Resumo

Com uma visão sociológica e bastante crítica em relação ao Monismo Jurídico, o presente estudo procurou, na sua introdução, discorrer sobre o que é direito; tanto para o Estado quanto para a sociedade. Após esse esclarecimento, o desenvolvimento dessa reflexão passa a discursar sobre o pluralismo jurídico, mais precisamente sobre a Teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo), trazendo os problemas sociais que podem ser resolvidos, exemplos, casos concretos e legislação. Por fim, a conclusão desse trabalho, trabalha as propostas, encaminhamentos e possíveis soluções para que cada vez mais pessoas tomem ciência da legitimidade do pluralismo jurídico.

Palavras-chave: Monismo, Positivismo, Constituição, Pluralismo Jurídico, Teoria Crítica.

Introdução

A proposta de trabalho é fazer uma reflexão a respeito da construção do direito destacando o Monismo e o Pluralismo Jurídico, com mais ênfase na teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo).

O objetivo principal é discutir a forma como se apresenta o Monismo (Estado) e o Pluralismo Jurídico (Teoria Crítica), problematizando-os e mostrando a diferença na postura de aplicação (se é que as normas postas estão de fato tendo aplicabilidade) desse direito.

Fundamenta-se este trabalho nos estudos realizados por Antonio Carlos Wolkmer (2001), a fim de salientar que o direito emerge da sociedade; e por Roberto Lyra Filho (1995) para trazer a crítica do direito positivado.
O motivo para a realização desse estudo foi justamente a possibilidade de discutir um tema que está  em evidencia no cenário nacional; chamando atenção para uma dissonância social em que uma pequena classe (dominante) brasileira insiste em fechar os olhos, a fim de que nada mude. Por isso, é de suma importância o debate acerca desse assunto para que mais pessoas tomem conhecimento de como é tratado o direito no Brasil tomando ciência também da importância do direito alternativo.
Dentre as preocupações mais significativas é preciso salientar: o que é o direito alternativo; quais as posturas de aplicação do direito; qual a importância do Pluralismo Jurídico para a sociedade; a Teoria Garantista acerca da Constituição Federal do Brasil.

2. O que é direito

Não há possibilidade alguma de conceituar o direito de uma forma clara e objetiva citando apenas uma teoria. Será necessário primeiramente contextualizar as condições que propiciaram o nascimento do direito, a sua evolução até os dias atuais e, logicamente, suas lacunas e falhas. O Direito sempre existiu, nasceu junto com o homem. Não há como datar esse surgimento, porque as teorias sobre a ciência do direito são inúmeras e, todas elas, se confundem. As dicotomias acerca da palavra ‘direito’ são várias também, começando pela não-distinção entre “direito” e “lei”. Nessa questão, o que é preciso frisar com bastante veemência é que o direito não fica restrito à lei. Esta, advém do Estado e fica ligada à classe dominante, traduzindo disfarçadamente, o desejo de tal casta. Portanto, para mostrar o que é o direito, vou apresentar varias correntes do direito à luz de alguns autores.

Segundo Roberto Lyra Filho (1995) no seu livro O que é Direito, a ciência do Direito tem tradicionalmente dois modelos de ideologia jurídica que são o positivismo e o jusnaturalismo: “De um lado o Direito como ordem estabelecida (positivismo) e, de outro, como ordem justa (jusnaturalismo)” (p.26). 

Não se discutirá aqui suas inúmeras variantes. Para o positivismo jurídico, justo é o que a lei escrita determina. Para o jusnaturalista contemporâneo, justos são os princípios que antecedem e se sobrepõem às leis e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem. O jusnaturalismo foi reivindicado historicamente pelos detentores do poder, por muitos séculos, para justificar seus atos. Uma vez tendo conseguido transformar em direito positivo esse “direito natural”, passaram a adotar como certo o positivismo jurídico.

O jusnaturalismo tem dois planos: o que está nas leis e o que deve estar nelas para que sejam justas (equânimes). O positivismo só considera a lei estabelecida. “A presença de outros projetos, outras instituições oriundas de outra classe e grupos (não dominantes), é desprezada”. Só se mudam as regras dentro das regras ditadas pelos grupos dominantes. Outro caminho apresentado por Lyra Filho (1995) é de uma “nova teoria realmente dialética” com superação de alguns pontos daquelas vertentes e uma nova leitura de outros:

 “Assim, veremos que a positividade do Direito não conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo integra a dialética jurídica, sem voar para nuvens metafísicas, isto é, sem desligar-se das lutas sociais, no seu desenvolvimento histórico, entre espoliados e oprimidos de um lado e espoliadores e opressores de outro.” (p. 26- 27).

Para concluir o pensamento sobre o jusnaturalismo e abrir a discussão crítica a respeito do positivismo, o mestre Machado Neto[2] [2] (1975), vai nos falar sobre a grandiosidade do direito natural:

“Desde as representações primitivas de uma ordem legal de origem divina, até a moderna filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas, estóicos, padres da Igreja, escolásticos, ilustrados e racionalistas dos séculos XVII e XVIII, a longa tradição do jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma insistência e um domínio ideológico que somente as idéias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas motivações mais exigentes poderiam alcançar” (p. 82)

Para entendermos o positivismo é necessário recorrer à Teoria Pura do Direito (2001), de Hans Kelsen:

 “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. (...) Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu objeto. (...) Quando a si própria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto se possa, rigorosamente determinar como Direito.” (p. 10)

A partir desse conceito Kelseniano sobre a Teoria Pura do Direito podemos observar que a intenção do autor era de “limpar” o direito; de produzir uma teoria que livrasse o direito dos valores axiológicos, políticos e sociológicos.

Conforme lição de Fabio Ulhoa Coelho[3] [3] (1997):

“O conhecimento jurídico para ser científico deve ser neutro, no sentido de que não pode emitir qualquer juízo de valor acerca da opção adotada pelo órgão competente para a edição da norma jurídica”. (p.21)

Vai mais longe e afirma que o estudo dos fatores interferentes na produção normativa e a consideração dos valores envolvidos com a norma, não são apenas inúteis, inócuos, dispensáveis, mas podem viciar a veracidade das afirmações. É a celebração ao extremo da neutralidade científica.

A contribuição kelseniana de maior alcance prático é a idéia de ordenamento jurídico, como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, pontuada e dominada pela Constituição do Estado, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior (as diversas leis infraconstitucionais e os outros atos normativos). Desta concepção teórica é que se extrai o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição. Esse modo kelseniano de pensar o direito é aplicado diariamente por juristas que não tem uma preocupação aguçada com os efeitos de tal positivismo na sociedade brasileira atual.

Hans Kelsen (2001), com sua teoria, entende que a Ciência do Direito pode ser pura, dotada de certeza, rigor e especificidade na sua investigação, a par do distanciamento e/ou afastamento das conotações valorativas, históricas, éticas, etc. que permeiam as ciências humanas. E, deste modo, um juiz somente poderia utilizar-se da eqüidade, dos princípios gerais de direito, da analogia, dos costumes uma vez autorizados pelas próprias normas que compõem o sistema, haja vista que, ao julgar e prolatar uma sentença, o magistrado está criando uma norma individual e, como tal (como norma), deve encontrar seu fundamento de validade em disposições hierarquicamente superiores.

Para criticar esse normativismo exacerbado de Kelsen, Maria Helena Diniz[4] [4] (2003) traz a posição do argentino Carlos Cossio:

“A ciência jurídica deve estudar a conduta humana enfocada em sua dimensão social, e não a norma jurídica. A fim de chegar a essa conclusão, partiu de uma análise ontológica do direito, determinando sua essência e situando-o no campo da cultura. Cultura é tudo o que o ser humano acrescenta às coisas (homo additus naturae, diziam os clássicos) com a intenção de aperfeiçoá-la. Abrange tudo o que é construído pelo homem m razão de um sistema de valores. O espírito humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimensão.” (p. 86-87)

Então, para o Egologismo, a ciência do direito deve ter por objetivo o conhecimento do direito, que seria o conhecimento da conduta humana em sua interferência intersubjetiva e dos valores que a informam. Deve, portanto, o sujeito pensante estabelecer uma relação entre conduta e valor, a fim de obter o conhecimento do direito. A pesquisa jurídico-científica deve partir da observação da conduta, valendo-se da compreensão para que, mediante a consideração de valores possa captar o ‘sentido normativo’ de seu objeto.

3. O Pluralismo Jurídico: em busca do direito legitimado

Pluralismo Jurídico é o fenômeno que possibilita o surgimento de ‘direitos’ extra-estatais, ou seja, a possibilidade que existe do Estado não ser o único a emanar/deter normas. Esse fenômeno reconhece como legítimas, as relações jurídicas criadas por grupos “marginais”, no plano da luta social por direitos e pela democracia, como por exemplo as lutas dos grupos pró-moradia, pró-cidadania, etc. Sobre o conceito, Wolkmer[5] [5] (2001) vai dizer:

“Ao contrário da concepção unitária, homogênea e centralizadora, denominada de ‘monismo’, a formulação teórica e doutrinária do pluralismo designa a existência de mais de uma realidade, de múltiplas formas de ação prática e da diversidade de campos sociais com particularidade própria, ou seja, envolve o conjunto de fenômenos autônomos e elementos heterogêneos que não se reduzem entre si. O pluralismo enquanto concepção ‘filosófica’ se opõe ao unitarismo determinista do materialismo e do idealismo modernos, pois advoga a independência e a inter-relação entre a realidade e princípios diversos”. (p. 171-172)

O que o autor que dizer é que em contra-posição ao monismo jurídico, a Teoria Crítica adota o pluralismo jurídico, segundo o qual todo grupo de alguma consistência está habilitado a elaborar normas, mesmo que eventualmente sejam mais que regulamentos, consistindo em verdadeiras normas jurídicas.

Ainda falando do Monismo, a democracia representativa, a separação dos poderes e o federalismo presidencialista, em nada se diminuem as profundas desigualdades existentes entre as oligarquias e a maioria pobre da população. É notório que o Direito Estatal em praticamente toda a sua existência, e especialmente com a república e a democracia, veio regular os interesses dos proprietários de terra e da burguesia detentora do capital.  Pela prática social do autoritarismo, o Estado define, de forma permanente, o papel da sociedade civil e exercita com exclusividade, seu monopólio de produção jurídica.

Fazendo um paralelo teórico-positivo temos um dos artigos mais importantes da Carta Magna[6] [6] Brasileira:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”

A falta da aplicabilidade das leis positivadas dá origem ao chamado Positivismo de Combate, este é utilizado para caracterizar aquele nível de disposições normativas que reconhecem uma série de conquistas históricas e democráticas, que apesar de positivadas, não se aplicam. Sobre  a falta de aplicabilidade das normas, Lênio Streck[7] [7] vai nos dizer:

“Nesse sentido, para se ter uma dimensão do problema em nosso país, é preciso lembrar que nem a legalidade formal vem sendo implementada. Isto porque, por exemplo, não houve ainda no plano hermenêutico, a devida filtragem – em face da emergência de um novo modo de produção de Direito representado pelo Estado Democrático de Direito – desse (velho/defasado) Direito, produto de um modelo liberal-individualista-normativista de direito. Ou seja, dito de uma maneira mais simples: alem de não efetivarmos a Constituição, nem se quer constitucionalizamos o Direito infraconstitucional”. (p. 43)

O Pluralismo Jurídico não se contrapõe à existência do ordenamento estatal. Insurge-se essa teoria contra a redução do Direito à lei do Estado e a partir daí renova-se o discurso pela existência do Direito Natural, que repudia o positivismo jurídico dominante com os excessos do monismo jurídico. Fora do Estado há Direito Positivo dotado, portanto, de garantia jurídica e não apenas de garantias extrajurídicas, havendo equivalência entre o Direito Positivo estatal e o não-estatal. 

Ocorre que, assim como a criação do Direito é um fenômeno, no qual um movimento social traduz seus valores históricos e culturais por meio de normas a fim de protegê-lo e de impô-las às demais pessoas que venham a se juntar a uma sociedade, compondo um ordenamento jurídico positivado, temos que aceitar o fato de que uma parcela deste mesmo povo encontra-se privado de estabelecer seus valores, visto que são excluídos culturalmente e são destituídos de representantes que defendam seus interesses e necessidades. Diego Gómez[8] [8] vai trazer:

“Partindo-se de uma visão anti-monista do direito, postula-se que o Estado não é o único sujeito criador de normas jurídicas. É a sociedade quem gera suas próprias normas, e este direito não deve ser considerado inferior ao direito estatal”. (P. 93-94)

 A Constituição Federal Brasileira é um campo de combate da luta político-jurídica. As normas ali postas, conseguidas através de anos de conflitos não são aplicadas na realidade. Luigi Ferrajoli, autor da obra Derecho y Razón, desenvolveu a Teoria Garantista. Embora tivesse como objetivo principal contribuir para a reflexão sobre a crise de legitimidade que alcança o atual sistema jurídico, o Garantismo terminou se transformando em teoria. Ferrajoli prega que para as normas constitucionais terem garantia, elas precisam ser aplicadas e, para isso,  propõe mudanças no plano da teoria do direito; no plano da teoria política; no plano da teoria da interpretação e da aplicação da lei; e no plano da meta-teoria do direito.

Na concepção do Pluralismo Jurídico, o Direito tem vida própria e origina-se em diversas fontes de produção, originando, com isso, outros ordenamentos paralelos. A atitude mais freqüente do Estado em relação às regras de comportamento menores e imparciais é a da indiferença. Isso quer dizer que tais ordenamentos têm suas ordens e proibições, mas o Estado não as reconhece, e muito pelo contrário as enquadra no âmbito da ilicitude. A luta do Direito Alternativo é para uma postura de aplicação diferenciada do que se apresenta. É uma luta para que as disposições normativas que reconhecem uma série de conquistas históricas e democráticas sejam aplicadas e de uma maneira que leve em conta aspectos históricos e sociológicos, para que o Direito não seja reduzido à lei.

A respeito da Teoria Critica (no Brasil chamado de Direito Alternativo), Antonio Carlos Wolkmer[9] [9] nos ensina:

 “(...) mesmo reconhecendo ser fonte de ambigüidades e ‘contra-sensos’, a categoria ‘critica’ aplicada ao Direito pode e deve ser compreendida como o instrumental operante que possibilita não só esclarecer, despertar e emancipar um sujeito histórico submerso em determinada normatividade repressora, mas também discutir e redefinir o processo de constituição do discurso legal mitificado e dominante”. (p. 18)

Contraditoriamente, mesmo sem o reconhecimento do Estado e com o enquadramento desses ordenamentos extra-estatal no âmbito da ilicitude, há uma pequena parcela de juristas que se identificam com as reivindicações dos grupos populares menos favorecidos da sociedade. A praticidade da crítica jurídica é realizada, fundamentalmente, no espaço institucional dos tribunais e na atuação jurisdicional, sendo exercida pelos operadores jurídicos profissionais, compostos por reduzidos mas crescentes segmentos da magistratura e por atuantes advogados militantes.

Ainda citando o trabalho de Wolkmer[10] [10], ele exemplificará:

 “Utilizando-se de interpretação mais política e sociológica, sobretudo não dogmática, desvinculada de formalismos, esse magistrados buscam resistir às leis injustas, explorando as ambigüidades e as omissões do Direito positivo oficial em causa dos menos favorecidos”. (p. 137)

4. Considerações Finais

Como já foi exposto, há uma crescente massa de pessoas (operadores do direito ou não), que se identifica os movimentos sociais que buscam uma forma para que as normas constitucionalizadas ganhem eficácia para assim, garantir a democracia que vem em crise, com essa falta de aplicabilidade. A minha proposta é que cada vez mais pessoas tomem ciência do pluralismo jurídico e, principalmente da Teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo). É de excepcional importância frisar que essa discussão não termina aqui. Há de se buscar outras fontes que abordem o tema sob uma outra perspectiva a fim de continuidade ao tema.

Referências Bibliográficas

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1995.

NETO, Machado. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.

COELHO, Fábio Ulhôa. Para entender Kelsen. Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2. ed. trad. João Batista Machado, São Paulo. Martins Fontes, 1987.

DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 6. ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 29

ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. 3. ed. São Paulo: Alfa-Omega, 2001.

WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.