Rafael de Menezes
Reais na Coisa Alheia
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Vamos começar hoje a terceira e última parte do estudo dos direitos reais limitados. Apenas relembrando a aula 1, os chamados “jura in re aliena”, ou direitos nas coisas alheias, ou seja, nas coisas de propriedade dos outros, se dividem em: 1) direitos reais de gozo ou fruição, 2) contratos com efeitos reais e 3) direitos reais de garantia.
Os três direitos reais de garantia clássicos, conhecidos dos romanos, são a hipoteca, o penhor e a anticrese. A alienação fiduciária é um direito real de garantia recente e muito utilizado hoje em dia. Estes quatro DRGs serão nossos companheiros neste final de semestre.
O que é uma garantia? É uma segurança muito importante para o credor, pois aumentam as chances do credor receber aquilo que emprestou.
Vocês lembram daquela frase, daquele raciocínio que eu gosto, e que reflete a essência do direito patrimonial privado: quando uma dívida não é paga no vencimento, o direito do credor mune-se de uma pretensão, e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial.
Então se o devedor não pagar o credor, o credor vai se munir/vai se armar de uma pretensão, pretensão a que? A atacar, a executar, através do Juiz, o patrimônio do devedor para tomar seus bens e ser ressarcido. E se o devedor não tiver bens? Ao credor só resta lamentar, é o chamado, em tom de brincadeira, “jus sperniandi”.
Assim, para correr menos riscos, é prudente o credor exigir uma garantia do devedor para aumentar as chances do credor receber o pagamento em caso de insolvência do devedor.
Esta garantia pode ser pessoal ou real. As garantias pessoais são o aval e a fiança. Aval vocês vão estudar em Dir Comercial/Empresarial e fiança nós já vimos em Civil 3.
Quando a garantia é pessoal, uma outra pessoa garante o pagamento, mas o credor pode ter o azar do avalista/fiador também não possuir bens. Já quando a garantia é real uma coisa (ex: um imóvel, uma jóia, um carro) garante o pagamento caso o devedor não cumpra sua obrigação. Esta coisa é oferecida pelo próprio devedor e, via de regra, será vendida para satisfazer o credor, devolvendo-se o resto do preço ao devedor. O direito do credor vai se concentrar neste bem do devedor (1419), mas caso não seja suficiente, outros eventuais bens do devedor serão executados (1430, 391, 942). A garantia real é assim mais segura para o credor do que a garantia pessoal, esta por sua vez já é melhor do que garantia nenhuma. Eu digo que a garantia real é mais segura pois um imóvel, por exemplo, não pode desaparecer. Já uma jóia, como no penhor, fica com o credor, e se a dívida não for paga o credor vende a jóia que está consigo para se ressarcir.
Conceito: direito real de garantia é aquele que confere a seu titular o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem dado em garantia aplicado exclusivamente na satisfação dessa dívida.
Características dos DRG:
- é direito absoluto: como todo direito real, porque se exerce erga omnes = contra todos, desde que tenha publicidade com o devido registro no cartório de imóveis (1227).
- é direito solene: o contrato tem várias formalidades do 1424; chama-se de especialização tal solenidade para identificar/especializar com precisão a dívida e a coisa dada em garantia.
- é direito acessório pois o principal é a dívida que o DRG garante; a nulidade do DRG não anula a obrigação principal, o contrário sim (art. 184).
- é típico porque exige previsão legal.
- tem sequela, assim o credor pode perseguir o bem para executá-lo, não importa com quem o bem esteja (ex: se A pega um empréstimo e dá uma fazenda em hipoteca a um banco, e depois A vende a fazenda a B, o banco poderá executar a fazenda de B caso A não pague a dívida, 1475).
- tem preferência: esta é uma característica exclusiva dos DRGs, que não encontramos nos direitos reais de gozo ou fruição. A preferência é o privilégio de ter o valor do bem dado em garantia aplicado prioritariamente à satisfação do crédito (1422). O direito real fica ligado à dívida. Quando estudamos os privilégios creditórios, vimos que os créditos reais tem prioridade no pagamento (961), mas não se esqueçam de que os créditos alimentícios, trabalhistas e tributários tem preferência sobre os créditos civis (pú do 1422). Revisem concurso de credores (Civil 2) pois é assunto importante e interessante para a monografia de final de curso, inclusive com as modificações recentes que a nova lei de falências trouxe, e que vocês vão estudar em Direito Comercial.
- é vedado o pacto comissório: o credor com garantia real não pode ficar com o bem, deve vendê-lo caso a dívida não seja paga, devolvendo-se eventual sobra ao devedor; o pacto comissório é proibido por norma imperativa para impedir que o credor simplesmente alegue que a coisa dada em garantia vale menos do que o débito, por isso o credor deve vendê-la (1428); porém admite-se que após o vencimento haja dação em pagamento por iniciativa do devedor e aceite do credor (pú do 1428 e 356).