeito à diversidade. Sem dúvida, o professor pode ser o estimulador de um ambiente plural, multidimensional. A prática docente diária é portadora de uma série de mensagens que pode fortalecer o respeito à dignidade humana. Na educação em Direitos Humanos é necessário considerar níveis e processos diferenciados e articulados de transversalidade e interdisciplinaridade no ensino de todas as disciplinas, e não apenas a oferta de uma disciplina isolada. Direitos Humanos precisam construir-se como valor, conhecimento e prática, enquanto tema transversal, atravessando todos os níveis da gestão, do ensino e da prática profissional e institucional de todos agentes do sistema de justiça, para que sejam protagonistas da efetividade das normas. [38] [8].

Outra medida necessária para a plena efetivação dos direitos é a atuação em rede. É fundamental articular instituições governamentais e não governamentais, constituindo a chamada Rede, integrando programas, projetos e ações desenvolvidos por diversos atores, com a superação de ações isoladas ou iniciativas pontuais e aleatórias..

Em terceiro lugar, é preciso atentar para a co-responsabilidade da Sociedade e Estado na promoção e garantia dos Direitos Humanos. Se a primeira geração de direitos humanos (direitos civis e políticos) apresentava-se como uma luta da sociedade civil contra o Estado, considerado como o principal violador potencial dos direitos humanos; entende-se hoje que a segunda e terceira gerações (direitos econômicos e sociais e direitos culturais, da qualidade de vida, etc) pressupõem que o Estado é o principal garante dos direitos humanos. É mister a interferência sistemática de políticas públicas inclusivas, com o potencial suporte da participação social em sua  formulação, em todos os níveis, no sentido de promover a igualdade e a valorização da diversidade brasileira. Por outro lado, é indispensável não apenas o compromisso dos profissionais que trabalham direta ou indiretamente na área, mas, principalmente, o envolvimento da sociedade brasileira. É este o novo desafio...  

Vale repetir: não basta criar e enunciar novos direitos; faz-se necessário inventar formas de implementação desses direitos. Utilizando como suporte o pensamento de Bobbio (1992), adaptando-o ao nível interno, é possível admitir a tutela dos direitos humanos da família servindo-se dos mecanismos de promoção, controle e garantia. Como promoção: a necessidade de mobilizar os municípios ou estados que não têm uma política específica ou uma ação efetiva para a tutela dos direitos humanos da família a introduzi-la ou implementá-la e/ou mobilizar os que já têm, a aperfeiçoá-la, seja em relação ao direito substancial (número e qualidade dos direitos a tutelar), seja com relação aos procedimentos (número e qualidade dos controles, diagnósticos, monitoramento, avaliação). Quanto ao Controle e Fiscalização, entende-se o conjunto de medidas que as várias instituições põem em movimento para verificar se, como, e,  em que grau, as normas e as políticas foram acolhidas e respeitadas. No que se refere à Garantia -garantia em sentido estrito - faz-se necessária mobilização para uma efetiva tutela jurisdicional, através do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, OAB....mas não só através de Ação Judicial, pois o próprio ordenamento jurídico prevê atuação extra-judicial que, em muitos casos leva à efetiva implementação de direitos.

 

 

 

5. REFERÊNCIAS

 

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.(tradução de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campos, 1992.

 

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. De Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003.

 

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[6] [16]Declaração Universal dos Direitos do Homem , em seu art. 16.3 “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. O Pacto de San Jose da Costa Rica preceitua: A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.(.....) 5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento, como aos nascidos dentro do casamento; 32 – 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e à humanidade.