Rafael de Menezes
Direitos Reais
AQUISIÇÃO DA POSSE
Já sabemos que nosso legislador adotou a teoria objetiva da posse de Ihering. Então possuidor é todo aquele que ocupa a coisa, seja ou não dono dessa coisa (1196), salvo os casos de detenção já vistos (art. 1198). Sabemos também que o proprietário, mesmo que deixe de ocupar a coisa, mesmo que perca o contato físico sobre a coisa, continua por uma ficção jurídica seu possuidor indireto, podendo proteger a coisa contra agressões de terceiros (1197).
Quais são os poderes inerentes à propriedade referidos no art. 1196? São três: o uso, a fruição (ou gozo) e a disposição, conforme art. 1228. Então todo aquele que usa, frui ou dispõe de um bem é seu possuidor (1196). É por isso que eu chamo a propriedade de um direito complexo, porque é a soma de três atributos/poderes/faculdades. Voltaremos a esse assunto breve quando formos estudar propriedade.
Para adquirir a posse de um bem, basta usar, fruir ou dispor desse bem. Pode ter apenas um, dois ou os três poderes inerentes à propriedade que será possuidor da coisa (1204: “em nome próprio” para diferenciar a posse da detenção do 1198). É por isso que pode haver dois possuidores (o direto e o indireto) pois a posse pertence a quem tem o exercício de algum dos três poderes inerentes ao domínio.
Exemplos de aquisição da posse: através da ocupação ou apreensão (pescar um peixe, pegar uma concha na praia, pegar um sofá abandonado na calçada), através de alguns contratos (compra e venda, doação, troca, mútuo – vão transferir posse e propriedade; já na locação, comodato e depósito só se adquire posse), através dos direitos reais (usufruto, superfície, habitação, alienação fiduciária), através do direito sucessório (1784).
Na hipótese de ocupação (ou apreensão) se diz que a aquisição da posse é originária, pois não existe vínculo com o possuidor anterior. Nos demais caos a aquisição da posse é derivada de alguém, ou seja, a coisa passa de uma pessoa para outra com os eventuais vícios do 1203 e 1206 (ex: comprar coisa de um ladrão não gera posse, mas sim detenção violenta, salvo vindo a detenção a convalescer, virando posse e depois propriedade pela usucapião; 1208 e 1261).
É importante saber o dia em que a posse foi adquirida para contagem do prazo da usucapião, bem como para caracterizar a posse velha (mais de um ano e um dia) do art. 924 do CPC. Falaremos de usucapião em breve e de posse velha na próxima aula.
O incapaz pode adquirir posse? Uns dizem que não face ao art. 104, I. Outros dizem que sim pois posse não é direito, mas apenas fato (vide 542 e 543 – aceitação ficta).
PERDA DA POSSE
Perde-se a posse quando a pessoa deixa de exercer sobre a coisa qualquer dos três poderes inerentes ao domínio (= propriedade), conforme 1223, 1196 e 1204.
Exemplificando, perde-se a posse por 1 ) abandono (significa renunciar à posse, é a res derelictae = coisa abandonada, como colocar na calçada um sofá velho; mas tijolo na calçada em frente de uma casa em obra não é coisa abandonada, é preciso sempre agir com razoabilidade); 2 ) tradição (entrega da coisa a outrem com ânimo de se desfazer da posse, como ocorre nos contratos de locação, compra e venda, comodato, etc; entregar a chave do carro ao motorista/manobrista não transfere posse, só detenção); 3 ) perda da coisa (= res amissa; a perda é involuntária e permanente; ocorre quando a pessoa não encontra a coisa perdida e quem a encontrou não a devolve – 1233); 4) pela sua colocação fora do comércio (ex: o governo decide proibir o cigarro, 104, II); 5) pela posse de outrem (invasor, ladrão) superior a um ano e um dia, mesmo contra a vontade do legítimo possuidor; antes de um ano e um dia (924 do CPC) o invasor/ladrão só tem detenção - 1208; após esse prazo já tem posse, e após alguns anos terá propriedade através da usucapião, isso tudo se o proprietário permitir e não estiver questionando na Justiça a perda do seu bem; isso parece absurdo, proteger o ladrão/invasor, mas o efeito do tempo é tão importante para o direito, e a posse é tão importante para presumir (dar aparência) a propriedade, que, nas palavras de Ihering, citado por Silvio Rodrigues “mais vale que um velhaco, excepcionalmente, partilhe de um benefício da lei, do que ver esse benefício negado a quem o merece”; é mais ou menos como aquele refrão que se houve no Tribunal do Júri Penal: é melhor um culpado solto do que um inocente preso.