ORIGENES DEL DELITO
En el Derecho Romano no existía la figura de violación; como casi todas las lesiones al bien jurídico libertad, quedaba comprendida en el, concepto de "vis". Momsen, en el "Derecho Penal Romano", establece que "El robar violentamente su libertad a alguna persona y, sobre todo, el raptarla contra su voluntad, así como también el estuprarla, eran hechos que aún siendo la víctima individuos no libres, caían bajo la acción, no de la ley Plotia, pero sí de las más severas de las Julias sobre coacción. El estupro se castigaba precisamente con pena capital". Interesante es que en Roma este crimen de "vis" podía ser cometido tanto sobre el hombre como sobre la mujer. Posteriormente se van configurando otras figuras sexuales, pero la violación se mantiene dentro del crimen "vis". En el antiguo Derecho Español, la Legislación de las Partidas castigaba en la Ley 3a. Tít. 20, partida 7, "Al que robare o forzare a mujer honesta, sea doncella viuda o religiosa, debe morir por ello. . .". García Goyena critica en 1843 que dos figuras diversas como el rapto y la violación se encuentren comprendidas en una misma ley. Alejandro Fuensalida, "Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo III", comentando la Partida 7a. Título XXI, Ley 2a., nos dice que ya se definía la violación esencialmente lo mismo que nuestro Código; castigaba la tentativa como la consumación, y presumía de derecho que era violento el acto de yacer con mujer menor de 12 años.
Ya en la época de la codificación española, en el de 1822 el delito de violación aún no se encuentra completamente separado del rapto, ni del de abusos deshonestos, ya que el término "abusar" o "abusar deshonestamente" incluye el de "yacer". Por ejemplo, en el Art. 666 se dice "Si el reo abusare deshonestamente de la persona robada en cualquiera de los casos de los artículos precedentes contra la voluntad de ella, sufrirá. . .". Así como el Art. 678, ". ..el que cometiere este propio delito contra cualquiera otra persona que no sea mujer pública conocida como tal, sufrirá. . .", en el que hay una referencia explícita a que es indiferente el sexo de la víctima.
En el Derecho Francés también aparecen confundidos los delitos de rapto y violación, inclusive en la violación no solo estaba comprendida la conjunción sexual por la fuerza, sino también la tentativa. Posterior a l a revolución, en el Código de 1791 se castigaba la violación agravando la pena si había sido cometida en una niña menor de 14 años, o cuando el culpable había actuado con ayuda de una o varias personas. En el Código de 1810 también se confunde abusos deshonestos o atentado contra el pudor, con violación, así el Art. 331 expresaba: "El que cometa el crimen de violación o se haga reo de cualquier otro atentado al pudor, consumado o intentado con violencia, contra personas de uno u otro sexo, será castigado con pena de reclusión". En 1832 se expiden reformas a dicho Código y entre otros efectos se distingue la violación del atentado contra el pudor, creando para éste último la misma estructura pero sin violencias.
En el Derecho Belga, rigió la legislación francesa por la anexión de 1792, es únicamente mediante el Código de 1867 en que se distingue el atentado contra el pudor de la violación, siendo el primero ascendiente directo en cuanto a sus elementos del que se encuentra tipificado en nuestro Código, y en lo que respecta a la violación la define en el Art. 375 así: "Será castigado con la reclusión todo individuo que hubiere cometido el crimen de violación, sea por medio de violencias o amenazas graves, sea por ardid, sea abusando de una persona que, por efecto de una enfermedad, por alteración de sus facultades o por cualquier otra causa accidental hubiere perdido el uso de los sentidos, o hubiese sido privado de él por algún artificio".
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La infracción en mención la encontramos ubicada en el Art. 512 del Código Penal ecuatoriano con su estructura básica. Es parte de los llamados "Delitos Sexuales" y se encuentra junto a los delitos de estupro, atentado contra el pudor y otros. Si nos guiamos por el criterio de Francesco Carrara, deberíamos colegir de su ubicación cuál es el bien jurídico protegido. Sin embargo, establecer de manera general que la violación es un delito sexual, no es absolver la inquietud.
No todo acto humano que gira en torno al sexo es constitutivo de infracción. Es menester que con la actividad sexual confluyan o se hagan presentes, lesiones concretas a alguno de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. Generalmente, la actividad sexual libre y consensual entre seres humanos no es aprehendida por el Derecho Penal, y digo generalmente ya que por ejemplo, la sodomía u homosexualidad se encuentra tipificada a-pesar de que la actividad sea totalmente voluntaria. En todo caso, si es justamente el elemento de la voluntad el que falta, el consentimiento otorgado libre y sin vicios hacia el acto sexual, ya nos encontramos en terreno del Derecho Penal.
En el delito de violación se atenta contra la libertad sexual, es decir aquella facultad que tiene el ser humano de disponer de su cuerpo como a bien tuviere en materia sexual, siempre y cuando no atente contra la moral o las buenas costumbres.
En la violación no existe consentimiento, el sujeto activo ejecuta el acto sexual sin la aquiescencia del ofendido, es por eso que las circunstancias determinadas en el Art. 512 del C.P. siguen el patrón antes mencionado. En la propia, o sea fuerza o intimidación en el acto, se hace evidente que no hay consenso en la víctima; en las otras, al encontrarse la víctima privada de la razón o del sentido, tampoco encontramos la necesaria aceptación y, en el hecho de que la víctima sea menor de doce años, el eventual consentimiento se presume inexistente, justamente por inmadurez psíquica en el ofendido. Este criterio de la ausencia de consentimiento como denominador común en el delito de violación, no es pacíficamente acogido por la doctrina penal. En efecto, determinado sector doctrinario nos establece la fórmula de la violencia presunta, basada en que "no pudo querer, luego no quiso". Al ser la víctima un inimputable, menor de edad, orate, etc., estos son incapaces de consentir, "no pueden querer", y por lo tanto disienten. Como falta la voluntad, el consentimiento, la aceptación de la víctima, el acto fue violento.
Carrara sostuvo que no es verdad que a este tipo de víctimas les falte consentimiento, por ejemplo el niño o el loco, puede faltar capacidad jurídica en dicho consentimiento, mas no el consentimiento natural. Lo cierto es que el consentimiento de la víctima no existe, en ninguno de los tres casos tipificados en el Art. 512, ahora, si tal ausencia es constitutiva de violencia presunta, me parece más que una presunción, la elaboración de una ficción en interés del orden jurídico.
Para concluir diremos que el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, no hay violación si esta libertad sexual no se ha coartado o conculcado; podría eventualmente tipificar otro delito, en caso de haber acoplamiento sexual o no haberlo, pero no violación.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: "ES VIOLACION EL ACCESO CARNAL CON PERSONA DE UNO U OTRO SEXO, EN LOS CASOS SIGUIENTES:
lo. Cuando la víctima fuere menor de doce años;
2o. Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistir; y,
3o. Cuando se usare de fuerza o intimidación.
ACCESO CARNAL:
En primer lugar es necesario considerar que el acceso carnal, como núcleo o como verbo rector, no es unánimemente utilizado en los cuerpos penales, indistintamente se usa el verbo yacer, copular y otros.
Fontan Balestra, por ejemplo, comentando el Código Penal Argentino, "Derecho Penal", parte especial" nos dice que "El delito de violación se configura en todos los casos con el acceso carnal. Por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de el. . .".
Barrera Dominguez, "Delitos Sexuales", expresa que "La mayoría de los comentaristas entienden por acceso carnal la intromisión viril por cualquiera de los esfínteres de la víctima ya sea pardal o momentánea y sin que se requiera la immissio seminis". Manzini, citado por este autor, expone que ". . . es indiferente el punto (idóneo o no) del cuerpo en el cual ocurre (según o contra natura). Por esto el delito ocurre tanto en el coito vaginal, como en el coito anal u oral. . .", ésta última tesis no es compartida por Manfredini y Sabatini, es un acto erótico diverso del acceso carnal.
Marcela Martínez Roaro en "Delitos Sexuales", comentando el Código Penal para el Distrito Federal de México, nos dice , citando a Jiménez Huerta, "La cópula que constituye la violación es para el autor tratado el acceso o penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal, pues ello se deduce claramente y sin lugar a dudas del Artículo. . . .", sin embargo es menester considerar que tal artículo del C.P. Mejicano, únicamente nos refiere a ". . .cópula con una persona sea cual fuere su sexo. ..", por lo que no encontramos fácil de crear la conclusión a la que llega el citado autor, en lo pertinente al sexo oral. González Blanco, citado por la misma autora establece que ". . .fisiológicamente tanto existe actividad sexual en los actos contra natura, como en los normales. . . en su acepción erótica general, la acción de cópula comprende a los ayuntamientos sexuales normales. . . y a los anormales "
El Código Penal español utiliza el término yacer y la jurisprudencia define tal verbo como ".. .ayuntamiento carnal o conjunción de órganos genitales de varón y hembra, . . . sin que precisen la perfectibilidad del coito, bastando la penetración del pene, más o menos imperfecta en los órganos sexuales de la mujer, aunque la cópula no fuera normal y completa (55 de 14 de 28 Nov. de 1972). . ."
Los términos cópula, yacer, coito y acceso carnal son usados indiferentemente por las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia universal. Lo que precisa el núcleo del tipo o el verbo rector, para el delito que estamos tratando, es el alcance otorgado a dichos términos, esto es, a qué tipo de ayuntamiento carnal nos estamos refiriendo.
Frente a esta inquietud, la doctrina es unánime en considerar que lo que califica es la penetración, el acceso en conducto vaginal o anal. Así lo dice Marcela Martínez (ob.Cit.), "Igualmente hay coincidencia en la doctrina al aceptar que la cópula en la violación puede ser tanto la normal como la anormal. Por lo que se refiere a la segunda, unos tratadistas expresan claramente que la cópula anormal la constituye la introducción anal, así como la "Fellatio ir. ore", en tanto otros como González de la Vega, Soler y Porte Petit, se limitan a aceptar la cópula anormal pero sin expresar si excluyendo o incluyendo la "fellatio in ore". Sin embargo, la libertad sexual de un ser humano no solo puede cortarse con la violación, sino con cualquier acto de naturaleza sexual que le sea impuesto por medio de la violencia física o moral, es decir, sería la tipificación de toda conducta. . . . cuando se realice sobre su cuerpo un acto de índole sexual ........ ; aquí sí quedarían adecuadas conductas como la "fellatio in ore" o el "cunnilingus" o cualquiera otra que no fuera la cópula normal o anormal.. ."
Sobre el sexo oral, Fontán Balestra (ob.cit) cita a Molinario y' Nuñez diciendo que ". .piensan que tal acto no pasa de un ultraje al pudor". Posteriormente manifiesta su opinión personal expresando que "A nuestro juicio no son decisivos los argumentos que apoyan la idea de limitar el alcance de la norma solo a la vía vaginal o anal. El criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la líbido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Así vistas las cosas, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura".
Maggiore por su parte (Derecho Penal, Vol IV), expresa que la violación exige de "unión carnal o coito, es el ayuntamiento de los órganos sexuales del forzador y del forzado. Se consideran órganos sexuales el pene, por una parte y la vulva y el ano, por otra. No la boca; por esto la "fellatio in ore" (derrame seminal dentro de la boca de otro) llamado impropiamente coito bucal, como no es sino una forma de masturbación por medio de la boca, no puede constituir violencia carnal, sino únicamente un acto libidinoso. "Es indiscutible que cuando tratamos de ayuntamiento carnal no podemos insertar con claridad plena al sexo oral. Más bien, en este caso, estaríamos de acuerdo con la definición de abusos deshonestos establecida en la jurisprudencia española, " .........de tal suerte que si los actos deshonestos violentos realizados sobre la mujer tenían por finalidad conseguir la cópula carnal con la misma, tendremos que calificar tal conducta como un delito de violación consumado o intentado, pero si con tales acciones el imputado no pretendía el acceso carnal sino solamente la satisfacción de su libido a través de besos, roces o tocamientos lascivos, nos hallaremos ante un delito de abusos deshonestos. .. . (s.28/Sep/81)". Coincidiendo además con Maggiore en que la "fellatio in ore" no es más que una masturbación, no siendo realmente un acceso carnal.
La propia definición de acceso carnal nos motiva el rechazo a calificar como constitutivo de violación, la introducción de un instrumento extraño, artificial, en los esfínteres de la víctima. Lo que se introduce, ya sea parcial o totalmente, es el pene, esto es, el órgano sexual masculino. El resto podría calificar para otro delito, mas no para violación. Existe también unanimidad en la doctrina, al considerar que no se exige la eyaculación luego de la penetración. Esta puede producirse o no, lo importante es que exista introducción y no solo contacto carnal con la víctima. Posteriormente volveremos sobre el tema.
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