Rafael de Menezes
Reais na Coisa Alheia
Transmissão da Superfície: a S se transmite a terceiros, ou por ato entre vivos, ou por “mortis causa” (1372). Se a transferência se dá entre vivos cabe exercer o direito de preferência para tornar plena a propriedade e extinguir a superfície. Esse direito de preferência é o nosso conhecido de Civil 3, vejam art. 513. Então se A da a B seu terreno em superfície, e A resolve vender a propriedade a C, A deve antes oferecê-la a B, para que B (que só tem a superfície) consolide a propriedade do terreno nas suas mãos; se é B que resolve vender a superfície a C (B pode vender a superfície a terceiros, isso faz parte do jus abutendi do superficiário), deve antes oferecer ao proprietário A, para voltar tudo para as mãos de A e extinguir o instituto (ver 1373, depois o 1231 que ressalta que a propriedade deve sempre ser plena e exclusiva; podemos concluir pelo 1231 que a propriedade é um direito tão complexo e absoluto, que a lei facilita sua manutenção nas mãos de uma só pessoa, admitindo-se dir. reais na coisa alheia apenas como exceção). Na transferência da superfície a terceiros, por qualquer título, inter vivos ou mortis causa, gratuita ou onerosamente, não se pode pagar ao proprietário nenhuma taxa (pu do 1372; essa taxa existe no aforamento de Marinha e se chama laudêmio). O proprietário pode exercer a preferência, mas não pode cobrar um percentual sobre a venda feita pelo superficiário a um terceiro.
Conteúdo da S: quais os principais direitos e deveres das partes no dir. real de superfície? Vejamos:
- direitos do superficiário: 1) posse, uso e fruição do solo alheio, para construir ou plantar, na cidade ou no campo; 2 ) o dir de superfície pode ser alienado (vendido, doado, 1372) ou gravado (ex: fazer uma hipoteca), desde que pelo prazo máximo da superfície celebrada com o proprietário; 3) exercer a preferência se o proprietário quiser vender o imóvel a terceiros (1373).
- deveres do superficiário: 1) utilizar o solo conforme contrato (1374; aqui está o jus abutendi do proprietário, então numa S para agricultura não se poderia usar a fazenda para pecuária ou criar camarão); 2) pagar o cânon (aluguel) ao proprietário se a S foi onerosa (1370); 3) devolver a coisa ao término do prazo; 4) conservar o imóvel, a construção, a plantação, inclusive proteger da invasão de terceiros; 5) pagar os tributos sobre o imóvel (1371); 6) dar preferência ao dono do solo caso queira transferir a superfície a um terceiro.
- direitos do proprietário: 1) usar o restante do solo, inclusive o subsolo, desde que não atrapalhe as atividades na superfície (ex: garagem, teatro, boate, pú do 1369 e 1229); 2) receber o cânon se a S foi onerosa; 3) via de regra, direito às benfeitorias ao término da superfície, ficando com as melhorias sem indenizar o superficiário (1375); 4) conservar a posse indireta e valer-se das ações possessórias para defender a coisa, na inércia do superficiário (1199).
- deveres do proprietário: 1) não perturbar ou impedir a construção ou plantação no seu terreno; 2) dar preferência ao superficiário caso queira vender o imóvel a terceiros.
Afirmo que as maiores vantagens para o proprietário fazer uma superfície são os três itens sublinhados acima; espero que com a divulgação da S, o instituto venha a ter aplicação prática.
Diferenças para outros institutos:
S x arrendamento (locação): 1) este é direito obrigacional, entre pessoas, enquanto a S é dir. real, muito mais seguro, solene e duradouro, com sequela e efeito erga omnes (ex: A arrenda sua fazenda a B por cinco anos, porém após dois anos A morre e seu filho C quer a fazenda de volta, vai então indenizar B e recuperar a terra; na superfície este risco não existiria, pois a relação não é entre pessoas, mas entre pessoa e coisa; o herdeiro do proprietário tem que respeitar a superfície pois o dir. real é erga omnes = absoluto); 2) existe direito de preferência na S, de modo que o superficiário pode se tornar dono da terra (1373), o que não existe no arrendamento; 3) a S pode ser gratuita (1370) e o arrendamento sempre é oneroso.
S x enfiteuse: 1) o aluguel da enfiteuse (foro) é módico e invariável (678, velho CC), já o cânon da S tem um valor expressivo, devidamente corrigido ao longo dos anos; 2) a enfiteuse é perpétua (679), já a S é por prazo determinado, longo mas determinado, não é para sempre; 3) na enfiteuse paga-se uma taxa na transferência (686), o que não existe na superfície (pu do 1372).
S x usufruto: 1) usufruto é intuitu personae, intransferível inter vivos ou mortis causa, não podendo ser vendido ou deixado como herança; 2) o usufruto pode recair sobre móveis, a S é apenas imobiliária; 3) o usufruto é no máximo vitalício, enquanto a S pode ir além da vida do superficiário.
S x propriedade: 1) o superficiário não pode dar destino ao solo diverso do acertado (1374) pois seu jus abutendi não é pleno; 2) se o superficiário morre sem herdeiros a S se extingue e não passa para o Município, como ocorre com a propriedade (1844).
Extinção do dir. real de superfície: 1) decurso do prazo determinado do 1369; 2) abandono ou renúncia do superficiário; 3) resolução do contrato por descumprimento dos deveres das partes; 4) por um distrato; 5) pela confusão, quando por ex, o superficiário é filho do proprietário e herda o imóvel; 6) por desapropriação do imóvel (1376); 7) pela destruição da coisa (ex: o mar alaga a fazenda dada em superfície).