1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por escopo analisar o tipo de provimento a ser emanado pelo órgão jurisdicional quando da concessão do mandado de injunção. Em outras palavras, buscar-se-á demonstrar de que forma o Judiciário deve se portar ao decidir o referido writ.
Conforme se observará, o presente trabalho enveredará nas trilhas do reconhecimento do mandado de injunção enquanto instrumento assecuratório da fruição de direitos e prerrogativas constitucionais até então inviabilizados por força da ausência de norma regulamentadora.
Para tanto, exporá de que forma a temática vem sendo analisada pela doutrina e pela jurisprudência, a fim de confrontar os argumentos esposados por ambas e trazer à baila novas ideias.
Restará evidente o quanto o Supremo Tribunal Federal vem esvaziando toda carga inovadora da qual é dotado o mandado de injunção e, com o fito de refutar os argumentos centrais que tal órgão vem utilizando em suas decisões, analisar-se-á as variáveis intrinsecamente relacionadas a tais fundamentos, quais sejam o Princípio da Separação dos Poderes e as características da Adin por Omissão.
Sem uma análise acurada daquelas variáveis, seria impossível se sustentar adequadamente uma tese que venha a favorecer o posicionamento daqueles que defendem que o mandado de injunção é um meio de efetivação da Constituição Federal.
2. O POSICIONAMENTO NA DOUTRINA E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Desde a promulgação da Carta Magna de 1988, surgiram posicionamentos diversos acerca dos efeitos da sentença procedente do inédito instituto constitucional criado naquele momento, qual foi o mandado de injunção.
Essa discrepância relativa a tal aspecto explica-se por diversas razões, plausivelmente dedutíveis. A primeira delas, indubitavelmente, refere-se ao fato de a formulação de uma teoria das omissões inconstitucionais ser relativamente recente, o que justificaria, por exemplo, a existência de variados juristas que, não obstante compreendam o que venha a ser uma omissão inconstitucional, ainda não assimilaram, não se adaptaram e não se acostumaram a lidar com os novos instrumentos constitucionais voltados ao combate efetivo daquelas omissões.
Outro motivo que se pode deduzir seria relacionado ao fato de o mandado de injunção, ao inverso dos demais writs constitucionais, não possuir uma legislação ordinária própria regulamentando-o, a qual, apesar de dispensável, disciplinaria todos os detalhes de seu processamento, seus objetivos e o modo de assegurar o direito obstado, pondo fim a tantas posições variadas e ilações um tanto absurdas formuladas sobre a norma expressa no art. 5º., inc. LXXI, da CF/88.
Diante do advento, no seio da comunidade jurídica, de uma gama de interpretações da norma veiculada no dispositivo supra, alguns juristas, especialmente os doutrinadores do ramo constitucionalista, delinearam os variados posicionamentos existentes até então, ao passo em que explicitaram preferência por um deles, embora muitas vezes sem apresentar uma justificativa mais detalhada acerca desta escolha.
Celso Bastos (1989, pp. 357 e 358), em obra recém-publicada após o advento do instituto, lecionou que três soluções eram aparentemente aceitáveis, ao se perquirir acerca do alcance do dispositivo em comento, as quais resumidamente podem ser expressas pelas seguintes assertivas:
1)o Poder Judiciário, ao conceder o mandado de injunção, deve editar a norma regulamentadora faltante, valendo tal decisão para toda e qualquer pessoa que se encontre em situação similar à do impetrante (efeitos erga omnes);
2) O Poder Judiciário, concedendo o writ, deve expedir comandos voltados à satisfação do direito do requerente, sendo este o único beneficiado com a decisão prolatada (efeitos inter partes);
3) Ao Judiciário, julgando procedente o mandado de injunção, incumbe ordenar, sob pena de sanções, que a autoridade competente para a emissão da norma a edite, regulamentando a norma constitucional cujo exercício está inviabilizado em virtude de normação que integre sua eficácia.
Além destas três aparentes soluções, outras tantas são citadas por outros doutrinadores – similares às acima expostas, possuindo meros elementos diferenciadores de não muito destaque –, dentre as quais vale a pena destacar aquela que sustenta que ao órgão jurisdicional incumbe tão-somente, presentes os pressupostos do mandado, declarar a mora em que se encontra a autoridade ou o órgão omisso, a fim de ser dada ciência a este do estado de inércia em que se encontra.
Assim, a depender da tese que se sustente, a sentença procedente do mandado de injunção pode assumir qualquer uma dessas naturezas: a) declaratória (hipótese explicitada no parágrafo imediatamente superior); b) constitutiva (item 2); c) mandamental (item 3); d) condenatória (para aqueles que defendem que o julgador condena o impetrado em alguma obrigação, a qual deverá ser exigida em procedimento próprio de execução).
O presente trabalho, como se verá, apontará solução distinta das acima expostas, ao enveredar pelos caminhos que levam à descoberta da natureza jurídica das decisões injuntivas.
Antes, porém, de se apontar tal natureza, uma análise mais aprofundada dos estudos doutrinários e de certos posicionamentos da Suprema Corte do país será feita, a fim de melhor se delinear os contornos da problemática ora em questão.
Face ao grande leque de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais atinentes ao mandado de injunção, o festejado constitucionalista Alexandre de Moraes (1999, pp. 168-172), de forma bastante didática, classificou-os em duas categorias gerais, que, por sua vez, subdividem-se em outras específicas, das quais aqui se utilizará, a fim de tornar mais sistemática a análise acerca dos variados posicionamentos retroapontados:
A) Corrente não-concretista, cujos adeptos atribuem ao mandado de injunção os mesmos efeitos da ADIN por omissão, isto é, a simples comunicação da omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma;
B) Corrente concretista, cujos seguidores preconizam que a concessão do mandado de injunção deve necessariamente implicar na viabilização do exercício do direito constitucional do qual é titular o impetrante. Na linha de raciocínio daqueles que integram esta corrente, a decisão judicial funciona como um instrumento de suprimento da norma regulamentadora faltante.
Ainda sob os ensinamentos de Moraes, esta segunda corrente subdivide-se em duas outras:
B.1) Concretista geral, que atribui efeitos erga omnes ao mandado de injunção;
B.2) Concretista individual, a qual defende que os efeitos deste writ devem ter validade apenas inter partes.
Por sua vez, a corrente concretista individual é também passível de uma nova subdivisão, visto que a mesma pode ser:
B.2.1) Direta, através da qual os efeitos da sentença procedente são produzidos imediatamente após o julgamento do mérito; ou
B.2.2) Intermediária, que recomenda a concessão de determinado prazo para que o órgão omisso quanto à norma a elabore, sendo que o não cumprimento desse prazo acarreta o suprimento da pelo Poder Judiciário.
2.1. Corrente não-concretista
Conforme já explanado, os juristas enquadrados nesta corrente sustentam que o papel do Judiciário, perante o mandado de injunção, consiste em declarar a mora do órgão ou autoridade competente para a emissão da norma regulamentadora (natureza declaratória) ou, concomitantemente a tal declaração, determinar que se dê ciência ao referido órgão, para que o mesmo tome as providências cabíveis, ou seja, para que edite a norma faltante (natureza mandamental).
Na defesa dos preceitos desta corrente, a doutrina minoritária, na qual se destacam Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Hely Lopes Meirelles.
Gonçalves (1999, p. 277), adotando tese que configura a sentença do analisado writ como um provimento de natureza declaratória, defende que os efeitos do mandado de injunção são análogos aos da ação de inconstitucionalidade por omissão, de tal forma que a concessão daquele deve levar “o Judiciário a dar ciência ao Poder competente da falta de norma sem a qual é inviável o exercício de direito fundamental.” Segundo o autor, não pode o órgão jurisdicional editar a norma regulamentadora necessária à viabilização do direito, sob pena de serem extrapolados os limites “da sistemática constitucional brasileira, que consagra o princípio da Separação dos Poderes.”
Já Hely (1994, p. 175), sustenta que o magistrado (ou Tribunal), ao julgar favoravelmente o mandado de injunção, deve determinar que o órgão competente – que pode ser de qualquer dos Poderes – expeça a norma regulamentadora no prazo fixado pela decisão, adotando nitidamente a concepção de que a decisão injuntiva possui natureza mandamental.
Embora os doutrinadores acima referidos imprimam natureza jurídica distinta ao provimento final da injunção (natureza declaratória x natureza mandamental), vê-se que ambos defendem teses que possuem um núcleo similar, qual seja o de não visualizar o writ em comento como instrumento de concreção do direito titularizado pelo impetrante.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tentando solucionar as divergências internas do órgão, também consolidou posicionamento enquadrado na corrente ora em análise, ao decidir questão de ordem suscitada no MI 107-3-DF, relatado pelo Ministro Moreira Alves, ocasião na qual fixou a natureza mandamental do writ. Veja-se, a título de melhor visualização do entendimento ali estabelecido, trecho da ementa do referido julgado:
Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5º., LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º., da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional. (Diário da Justiça, 21 set. 1990, p. 09782; grifou-se).
Vê-se, pois, que a Corte Suprema conferiu à decisão concessiva do mandado de injunção os mesmos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão – que será analisada posteriormente –, ou seja, constituir a autoridade em mora, declarando-se a omissão inconstitucional e notificando-se o responsável pela omissão para que a supra, e sendo autoridade administrativa para fazê-lo em 30 dias.
À exceção dos ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio de Melo e Néri da Silveira, os membros do STF vêm reiteradamente, salvo raros julgados, decidindo os mandados de injunção postos à sua apreciação nos parâmetros estabelecidos no MI 107, tendo este, por tal razão, ficado conhecido como o leading case. Destarte, ao menos em sua maioria, as decisões do STF vêm conferido mero efeito informativo ao mandado de injunção.
Para justificar esse teor continuadamente aplicado, o principal argumento aduzido pela maioria do membros do STF é o respeito ao princípio da Separação dos Poderes, o qual, segundo eles, impede possa um juiz ou tribunal suprir a falta de norma regulamentadora, pois competente para legislar regulamentando dispositivos constitucionais é o legislador democrática e tecnicamente qualificado para tomar essas decisões, coisa que os tribunais não são. É essa a idéia que se constata da leitura das seguintes palavras do Ministro Moreira Alves (apud OLIVEIRA, 1998, pp. 76 e 78), proferidas no julgamento do mandado supra citado (MI 107):
Essa solução [que torna os efeitos do mandado de injunção semelhantes aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão], acolhida pela Constituição atual, é, sem dúvida alguma, a que se compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular relevo à separação de poderes [...] que [...], atento ao princípio democrático, estabeleceu um processo legislativo em que o Poder Judiciário só tem a iniciativa legislativa nos casos expressos na própria Constituição e com relação a matérias a ele estritamente vinculadas, sendo que as decisões políticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um sistema de freios e contrapesos de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo, eleitos pelo povo.
Com a devida vênia à ala majoritária do Supremo, bem como à doutrina minoritária anteriormente apontada, é inegável que o posicionamento dos adeptos da chamada corrente não-concretista é amplamente inaceitável, face aos preceitos do próprio ordenamento jurídico constitucional brasileiro.
Com efeito, conferir à sentença da injunção natureza declaratória, é ato que a faz possuir os mesmos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (Adin por omissão). E, como se verá mais adiante, esta, apesar de uma tênue semelhança com o mandado de injunção, possui especificidades bem próprias, como exemplo, a circunstância de ser instituto voltado à tutela do direito objetivo como um todo, e não de direitos subjetivos, tal como ocorre com o mandado de injunção. Por força de esta e de outras particularidades, visualizar-se-á ser de total incoerência atribuir-se efeitos similares a ambos os institutos.
Por outro lado, a atribuição de natureza mandamental ao writ – tal como sustentado pelo STF – além de também trazer o inconveniente de equiparar os efeitos do heróico remédio aos da Adin por omissão –, torna-o totalmente ineficaz, pelo fato de o eventual descumprimento da ordem, por parte do Legislativo, não poder ser sancionado, até porque “os poderes competentes não estão vinculados a prazos para a iniciativa das leis, salvo para a lei orçamentária.” ( GARCIA, 1988, p. 114).
De uma forma ou de outra, o certo é que a concessão do mandado de injunção nos moldes preconizados pela corrente não-concretista é medida que anula – e infelizmente, sob a ótica do Supremo, vem anulando – todo o caráter garantidor do referido writ. Em outras palavras, as decisões que não vêm viabilizando concretamente o exercício do direito titularizado pelo impetrante estão provocando a grave desnaturação do status de garantia ao qual o mandado de injunção foi erigido.
Percebe-se, portanto, que a adoção da corrente adotada majoritariamente pelo STF é consideravelmente equivocada, por tornar esvaziada uma garantia constitucional especial e, acima de tudo, por fundamentar tal atitude na integridade de um princípio – o da Separação dos Poderes – cujo conteúdo significativo, como se verá, em nada se entrechoca com a viabilização in concreto do exercício do direito evocado pelo impetrante.
2.2. Corrente concretista geral
De acordo com esta corrente, a procedência do mandado de injunção deve ter por conseqüência a edição da norma regulamentadora faltante por parte do órgão jurisdicional, de tal forma que a decisão proferida alcance todos que se encontrem em situação semelhante à do impetrante (efeitos erga omnes).
Adotando posicionamento consentâneo com essa corrente, Vicente Greco Filho (1989, p. 184) leciona que, procedente o pedido da injunção, o Judiciário deve elaborar a norma regulamentadora faltante, sendo concedido antes, porém, um prazo para que o Poder ou autoridade competente a elabore.
Segundo o autor, na hipótese de alguém se encontrar em situação idêntica à de outrem que ajuizou um mandado de injunção cujo pedido restou procedente e não ter seu direito reconhecido, “como a norma já está elaborada, não será mais, o caso de outro mandado de injunção, mas sim da ação cabível contra quem se recusa ao cumprimento da norma.”
Sem dúvida alguma, a solução preconizada pela corrente ora analisada é tão absurda quanto aquela veiculada pela corrente não-concretista. Enquanto esta esvazia todo o cunho garantidor que o constituinte atribuiu ao mandado de injunção, a corrente concretista geral traz em seu bojo aparente solução para a problemática dos efeitos das decisões injuntivas que, em verdade, transfere ao Judiciário uma competência que lhe é totalmente anômala, à medida que atribui a este Poder uma atividade intrínseca ao Legislativo, tal como o é a edição de normas de caráter geral e abstrato.
Aliás, cabe lembrar que tanto ao Supremo Tribunal Federal quanto aos demais órgãos jurisdicionais competentes para processar e julgar o mandado de injunção são atribuídos casos de competência normativa, de natureza atípica, porém tais casos constituem exceções à regra da separação harmônica dos poderes e, como tal, não podem ser ampliadas. A atribuição ao Judiciário do papel de edição de normas gerais e abstratas, indubitavelmente, enseja explícito desvio de sua atividade específica de aplicar a lei aos casos concretos.
Neste sentido, as preciosas palavras de Celso Bastos (1989, p. 358), que, fazendo crítica ferrenha à corrente, arremata:
se é certo que o problema da omissão legislativa é grave, não é menos certo transformar o julgador por profissão no substituto de um legislador ou autoridade administrativa, conforme o caso, também por profissão, mas descumpridores de seus deveres. É inimaginável que diante de um poder constituído com a função precípua de editar leis, como é o caso do Legislativo, admita-se que, para suprir suas omissões, a solução seja a transferência do encargo de legislar para outro poder absolutamente despreparado para o exercício deste mister e já integralmente absorvido pelas funções de exercer a jurisdição. Seria a mesma coisa que diante de um juiz moroso ou de um Tribunal omisso se aplicar a solução de transferir a competência para o julgamento do caso para o Poder Legislativo.
Por fim, na mesma linha de comparação feita no item anterior – doutrina x jurisprudência do STF –, é oportuno ressaltar que neste órgão a corrente concretista geral não encontra respaldo, não havendo nem julgados nem votos vencidos se manifestando no sentido de atribuir ao mandado de injunção efeitos concretos e gerais.
2.3. Corrente concretista individual
Consoante demonstrado anteriormente, a corrente concretista individual, cujos adeptos defendem a viabilização do exercício do direito do impetrante, divide-se em: a) corrente concretista individual direta; e b) corrente concretista individual intermediária.
O conteúdo de ambas, quando aplicado, possui o condão de neutralizar omissões inconstitucionais no caso concreto (efeito inter partes), transformando em favor do impetrante a eficácia da norma constitucional limitada para plena, de tal forma que possa o mesmo usufruir do direito que lhe foi outorgado abstratamente pelo constituinte originário ou derivado.
A diferença entre as duas correntes ora analisadas, pois, reside tão-somente na circunstância de uma produzir os seus efeitos imediatamente após a decisão (concretista individual direta) e a outra só produzir tais efeitos após o poder ou autoridade competente deixar passar em branco o prazo que lhe foi concedido para editar a norma regulamentadora faltante (concretista individual intermediária).
O então ministro Néri da Silveira (apud MACHADO, 1999, p. 105), adepto único desta última no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento feito em março de 1995, assim se manifestou
[...] partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucional assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que se o Congresso não fizer a lei, em certo prazo que se estabelece na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento da reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição, assegurando, mesmo se não houver elaboração da lei.
Seguindo o posicionamento de Néri da Silveira, Alexandre de Moraes (1999, p. 171), também se filia à posição concretista individual intermediária, por entender que esta, ao sustentar a idéia da necessidade de o Judiciário “estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la, adequa-se perfeitamente à idéia da Separação de Poderes.”
Apesar de os posicionamentos supra adotarem solução que, de uma forma ou de outra, assegura ao impetrante a fruição do direito ou prerrogativa que lhe foi outorgado pela Constituição – implementando a efetividade desta, infere-se dos próprios trechos transcritos que tal posição se baseia em um fundamento central eivado do mesmo vício que impregna o pilar básico de defesa da corrente não-concretista.
Com efeito, o ex-ministro Néri da Silveira e os demais defensores da corrente concretista individual intermediária sustentam a necessidade da prévia concessão de prazo ao órgão/poder competente para a criação da norma sob o fundamento de que somente assim restará respeitada a divisão de competências imposta constitucionalmente – de onde surge a idéia de que cabe, a priori, ao Congresso fazer a lei – e, por via reflexa, conciliados o caráter garantidor do writ e o princípio da separação dos poderes.
Ora, o mesmo argumento crítico que refuta a corrente não-concretista serve para afastar eventual inclinamento pela corrente acima analisada: o mandado de injunção não é instrumento de tutela de direito objetivo, não havendo motivo, portanto, para a prévia concessão de lapso temporal ao órgão competente para criar a norma regulamentadora faltante. A citação do órgão omisso, frise-se, possui a função única e especial de ensejar a inserção, no bojo dos autos, de informações que podem ser efetivamente úteis para o deslinde da causa.
Outrossim, conceder um determinado intervalo temporal ao órgão competente para a edição da norma, “(o qual, diga-se entre parênteses, presumivelmente conhece mais do que ninguém suas próprias omissões)” (MOREIRA, apud OLIVEIRA, 1998, p.99) representa, muitas vezes, um mero meio de protelar – ou mesmo, prejudicar definitivamente – a fruição do direito constitucional pelo impetrante, o que apenas beneficia os entes públicos e particulares que, por um tempo maior, deixam de viabilizar o direito previsto na Lei Maior.
Isto posto, inconcebível não se admitir que a corrente específica mais adequada e consentânea com o ordenamento jurídico constitucional vigente é aquela que preconiza ser o mandado de injunção um instrumento voltado à tutela imediata do direito constitucional evocado pelo autor. É preciso se fixar em mente que, decidir em concreto a questão da omissão de forma imediata, não viola o princípio da separação dos poderes. Assim, o magistrado ou o tribunal deve, suprindo a inexistência da norma regulamentadora, proferir decisão com efeitos imediatos,inter partes e que assegure efetivamente o exercício do direito (corrente concretista individual direta).
Ao quer parece, é esta a corrente que agrega maior número de adeptos na doutrina, podendo aqui ser citados, como tais, os ilustres Celso Bastos (1989, p. 359), Diomar Ackel Filho (1991, p. 126-7), Flávia Piovesan (1995, p. 138-40), J.M. Othon Sidou (1998, p. 283), José Afonso da Silva (2001, p. 452-4) e José Cretella Júnior (1996, p. 100).
Enquadrando-se na corrente acima exposta e adotando posicionamentos isolados no âmbito do STF, os Ministros Marcos Aurélio e Carlos Velloso, em inúmeros vencidos votos, têm sustentado que, após preenchidos os requisitos do mandamus em análise, deve ser declarada a omissão do órgão legiferante, para assegurar, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, dando-lhe efeitos inter partes, até que o órgão competente supra sua omissão.
Em voto proferido no MI 107, o famoso leading case, o Ministro Carlos Velloso, já lançando um olhar crítico sobre o posicionamento majoritário da Corte, assim se pronunciou:
Sustento a tese no sentido do caráter substancial do mandado de injunção, pelo que faz o mesmo as vezes da norma infraconstitucional ausente e integra o direito ineficaz, ineficaz em razão da ausência da norma regulamentadora, à ordem jurídica. Quer dizer, mediante o mandado de injunção, o juiz cria, para o caso concreto, a norma viabilizadora do exercício do direito, ou, como ensina Celso Barbi, adota ‘uma medida capaz de proteger o direito reclamado’, [...] limitando a eficácia apenas [a] esse caso, sem pretender usurpar funções próprias de outros poderes.’[...] Divirjo, portanto, data vênia, do entendimento segundo o qual com o mandado de injunção obtém-se o mesmo que se obtém com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão [...]. Esse entendimento, data vênia, esvazia a nova garantia constitucional do mandado de injunção, que tem por escopo, segundo está na Constituição, art. 5º., LXXI, viabilizar o exercício de direito e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, 02 ag. 1991, p. 00001; grifo no original).
Feitas tais explanações e o apontamento de preferência por determinada corrente, necessário se faz explicitar uma determinada ressalva.
Apesar de a presente pesquisa ter sustentado que a corrente acima apontada (individual direta) é a mais plausível e consentânea com o espírito do constituinte de 1988, é válido destacar que as decisões dadas à luz da corrente individual intermediária possuem o seu devido mérito, sim, afinal também enveredam pelas trilhas da busca da efetividade constitucional.
Neste passo, o julgamento do MI-232 no STF foi digno de aplausos. Nele, apreciando pedido de entidade beneficente de assistência social acerca da efetivação do disposto no art. 195, § 7º., da CF/88, que determina a isenção de contribuição para seguridade social das entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei, o Supremo Tribunal Federal declarou em mora o Congresso Nacional, fixando-lhe o prazo de seis meses para que elaborasse a aludida lei, sob pena de, vencido o prazo, sem legislar, passasse o impetrante a gozar da imunidade requerida.
Sem dúvida alguma, o MI-232, rompendo com forte tradição do Supremo Tribunal Federal, conferiu ao remédio a função que lhe foi atribuída pelo constituinte, apesar de assim o ter feito apenas após a concessão de prazo ao órgão competente para a emissão da norma regulamentadora faltante. Ademais, através deste julgamento, o órgão:
a) admitiu converter uma norma constitucional de eficácia limitada [...] em norma de eficácia plena; b) considerou o mandado de injunção hábil para obter a regulamentação de qualquer direito previsto na Constituição, e não apenas dos direitos e garantias fundamentais constantes de seu Título II. (FLAKS, apud PIOVESAN, 1995, p. 135).
Infelizmente, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter assumido um papel mais significativo no processo de efetivação dos direitos constitucionais com o julgamento do writ acima aludido, vale lembrar que este tornou-se referência isolada no âmbito do órgão, haja vista que, salvo raríssimas exceções, os que o sucederam voltaram a ratificar aquele teor estabelecido no julgamento do leading case, podendo ser citados como exemplos de tal reiteração o MI 585-TO e o MI 621-MS, julgados mais recentemente. A título de ilustração, a ementa do primeiro deles:
MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ARTIGO 37, VII, DA CONSTUIÇÃO FEDERAL. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão. (MI 585/TO – Rel. Min. Ilmar Galvão, Diário da Justiça, 02 ag. 2002, p. 00030).
Assim, forçoso é concluir que o Supremo Tribunal Federal ainda tem muito a refletir e a construir em campo de mandado de injunção, eis que a maioria dos membros do referido órgão ainda não atentou para a circunstância de que este writ nada mais é do que um instrumento de efetividade das normas constitucionais. Caso tal postura não seja modificada, continuar-se-á assistindo à lenta e prematura morte daquele que foi uma das maiores engenhosidades do constituinte de 1988. Outrossim, evidencia-se o risco de a Corte Suprema continuar sendo vista, ao menos em termos de mandado de injunção, como desmerecedora da alcunha institucionalizada de guardiã da Lei Maior.
2.4. Natureza jurídica da sentença procedente no mandado de injunção
No item anterior, demonstrou-se, em linhas gerais, o porquê da chamada corrente concretista individual direta ser a mais compatível com o ordenamento jurídico constitucional atual. Resta, agora, com base nessa premissa, definir qual deve ser a real natureza jurídica das decisões injuntivas.
Como é cediço, a doutrina processual clássica classifica as sentenças, em virtude de sua eficácia predominante, em declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas.
Alguns, como visto anteriormente, por defenderem a tese de que o mandado de injunção possui cunho somente informativo, atribuem natureza jurídica declaratória às decisões finais proferidas em sede do aludido writ.
Outros, entretanto, por compartilharem de entendimento similar ao do presente trabalho, sustentam que a sentença da injunção é de natureza constitutiva. Aliás, a grande maioria dos juristas que visualizam o mandado de injunção como instrumento de efetivação dos direitos constitucionais esposa de tal entendimento.
Amaral Santos (1989, p. 29), defendendo a natureza acima explicitada, assim leciona:
A sentença concessiva da injunção contém uma declaração de certeza quanto a um direito fundamental preexistente, mas a isso, acrescenta um quid, ou seja, confere àquele direito a eficácia que se encontra neutralizada pela falta de norma regulamentadora. Revela-se a sentença por criar uma nova situação jurídica. Logo, ela é uma sentença constitutiva. (grifo no original).
Apesar de ser este o posicionamento dominante na doutrina, com a maxima devida venia, parece não ser esta a melhor interpretação acerca do aspecto em comento.
Como o mandado de injunção é instrumento através do qual o órgão jurisdicional assegura efetivamente a fruição do direito constitucional, através de uma regulamentação para o caso concreto que supre a norma regulamentadora geral faltante, evidente é que a sua sentença não deve se limitar a criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, como ocorre com as sentenças constitutivas.
É bem verdade que, quando o magistrado ou o tribunal fixa condições para o exercício da norma constitucional, atribuindo a esta, no caso concreto, eficácia plena, está ele criando uma nova relação jurídica. Quanto a isto, não há o que se contestar.
Entretanto, para que o heróico remédio propicie a máxima efetividade do direito evocado pelo impetrante, bem como para que o processo injuncional atenda a função genérica de pacificação social, necessário se faz que o órgão jurisdicional, além de constituir a nova situação jurídica favorável ao autor, ordene ao ente particular ou público que adote as medidas necessárias à fruição do direito pelo impetrante, sob pena de incorrer nas sanções previstas em lei, como exemplo, ser processado por crime de desobediência.
A sentença de injunção deve possuir, pois, natureza "mandamental constitutiva", como bem prescreve José Carlos Cal Garcia (1988, p. 114). Em conformidade com o explanado acima, leciona o autor (p. 115) que
Com a procedência do pedido deve ser fixada a cominação de valer o julgado como regulamento para o caso concreto para que a garantia não se torne inócua. E, em tal hipótese, a sentença deverá conter as regras de aplicação e execução da lei. O descumprimento da injunção deve ser encarado, a exemplo do Direito norte-americano, como contempt court que significa desprezo, ofensa ao tribunal, podendo acarretar graves penas, inclusive prisão. (grifo no original).
Ainda quanto aos efeitos da sentença do mandado de injunção, pertinente ressaltar que esta, por possuir, também, caráter constitutivo, só produz efeitos a partir da decisão (efeitos ex-nunc).
2.5. O mandado de injunção e a separação dos poderes
Desde a Antiguidade clássica, através dos ensinamentos de Aristóteles, a doutrina vem apontando a existência de três funções básicas do Estado, a saber: legislativa, jurisdicional e administrativa.
Nos séculos XVII e XVIII, John Locke e Montesquieu retomaram a discussão acerca dessa divisão tricotômica, e, aprimorando as referências aristotélicas, acrescentaram um postulado novo, consistente em que "a cada uma dessas funções deveria corresponder um órgão próprio que, de forma autônoma, e independente, a levaria a efeito. Daí o nome da teoria da separação ou divisão dos Poderes.” (BASTOS, 1999, p. 153).
Sob o entendimento de que era necessária a organização do Estado em três Poderes, Montesquieu defendeu que a cada um deles caberia o desempenho de determinada função específica, sendo este, segundo ele, o meio idôneo para que os órgãos se controlassem reciprocamente, limitando o poder estatal e garantindo a liberdade individual.
Entretanto, em virtude da sucessão das formas de Estado (Liberal, Social e Neoliberal) constatada no decorrer da História, a teoria da separação de poderes evoluiu, de tal forma que a idéia formulada inicialmente acerca da divisão rígida de funções, não mais subsiste. Consolidou-se o entendimento, em tempos políticos modernos, que, em verdade, não havia separação de poderes, já que o poder estatal é uno, mas sim de funções, ao passo em que se asseverou que cada uma destas não era desempenhada exclusivamente por um único órgão, havendo apenas uma preponderância da função desempenhada por determinado Poder.
Versando acerca da evolução do princípio, Bastos (1999, p. 156), assim se manifestou:
Num balanço histórico da doutrina da separação de poderes este seria o primeiro ponto a ser ressaltado: o da perda gradativa da pureza de cada uma das funções do Estado, a tal ponto que é perfeitamente lícito afirmar que hoje dizer que a função legislativa é própria do Poder Legislativo é uma verdade tão-somente relativa, porque esse próprio poder desempenha também funções administrativas e judiciárias. [...] Daí porque o nome da função de cada um dos Poderes ser o daquela que ele exerce preponderantemente sobre as outras, que ele cumpre a titulo minoritário e que não correspondem ao modelo de alocação feito por Montesquieu e às quais se dá o nome de funções atípicas.
As teses consolidadas, desde então, passaram a se basear numa idéia de independência harmônica entre as funções estatais, a qual se traduz, dentre outros meios, através dos mecanismos do checks and controls, aqui conhecidos como "freios e contrapesos". Revelando a relativização da separação dos poderes, estes mecanismos de controles recíprocos ensejam a fiscalização de um Poder pelo outro, bem como o funcionamento harmônico que deve existir entre os três, à medida que flexibiliza a separação de funções e permite a interpenetração delas no âmbito dos órgãos.
Neste contexto de relativização da separação dos poderes, nasceu a Constituição Federal de 1988, a qual, seguindo a tendência constitucionalista do século XX, adotou o princípio em seu art. 2º. e distribuiu para cada órgão a incumbência do desempenho de funções típicas e atípicas, como é o caso, por exemplo, da prerrogativa que o Judiciário e o Legislativo possuem de se auto-administrarem.
Assim sendo, não há de forma alguma como se vislumbrar a existência de qualquer "óbice em, atipicamente, o Poder Constituinte Originário conceder atribuição ao Poder Judiciário para, supletivamente, no caso concreto, 'criar' a norma regulamentar individual e possibilitar a fruição do direito por parte do interessado." (MACHADO, 1999, p. 122).
A hipótese do mandado de injunção consiste, portanto, numa delegação expressa do constituinte ao Judiciário, que, no exercício de função atípica, supre a omissão normativa inconstitucional no caso concreto posto à sua apreciação.
Cabe ressaltar, aliás, que a atipicidade da função do julgador perante o mandado de injunção não é decorrente de ele estar exercendo uma função legislativa. Esta (função típica do Poder Legislativo), como é sabido, "consiste em estabelecer normas gerais e abstratas que regem a vida em sociedade. É dizer, não são comandos concretos voltados para pessoas determinadas, mas uma manifestação de vontade a ser feita valer toda vez que ocorrer um fato descrito na norma." (BASTOS, 1999, p.152). Da análise desta afirmação, aliás, já se infere, desde logo, o quanto é descabida a argumentação majoritária do Supremo, quando afirma que decidir concretamente o mandado de injunção configura usurpação de função do Legislativo.
A atipicidade do julgamento do mandado de injunção, em verdade, é oriunda do simples fato de o judiciário não estar realizando sua típica função de subsunção (aplicação da lei ao caso concreto), mas sim estar criando as condições para que o destinatário da norma constitucional carente de norma regulamentadora usufrua do teor daquela.
Como bem leciona Marcelo Figueiredo (1991, p. 32),
o mandado de injunção é a única ação constitucional que autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicação rígida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o ordenamento jurídico, construir uma solução satisfatória, de modo a concretizar o direito constitucional do impetrante.
Vê-se, assim, que, ao invés de haver usurpação de função típica do Legislativo, o julgador do mandado de injunção exerce, em potência máxima, a capacidade criadora da função jurisdicional.
3 – CONCLUSÃO
Diante de todas as premissas expostas neste artigo, conclui-se que a corrente jurídica sobre os efeitos do mandando de injunção mais condizente com o a ordem constitucional vigente no país é a concretista individual direta.
Em outras palavras, deve o Judiciário, ao apreciar o remédio em tela, implementar de forma imediata e concreta o direito constitucional invocado pelo impetrante. Solução distinta, inegavelmente, esvaziará toda a razão de ser do instituto, tornando-o inócuo e mera letra morta no texto constitucional.
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