RESUMO: O presente artigo busca analisar o Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal, como condicionante para o legítimo exercício do controle de constitucionalidade no âmbito dos tribunais do judiciário brasileiro, centralizando-se o presente exame nas relevantes e recentes jurisprudências do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, as quais tornam-se imperativo para o completo entendimento do instituto.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; reserva de plenário; supremo tribunal federal; jurisprudência.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Noções Introdutórias sobre Controle de Constitucionalidade – 3. Do Princípio da Reserva de Plenário – 4. Da Reserva de Plenário à luz da Jurisprudência do STF – 4.1. Reserva de Plenário x Inconstitucionalidade já Declarada pelo Tribunal ou pelo STF – 4.2. Reserva de Plenário x Afastamento de Lei sem Declaração de Inconstitucionalidade – 4.3. Reserva de Plenário x Simples Ausência de Aplicação da Lei por não haver Subsunção –  4.4.  Reserva de Plenário x Princípios Constitucionais – 4.5. Reserva de Plenário x Interpretação que Restringe Aplicação de Norma – 4.6. Reserva de Plenário x Reconhecimento de Constitucionalidade – 4.7. Reserva de Plenário x Não Recepção Constitucional – 4.8. Reserva de Plenário x Indeferimento de Medida Liminar – 4.9. Reserva de Plenário x Recursos Extraordinários – 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Uma das maiores funções do judiciário brasileiro é o exercício do controle de constitucionalidade, de forma a assegurar sempre a supremacia da Lex Mater. Atualmente, mais do que antes, revigora-se a necessidade do exame da matéria, sobretudo com a ampliação dos instrumentos de controle. Parcela significativa dos julgamentos proferidos pela Suprema Corte, aliás, referem-se à temas afetos ao exercício efetivo do controle de constitucionalidade, daí se retirando a importância máxima que tem o presente tema dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Tendo sido adotada pelo constituinte a Teoria da Revisão Judicial dos atos normativos, o controle repressivo torna-se regra no sistema jurídico nacional, fazendo-se, na grande maioria das vezes, por meio dos órgãos colegiados do judiciário. Reconhecendo a relevância extrema da nobre função de controle, estabeleceu a Carta Magna princípio condicionante ao seu efetivo exercício, chamado de cláusula de reserva de plenário.

Atualmente, podemos encontrar, juntamente com o regramento constitucional, numerosa jurisprudência do STF no que diz respeito ao princípio da reserva de plenário, razão pela qual se faz necessário o minuncioso exame para fins da perfeita compreensão do instituto. De fato, a Corte Maior, como guardiã da Constituição, vem se afirmando como verdadeiro órgão de jurisdição constitucional, o que acaba por ampliar os contornos jurídicos daquele princípio.

Para a discussão do presente tema, inicialmente são tecidas brevíssimas considerações acerca do controle de constitucionalidade, adentrando-se logo em seguida no princípio da reserva de plenário. Após, parte-se para o núcleo deste trabalho, expondo-se extensa jurisprudência, organizada e sistematizada, colacionando-se os entendimentos mais relevantes da Suprema Corte relacionados à matéria.

2. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é a fiscalização da compatibilidade dos atos normativos com o texto constitucional. Seu fundamento encontra repouso na preservação da integridade do sistema jurídico em acatamento ao princípio da supremacia da Constituição. Com o efetivo controle de constitucionalidade, por meio dos instrumentos previstos na própria Lei Maior para a salvaguarda de sua supremacia, garante-se o caráter imperativo do texto constitucional em relação às normas de hierarquia inferior, evitando-se que sua eficácia venha a ficar a mercê das vontades políticas.

Para que haja controle de constitucionalidade, faz-se necessária a observância de certos pressupostos, quais sejam: (a) existência de Constituição formal, o que pressupõe um mandamento escrito, disciplinado solenemente, compondo um sistema exaustivo que a consolida; (b) existência de uma Constituição rígida, sendo norma maior dotada de supremacia formal, cuja alteração reclama procedimento muito mais qualificado; (c) existência de, no mínimo, um órgão institucional, com competência para o exercício do controle. No Brasil, encontram-se presentes tais pressupostos, daí porque se faz possível a aferição da compatibilidade constitucional das normas jurídicas.

O ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada Teoria da Revisão Judicial dos atos normativos. Por ela, extraímos duas características, retiradas do seu próprio nome: "Revisão" e "Judicial". Primeiro, fala-se em "Revisão" porque, tendo a norma aderido formalmente ao ordenamento jurídico, presume-se constitucional até que eventualmente seja declarada sua inconstitucionalidade. Daí se fala em controle, em regra, posterior ou repressivo, porquanto antes disso ninguém pode ousar dizer que uma norma não é compatível com a Constituição. Segundo, fala-se em "Judicial" porque, via de regra, a missão de realizar o controle de constitucionalidade cabe ao judiciário, tendo sido opção do legislador constituinte deferir à órgão judicial o exercício desse controle.

Acerca da funcão fundamental que exerce o judiciário no controle de constitucionalidade, em especial o Supremo Tribunal Federal, enquanto legitimo guardião da Constituição, cite-se memorável julgado, de onde se pode extrair a grandiosa responsabilidade do efetivo exercício desse controle:

"Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política. A defesa da Constituição da República representa o encargo mais relevante do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional." (ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-9-1999, Plenário, DJ de 12-4-2002.)

Apesar do controle de constitucionalidade ser, então, revisional e judicial, trata-se de regra geral, sendo possível sua flexibilização. Por um lado, é possível haver controle realizado de forma preventiva, durante o processo de elaboração da norma, ainda não totalmente perfeita e acabada. Neste caso, não será controle repressivo, revisional. Por outro lado, também é admissível que o controle seja exercido pelos demais poderes estatais, o que significa que não só o poder judiciário possui tal incubência. Nesta outra hipótese, o controle não será necessariamente judicial, podendo a aferição da compatibilidade constitucional ser realizada conjuntamente com o poder executivo e o poder legislativo.

Sendo o controle de constitucionalidade tarefa precípua do judiciário, resta asseverar que este poderá fazê-lo via controle difuso ou controle concentrado. A competência no controle difuso, como o próprio nome indica, é distribuída para todos os órgãos do judiciário, enquanto o controle concentrado é aquele cujo julgamento concentra-se em um único órgão, sendo controle centralizado.

O controle difuso tambem pode ser chamado concreto, porque parte de um caso específico, há partes em contenda e processo subjetivo, existe o chamado conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Por sua vez, o controle concentrado também chama-se abstrato, uma vez que não há partes materiais envolvidas, as partes são apenas legitimadas formalmente, mas não há contenda concreta, o processo agora é objetivo, sendo o controle feito no plano abstrato, não havendo fato que se subsuma ao ato normativo impugnado.

Por fim, o controle difuso também se chama incidental ("incidenter tantum"), porquanto a questão de inconstitucionalidade encontra-se na causa de pedir, e não no pedido. Neste caso, a parte está interessada no seu direito subjetivo, sendo a inconstitucionalidade mero incidente, atacada por via de exceção. Já no controle concentrado, como não há conflito subjetivo, o pedido agora é a própria inconstitucionalidade da lei, de forma abstrata, logo, a questão de inconstitucionalidade reside no próprio pedido, é causa principal ("principaliter tantum"), sendo atacada, por isso, por via de ação. São as ações próprias do controle concentado: ação direta de constitucionalidade genérica (ADI), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI Interventiva), ação direta de constitucionalidade (ADC), e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Feitas as brevíssimas considerações acerca do controle de constitucionalidade, reconhecemos que o tema é por deveras extenso, fonte interminável de pesquisa no campo doutrinário, tendo sido feita sua breve inserção, nesse momento, tão somente para fins didáticos, visando dar sequência lógica ao desenvolvimento do tema principal, ao qual se propõe, de fato, o presente trabalho. Referimos-nos ao exame do importante princípio da reserva de plenário, com previsão constitucional, sendo característica marcante do controle de constitucionalidade. Conferidas as bases para tanto, passemos à sua analise.

3. DO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO

Nas ações em controle concentrado de constitucionalidade, sempre será competente o Supremo Tribunal Federal, em se tratando de afronta à Constituição Federal, ou o Tribunal de Justiça respectivo, se a violação for em face de Constituição Estadual. Ou seja, em controle concentrado, sempre o julgamento caberá aos tribunais. Já nas causas que correm em controle difuso, apesar do processo se iniciar normalmente no juízo singular, é possível que a competência originária seja de tribunal, ou ainda, que a este cheguem os autos por via recursal.

Estando, então, a controvérsia judicial no âmbito dos tribunais do judiciário e versando os autos sobre questão de inconstitucionalidade, seja em controle difuso ou concentrado, sejam tribunais superiores ou não, a inconstitucionalidade somente poderá ser declarada pelo pleno do respectivo órgão colegiado e desde que seja por maioria absoluta de seus membros. Este, portanto, é o chamado Princípio da Reserva de Plenário, inserto no art. 97 da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

A regra, por razões óbvias, apenas não se aplica para o controle difuso em sede de juízo singular, mas sendo órgão colegiado do judiciário, vale dizer, seus tribunais, não poderá uma turma, órgão, câmara ou seção, do respectivo tribunal, declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo. Isto é, não pode órgão fracionário do tribunal declarar inconstitucionalidade, mas somente o pleno do tribunal, que é a sua formação completa, ou órgão especial, quando houver. E ainda, apenas pela maioria absoluta dos membros, poderá haver declaração de inconstitucionalidade, tanto em controle difuso como no âmbito de controle concentrado.

Obviamente, a aferição do quórum de maioria absoluta exige como parâmetro a composição de todos os membros do tribunal, por isso só pode ser resolvida no pleno. Daí se explica, então, porque o princípio em comento chama-se "cláusula de reserva de plenário", justamente porque é matéria reservada ao pleno (reserva de plenário). Órgão fracionário não integra todos os membros, logo não teria como haver maioria absoluta. Por decorrência lógica, a competência para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos emanados do poder público, é prerrogativa jurisdicional atribuída, exclusivamente, ao plenário dos tribunais, ou órgão especial.

Sendo a ação em sede de controle concentrado, automaticamente a matéria é distribuída ao pleno do respectivo Tribunal Superior. Sendo em sede de controle difuso, caso o órgão fracionário do tribunal verifique a existência de uma questão incidental de inconstitucionalidade, deverá fazer remessa ao pleno, que resolverá a questão incidental e, se for o caso, declarará a inconstitucionalidade por maioria absoluta, devolvendo os autos com a questão incidental devidamente julgada ao órgão fracionário de origem, onde o processo vai terminar de tramitar, sendo por lá mesmo julgado, obedecida a decisão incidental de inconstitucionalidade submetida ao pleno. O órgão fracionário julga normalmente o pedido, mas a inconstitucionalidade é julgada pelo pleno, respeitada a reserva de plenário. Pela clareza do julgamento, veja-se jurisprudência abaixo que sintetiza todo o exposto:

“A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalização abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessão plenária ou, onde houver, no respectivo órgão especial. Precedentes. Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal, em consequência, dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo órgão especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no art. 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão meramente fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno. (...) Precedentes (STF).” (AI 591.373- AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-9-2007, Segunda Turma, DJ de 11-10-2007.) No mesmo sentido: AI 577.771-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-9-2007, Segunda Turma, DJE de 16-5-2008; RE 509.849- AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-12-2007, Segunda Turma, DJE de1º-2-2008.

4. DA RESERVA DE PLENÁRIO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF

A temática do controle de constitucionalidade é enfrentada rotineiramente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual encontramos densa jurisprudência no que diz respeito ao princípio da reserva de plenário. Por tal razão, considerando a importância que possui o tema no ordenamento jurídico, bem como a relevância de vários julgados da Suprema Corte acerca da matéria, posicionando-se atualmente como verdadeiro órgão de jurisdição constitucional, mister se faz colacionar aqueles que entendemos ser os pontos de maior destaque definidos pela Corte Maior.

A propósito, recordamos da teoria constitucional o debate acadêmico que coloca entre opostos o procedimentalismo e o substancialismo. O primeiro sustenta que ao judiciário cabe tão somente o  controle dos procedimentos realizados pelas instâncias estatais, evitando-se a chamada jurisdição constitucional. O segundo, ao revés, sustenta a legitimidade democrática da jurisdição constitucional feita pelo próprio judiciário, sempre que se constatar a incapacidade das instâncias representantes de pautarem a sua atuação pela axiologia constitucional. No Brasil, há nítida preponderância do substancialismo, a se observar pelo ativismo do judiciário, supervalorizando-se a proteção constituinte, daí porque a análise dos principais julgados da Corte Suprema assume expressiva importância. Vejamos:

4.1Reserva de Plenário x Inconstitucionalidade já Declarada pelo Tribunal ou pelo STF:

Há uma exceção ao princípio da reserva de plenário, quando será possível a declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário sem a necessidade de remessa da questão incidental ao pleno. Essa hipótese está expressa no art 481, §único, do CPC, no caso de já ter havido declaração de inconstitucionalidade pelo plenário do próprio tribunal ou pelo plenário do STF. Nessa hipótese, dispensa-se a reserva de plenário:

"Art. 481. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)"

Nesse caso, se já tiver havido decisão do plenário do respectivo tribunal onde a matéria é suscitada, ou pelo plenário do STF, tendo sido declarada, por um ou pelo outro, a inconstitucionalidade da norma, torna-se desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, podendo o órgão fracionário julgar diretamente, respeitada a decisão subjacente.

Vale observar que, nesse caso, repetir-se-á o entendimento já exarado anteriormente, por isso não há violação da cláusula de reserva de plenário quando a lei ou o ato normativo impugnado foi previamente declarado inconstitucional pelo pleno do próprio tribunal ou pelo pleno do STF, ainda que incidentalmente. Seria rigor excessivo que tal hipótese continuasse vinculada à reserva de plenário, nos termos a seguir:

"O art. 481, parágrafo único, introduzido no CPC pela L. 9.756/1998 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis." (RE 433.101-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-12-2005, Primeira Turma, DJ de 3-2-2006.) No mesmo sentido: AI 413.118-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-3-2010, Segunda Turma, DJE de 7-5-2010; AI 481.584-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.

Aliás, nem é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes, cabendo à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares.

E ainda, se não será aplicado o princípio da reserva de plenário quando já tiver decisão do pleno do tribunal ou do STF, do mesmo modo e pelas mesmas razões, também descabe cogitar de reserva de plenário em se tratando de matéria já submetida à verbete sumular. Nesse caso, compreende-se igualmente a desnecessidade da medida, pois se a questão de inconstitucionalidade já está sumulada é porque, obviamente, houve manifestação precedente do pleno do respectivo tribunal, prescindindo de reserva de plenário.

“Descabe cogitar, no caso, de reserva de plenário – art. 97 do referido Diploma –, especialmente quando a matéria de fundo se encontra sumulada.” (AI 555.254-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 11-3-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008.) No mesmo sentido: AI 413.118-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-3-2010, Segunda Turma, DJE de 7-5-2010; AI 348.800, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10- 2009, DJE de 20-10-2009.

4.2Reserva de Plenário x Afastamento de Lei sem Declaração de Inconstitucionalidade:

Na hipótese de controle de constitucionalidade difuso, sempre foi prática comum que os órgãos fracionários, não podendo declarar a inconstitucionalidade da norma, afastassem a sua aplicação do caso concreto. Seria um "jeitinho" de se evitar a submissão da matéria ao pleno. Nesse caso, sustentava o órgão fracionário que não teria propriamente sido declarada a inconstitucionalidade, mas apenas havia sido utilizada a técnica do afastamento da norma supostamente inconstitucional.

Contudo, afastar a incidência da norma ao caso concreto gera os mesmos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade. Assim, viola a reserva de plenário do mesmo jeito a norma rejeitada por órgão fracionário. No fundo, seria esta uma forma de driblar os mandamentos constitucionais. Obviamente, a lei só poder ser afastada com anterior declaração de sua inconstitucionalidade, imaginar o contrário suscitaria extrema insegurança jurídica.

Portanto, aos órgãos fracionários não é permitido nem declarar inconstitucionalidade, tampouco afastar a incidência da lei, no todo ou em parte, mas por equiparar-se a técnica de afastamento da norma a verdadeira declaração de inconstitucionalidade, a matéria ter que ser submetida, obrigatoriamente, ao pleno.

O afastamento da lei sem declaração de inconstitucionalidade era uma prática muito corriqueira nos tribunais, já tendo a Corte Suprema se manifestado diversas vezes, com jurisprudência consolidada sobre o tema. Para por fim à celeuma, o STF publicou a Súmula Vinculante nº. 10, nos termos a seguir:

"Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal, turma, câmara ou seção, mesmo sem declarar a inconstitucionalidade, afasta a sua incidência no caso concreto, no todo ou em parte". (STF, Súmula Vinculante nº. 10)

4.3Reserva de Plenário x Simples Ausência de Aplicação da Lei por não haver Subsunção:

Vale ressaltar, contudo, que a simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão somente por si,  violação da orientação firmada na Súmula Vinculante nº. 10 do STF. É possível, por exemplo, que dada norma não sirva para o desate do quatro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção, isto é, conformação do caso à hipótese abstrata prevista em lei.

Pensar o contrário, sempre restaria presente inconstitucionalidade na não aplicação de eventual norma ao caso concreto, o que não se vislumbra possível. Assim, a não aplicação de lei ao caso concreto não pressupõe necessariamente o seu afastamento, este sim equipara-se à declaração de inconstitucionalidade. Para que esteja consubstanciada a caracterização da ofensa ao princípio da reserva de plenário é necessário que haja o afastamento da lei, de forma implícita ou explícita, em razão de incompatibilidade com a Constituição.

"A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização da contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição." (Rcl 6.944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-6-2010, Plenário, DJE de 13- 8-2010.) No mesmo sentido: AI 566.502-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 24-3-2011.

4.4Reserva de Plenário x Princípios Constitucionais:

De outro modo, é possível que da aplicação de princípios constitucionais, decorra a não aplicação de determinada norma, não porque esta é inconstitucional, mas porque, na hipótese in concreto, acaba-se aplicando princípio constitucional que se amolda de forma mais justa ao caso. Assim, novamente haveria simples ausência de aplicação da norma, a qual, diante das circunstâncias fáticas, acabaria por não se subsumir à hipótese, aplicando-se ao caso princípio constitucional.

Em outros termos, o embasamento de decisão em princípios constitucionais não implica, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. É possível a aplicação de princípio constitucional em detrimento a eventual norma sem que esteja presente exame de constitucionalidade do referido ato normativo. Em todo caso, portanto, para ensejar violação da Súmula Vinculante nº do STF, sempre haverá de ser hipótese de incompatiblidade da norma com a Constituição, mesmo de forma não expressa, fazendo-se necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada inconstitucionalidade.

“Para a caracterização de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal, que estabelece a reserva de plenário (full bench), é necessário que a norma aplicável à espécie seja efetivamente afastada por alegada incompatibilidade com a Lei Maior. 2. Não incidindo a norma no caso e não tendo sido ela discutida, a simples aplicação da legislação pertinente ao caso concreto não é suficiente para caracterizar a violação à Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal 3. O embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 814519 AgR-AgR / SE, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Julgamento:  12/04/2011). Nesse mesmo sentido: RE 575.895-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 5.4.2011; Rcl 9.740/SP, Rel. Min. Carmem Lúcia, Dje 16.3.2010; Rcl 8.272/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 28.5.2009.

4.5Reserva de Plenário x Interpretação que Restringe Aplicação de Norma:

Outro caso importante que também foge do alcance da regra do art. 97 da CF é a interpretação que restringe a aplicação da norma, mantendo-a com relação a alguns casos, excluindo em relação a outros. Nesse caso, não se trata de declaração de inconstitucionalidade e, portanto, não se submete à reserva de plenário, não se cogitando de afastamento da lei a configurar violação à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

O caso paradigmático deu-se no julgamento pelo STF do RE nº 460.971/RS, interposto pelo Parquet em face de acórdão que mantivera decisão que, ao declarar a revelia do recorrido, suspendera o curso do processo, mas limitara a suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso, apesar da lei não estabelecer prazo para tanto.

Nesse sentido, foi alegada ofensa ao art. 97 da CF, no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo consubstanciar-se-ia em espécie de controle de constitucionalidade. Contudo, o STF entendeu que, no controle difuso, a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade, hábil a atrair a incidência da reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna. Vejamos:

"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). ‘Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.’ (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 5-9-1997)." (RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007.)

4.6Reserva de Plenário x Reconhecimento de Constitucionalidade:

A reserva de plenário aplica-se tão somente às declarações de inconstitucionalidade. A rigor, as ações de controle de constitucionalidade tem via dupla, isto é, na medida em que não se declara inconstitucionalidade, estar-se-á, naturalmente, reconhecendo a constitucionalidade. Na hipótese, contudo, de rejeição de ações de inconstitucionalidade, não precisa ser respeitada a reserva de plenário, consoante determina o texto Constitucional.

De fato, o art. 97 da Constituição Federal é bem claro nesse sentido, ao estabelecer expressamente que somente pela maioria absoluta dos seus membros poderão os tribunais "declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo". O impeditivo, portanto, é a declaração de inconstitucionalidade, mas sendo esta rejeitada e, por conseguinte, presumindo-se a constitucionalidade, não será necessária a observância de reserva de plenário.

Assim, não padece de qualquer vício a decisão, ainda que monocrática, que rejeita a argumentação de inconstitucionalidade de dispositivo legal. É que a cláusula de reserva de plenário que, em prestígio da presunção de constitucionalidade das leis, restringe a atuação dos órgãos fracionários dos tribunais, apenas incide para evitar a proclamação de inconstitucionalidade, e não o contrário, quando se rejeita o vício da invalidade.

"a cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição Federal, fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos Tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da doutrina (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V – Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, p. 40- RE 636359 AgR-segundo / AP – AMAPÁ, j. 3.11.2011)

4.7Reserva de Plenário x Não Recepção Constitucional:

Na hipótese da matéria versar sobre recepção ou não recepção de eventual norma jurídica pela atual Constituição Federal de 1988, não será necessário, na espécie, observância a reserva de plenário. Como visto, a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição, estabelece a regra da aprovação por quorum qualificado e submissão ao pleno somente em caso de ser declarada a inconstitucionalidade. Ocorre que recepção ou não de determinada lei, em especial o reconhecimento de não recepção, não se trata de declaração de inconstitucionalidade, mas a hipótese cinge-se à discussão acerca da compatibilidade de norma anterior à atual ordem constitucional.

De fato, reconhecer que não houve recepção de norma anterior pela Constituição atual é instituto diverso de declaração de inconstitucionalidade de norma posterior à Constituição. A incompatibilidade ocorre em ambos os casos, mas, no primeiro, reconhece-se a não recepção, enquanto no segundo, efetivamente declara-se que norma posterior à Constituição a violou, razão pela qual, somente neste último caso haverá declaração de inconstitucionalidade, desafiando a aplicação da reserva de plenário. Esse é o entendimento do STF:

“Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros tribunais, que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade. Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional, além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata.” (AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2006, Segunda Turma, DJ de 6-11-2006.) No mesmo sentido: RE 495.370-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-10-2010).

4.8Reserva de Plenário x Indeferimento de Medida Liminar:

A decisão proferida em sede cautelar não reclama aplicação, de forma obrigatória, da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CF/88. Esse vem sendo o entendimento da Suprema Corte, consubstanciado na Reclamação nº  10.864 AGR / AP, no recente julgado publicado em 13/4/2011. A irresignação do reclamado na hipótese voltou-se contra decisão que indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.

No voto da Ministra Relatora, asseverou-se que o mero indeferimento de liminar não declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De fato, a declaração a que se refere o art. 97 da Constituição da República é a que se dá em sede de decisão definitiva de mérito, e não em decisão cautelar na qual se analisa apenas a presença dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora para fins de seu deferimento.

Descabe, portanto, irresignação contra indeferimento de liminar que não cumpriu quórum previsto no art. 97 da CF/88, uma vez que o referido dispositivo constitucional possui domínio temático de incidência normativa específica, restringindo-se, unicamente, em sua aplicabilidade, às hipóteses de declaração final de inconstitucionalidade.

“Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. (...) Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República.” (Rcl 10.864-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-3-2011, Plenário, DJE de 13-4-2011.)

4.9Reserva de Plenário x Recursos Extraordinários:

O princípio da reserva de plenário não se aplica ao próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento de recursos extraordinários. Esse foi o entendimento da Corte Maior no RE361.829-ED / RJ, dentre outros. Seria um típico pensamento do tipo: "para os outros, ordem, para nós, nem tanto". Assim, no caso de recursos extraordinários, embora não seja isso que diga o art. 97 da CF/88, este não se aplicaria à Suprema Corte, conforme entendimento dela própria.

É que, ainda que não seja suscitado em ação de inconstitucionalidade, o STF acaba sempre entrando em matéria de afronta à Constituição na análise de recursos extraordinários, exercendo, por excelência, controle difuso no julgamento destes. Nessse caso, a continuar a reserva de plenário nos recursos extraordinários, quase todos teriam que ir para o Pleno, sempre que a decisão apontasse inconstitucionalidade. A rigor, o entendimento objetiva não assoberbar a Corte Maior com o acúmulo de casos ao seu plenário.

O argumento do STF é o de que, por expressa disposição regimental, as suas turmas detém competência para julgamento de recurso extraordinário, via apropriada à discussão de violação constitucional. Ademais, nos termos do regimento interno do STF, o recurso extraordinário somente seria julgado pelo plenário da Corte Suprema na hipótese do órgão fracionário entender relevante submeter ao pleno por tratar de importante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida em plenário (art. 11, I, RISTF).

Logo, em que pese ser contraditório eventual regimento interno prevalecer sobre norma constitucional, entende o STF que, em recursos extraordinários, a inconstitucionalidade pode ser declarada por seus órgãos fracionários, sem que isso represente violação à cláusula de reserva de plenário disposta no art. 97 da CF/88.

“O STF exerce, por excelência, controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF.” (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010.)

5. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, podemos concluir que o princípio da reserva de plenário reveste-se de força obrigatória e condicionante ao exercício efetivo do controle de constitucionalidade pelos tribunais do judiciário. É, pois, forma de conferir mais rigidez e segurança nas declarações de inconstitucionalidade, que tanto repercutem no complexo normativo pátrio.

O Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, vem demonstrando nos seus julgados destaque para a estrita observância da cláusula de reserva de plenário. Como guardião da Constituição, é atual imperativo, pois a observância da larga jurisprudência da Corte Maior, mister a que nos propusemos a facilitar, a partir da disposição sistematizada das principais decisões jurisprudenciais que rodeiam o instituto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FEDERAL, Supremo Tribunal. A Constituição e o Supremo.  Em <http://www.stf.jus.br/portal/ constituicao/constituicao.asp>, Acesso em 05 de abril de 2012.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. 37ª ed. Saraiva, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Saraiva, 2011.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27ª ed. Atlas, 2011.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed. Malheiros, 2011.