Rafael de Menezes
Reais na Coisa Alheia
Teoria Geral dos Direitos Reais de Garantia (continuação)
Distinção entre os DRGs e os Direitos Reais de Gozo ou Fruição
- os direitos reais de gozo ou fruição são autônomos, têm vida própria, têm existência independente, enquanto os DRGs são acessórios, só existem para garantir uma obrigação principal. Extinguindo-se a dívida pelo pagamento, os DRGs extinguem-se sem sequer produzir seus efeitos.
- os DRGs têm tensão: trata-se do poder do credor de afrontar o devedor, ameaçando executar/vender a coisa dada em garantia caso a dívida não seja paga. Lembrem-se que o credor não pode ficar com a coisa pois o pacto comissório é expressamente vedado (1428). O devedor fica sob tensão de ser executado/processado e ter seu bem penhorado/vendido para satisfazer o credor. O credor tem assim jus vendendi, direito de vender a coisa dada em garantia caso o devedor não pague a dívida. Enquanto o DRG tem tensão e jus vendendi, o dir real de gozo ou fruição destaca uma das faculdades do domínio sobre a coisa alheia: o jus utendi, o jus fruendi ou o jus abutendi.
- no direito real de fruição a posse da coisa sempre se transfere ao titular do direito real sobre a coisa alheia, então a posse sempre se transfere ao superficiário, usufrutuário, etc. Já nos DRGs a posse em geral não se transfere ao titular do direito, como no caso do credor hipotecário, do credor anticrético, do credor fiduciário e em algumas espécies de penhor (pú do 1431). Salvo no penhor comum (1431), o titular do direito real de garantia sobre a coisa alheia só assume a posse da coisa após o vencimento, para fins de execução e venda.
- o credor/titular do DRG tem direito ao valor da coisa para exercer o jus vendendi; já o titular do direito real de fruição tem direito à substância da coisa, ou seja, à coisa em si para exercer o jus utendi ou fruendi ou abutendi; lembro apenas que, excepcionalmente, na anticrese o credor não vai exercer o jus vendendi, mas sim o jus fruendi como compensação da dívida (1423 e 1506).
Objeto dos DRGs: no penhor apenas móveis; na anticrese apenas imóveis; na hipoteca também apenas imóveis, com exceção para navios e aviões, face a seu valor e tamanho (pú do 1473); na alienação fiduciária tratada pelo CC apenas móveis (1361), mas existe uma lei 9.514/97 que dispõe sobre a alienação fiduciária sobre imóveis.
Princípios dos DRGs:
- só aquele que pode alienar é que pode dar em garantia (1420, 1ª parte); é por isso que já dissemos que o superficiário pode hipotecar, mas o usufrutuário não; o incapaz não pode dar em garantia; o cônjuge só pode dar em garantia com a autorização do outro cônjuge, pois embora tenha capacidade, lhe falta legitimidade (1647, I); o condômino pode dar em garantia sua fração ideal (§ 2º do 1420).
- só as coisas que estão no comércio é que podem ser objeto de garantia real (1420, in fine), assim não podem ser dados em garantia os bens públicos e os bens gravados com cláusula de inalienabilidade (veremos isso em Civil 7, art 1911).
- princípio da indivisibilidade: a garantia não se adquire e nem se perde por partes, ou seja, o pagamento de parte da dívida não implica em exoneração de parte da garantia, salvo acordo entre as partes (ex: A pede cem a um banco e oferece duas casas em garantia hipotecária, de modo que o pagamento de cinquenta não implica em liberação da hipoteca sobre uma das casas, salvo expresso acordo entre as partes, 1421).
- princípio da garantia pessoal/patrimonial: se a coisa dada em garantia não for suficiente para satisfazer o credor, outros eventuais bens do devedor serão executados (1430, 391). Ressalto apenas que o credor tem preferência apenas sobre a coisa dada em garantia (1422, 958), pois em executando outros bens do devedor, seu crédito será quirografário, sem privilégio algum (957). Não deixem de revisar concurso de credores.
Antecipação de vencimento da obrigação: há situações na lei em que se permite a execução antes do vencimento da dívida, quando, por exemplo, o devedor entra em dificuldades financeiras (1425, II), ou a coisa dada em garantia se deteriora ou é desapropriada (1425, I, IV e V). O 1425 é semelhante ao 333. Sem dúvida a preservação do bem é a preservação da garantia. Cabe ao credor o ônus de provar a circunstância que levou à diminuição da garantia.