A la memoria del que fuera ilustre Profesor universitario, Dr. RAUL GOMEZ LINCE.
El fenómeno criminal es el conjunto de tres realidades, a saber: a)realidad jurídica; b) realidad individual; y, c) realidad social. La primera se integra por el delito; la segunda, por el delincuente; y la tercera, por la delincuencia. Estos tres términos: delito, delincuente y delincuencia, integran todos ellos el fenómenos criminal. Haremos un rápido estudio de estas tres realidades.
El delito es una realidad jurídica en tanto se la diferencie del delito-tipo y del tipo de delito. Es común confundir los conceptos delito-tipo, tipo de delito y delito, pese a que son conceptos distintos.
En efecto, para poder conocer en su integridad el delito-tipo es necesario recordar que en toda sociedad existen ciertos valores o intereses que viven en la conciencia individual y colectiva, considerados necesarios para la supervivencia del hombre y de la comunidad. Estos valores, por su importancia, porque satisfacen necesidades individuales y sociales, se los conoce con el nombre de "bienes"; y en tanto, por dicha importancia, son protegidos por el orden jurídico se los llama "bienes jurídicos". La vida, el honor, la libertad, la salud, en tanto valores principales para el hombre y la comunidad, son bienes y por ser importantes, el Estado les ha dado la protección del Derecho, por lo que se los conoce, como antes dijimos, como "bienes jurídicos".
El antes mencionado bien jurídico constituye el objeto de la voluntad estatal contenida en la norma jurídica, que es aquella que prevé el comportamiento o la conducta del hombre impuesta por el Estado, con el fin que el habitante del país respete dichos bienes jurídicos. Cuando el Estado ordena que no se debe matar, o que el funcionario cumpla con su deber, está imponiendo un mandato y, por ende, esa conducta inmersa en la norma, debe ser respetada por toda persona sobre la cual impera. La norma "no matar" contiene el bien jurídico "vida", pues la prohibición que surge de la norma jurídica tiene como única finalidad proteger el indicado bien; como así mismo se protege el bien jurídico del honor cuando la norma jurídica impone el "no injuriar"; y así sucesivamente con todas las normas jurídicas.
En la norma jurídica, como se comprende, se encuentra el núcleo fundamental de la conducta que, como deber, impone el Estado y, por ende, cuando se prohibe matar, por ejemplo, se desprende de tal norma que, en antítesis, una conducta antijurídica debe ser matar; cuando se prohibe sustraer, se infiere que la conducta indeseable es la de sustraer; y así igualmente con respecto a las demás normas jurídicas. Es este verbo rector contenido en la norma jurídica lo que constituye, al decir de Beling, el delito-tipo. Se trata, simplemente, de una conducta genérica, trazada a grandes rasgos, con perfiles imprecisos, sin características especiales, pero de la cual se van a derivar una serie de descripciones de comportamientos intolerables o contrarios a la norma jurídica, que se conocen con el nombre de tipos de delito, o figuras de delito.
El legislador que pretende proteger un determinado valor social, es decir, un concreto bien jurídico, toma en cuenta las diversas hipótesis como el hombre puede actuar para violentar la norma jurídica, que contiene el bien jurídico que desea proteger, y entonces, describe dicha conducta antijurídica y la enlaza con una pena. Esta descripción la hace a través de la Ley, que por contener una sanción especial llamada "pena", se la conoce con el nombre de ley penal. El tipo de delito, pues, surge en función de la Ley como una descripción típicamente antijurídica. El tipo de delito, desde el punto de vista conceptual, no es mas que el delito-tipo objetivado y delineado con características especiales, que lo hacen único. De un mismo delito-tipo pueden surgir diversos tipos de delito. Del delito tipo "matar" se derivan el homicidio simple, el asesinato, el homicidio preterintencional, el homicidio culposo. Del delito tipo "sustraer" se derivan el hurto, el robo, el abigeato.
Pero el tipo de delito, mientras vive en la ley penal es sólo una hipótesis de conducta; una conducta potencial, una mera previsión legal. La pena, que se encuentra enlazada con la descripción legal, no es capaz de tomar vigencia, mientras la descripción legal viva como hipótesis, como posibilidad. Se necesita la presencia de algo objetivo, de algo real, de algo especial, para darle vida a la descripción legal como tipo de delito; y ese "algo", es "el" delito.
El delito es un acto y, por lo tanto, una manifestación de voluntad. Es un acto que debe ser típico y que, además, debe ser antijurídico para que pueda motivar la pena, es decir, para que ésta pueda adquirir la vigencia fáctica en relación con una persona claramente identificada. El delito -en su expresión mas lata, incluyendo a las contravenciones- no es mas que un acto típico y antijurídico. Ese acto típico y antijurídico debe ser atribuible a un autor imputable y culpable, quien sufre una pena como consecuencia del indicado acto.
Como se observa, nos apartamos de la concepción tradicional de considerar al delito como un acto típico, antijurídico y culpable sancionado con una pena. Para nosotros, los conceptos delito, autor, pena, son entes claramente diferendados desde el punto de vista conceptual.
De lo expuesto se puede apreciar en forma nítida que la diferencia entre delito-tipo, tipo de delito y delito, es real. Lo que nos interesa, por el momento, es destacar, ante todo, la diferencia entre el tipo de delito y el delito. El primero es la descripción de un comportamiento humano que el Estado considera intolerable por antijurídico; el segundo es el comportamiento humano intolerable.
El primero es una previsión legal; el segundo, una realidad jurídica. El primero sólo toma vigencia fenomenológica en el momento en que surge en el mundo físico el segundo. "El" delito existe sólo cuando ha surgido en la sociedad la conducta que se encontraba prevista en el tipo de delito como hipótesis, como posibilidad.
Pero el delito es un acto y, como tal, contiene dentro de sí la voluntad. A su vez, la voluntad contiene dentro de sí los móviles, los motivos, las tendencias y las representaciones. Por lo tanto, el delito es una realidad jurídica que trasciende en la sociedad a través de una persona, de aquella persona a quien se le imputa la comisión de ese acto típicamente antijurídico, de aquella persona que, dentro de la Criminología, se la conoce con el nombre de "delincuente", que constituye la realidad individual del fenómeno criminal, sin cuya realidad la existencia del delito sería imposible.
El delincuente es la persona que, como cualquier otra, dentro de la sociedad recibe influencias de todo orden, física, sociales, biológicas y psicológicas. Pero es necesario tomar en consideración que, jurídicamente, el individuo que delinque debe ser alguien que tenga capacidad de entender y de querer, o sea, aquella persona a quien los penalistas llaman "imputable", es decir, que cumple con las exigencias de la imputabilidad . No le interesa a la ley penal -en función de la aplicación de la pena- que el individuo sea inimputable; le interesa la persona que es imputable y que, por ende, puede cumplir el mandato contenido en la norma.
De lo expuesto se destaca en toda su importancia jurídica la realidad individual del fenómeno criminal, por lo que es necesario destinar algunas páginas, dentro de los estrechos límites de este artículo, a estudiar dicha realidad. Cuando procesalmente se establece la existencia del acto adecuadamente típico y, por ende, antijurídico, esto es, cuando el Juez ha hecho el juicio de desvalor sobre el acto, es necesario establecer el nexo causal con su autor; es necesario que se enlace el acto indicado con una persona concretamente singularizada, individualizada. Este enlace que se establece entre el acto y su autor nos permiteconocer y concluir que ese acto es "propiedad" de un autor concretamente (...) y autor es lo que hace surgir la responsabilidad simple, que es la mera atribución de un acto típicamente antijurídico a una persona plenamente identificada, es decir, que el autor es dueño de ese acto típicamente antijurídico. Se le atribuye el acto al autor que lo ha generado. Pero no se debe confundir la responsabilidad simple con la responsabilidad penal (compleja) que, como se hará presente posteriormente, es distinta de la primera. Por la responsabilidad simple sólo se logra descubrir que un acto típicamente antijurídico ha sido obra de un autor concretamente individualizado.
De lo expuesto se arriba a una conclusión de gran importancia en el estudio del sistema penal. Responsables simples pueden serlo no sólo los imputables, sino también los inimputables. El menor de quince años que mata a su padre. v. gr., de manera intencional comete un delito. Ese menor es "dueño" del acto que provocó el resultado antijurídico; por lo tanto, ese menor es responsable simple, es decir, objetivamente responsable del acto antijurídico. Al Estado, hasta ese momento, sólo le interesa enlazar el acto con su autor. Y ese enlace es necesario hacerlo sin tomar en consideración si el autor es imputable o no lo es. Simplemente debe establecer la "mismidad", como dice Jiménez de Asúa, del acto, es decir, a quien "mismo" pertenece ese acto que ha provocado el resultado antijurídico. Planteado así el problema, se entiende la razón por la que el Código Penal prevé la posibilidad de la comisión de infracciones por parte de personas inimputables (Arts. 34 y 39) y legisla sobre ellos. En efecto, cuando ya se ha establecido procesalmente la existencia del acto típico y antijurídico, y la responsabilidad simple, es decir, cuando ya se ha logrado enlazar el acto con su autor, entonces, es necesario entrar al análisis de la personalidad del agente. En ese momento comienza el juicio de desvalor sobre el autor. Se inquiere si el autor a quien se le atribuyó el acto típico "pudo" cumplir con la norma jurídica por cuanto estaba en capacidad de hacerlo; es decir, si es que el autor era imputable. La imputabilidad, pues, es la capacidad que tienen las personas para comprender la naturaleza de sus actos y las consecuencias de los mismos, y comportarse conforme a esa comprensión. Si dicha capacidad se encuentra afectada por la edad, o por cualquier anomalía psíquica o biológica, entonces, se dice que esa persona es inimputable, por cuanto en el momento en que ejecutó el acto no podía entender la naturaleza de su acto, ni las consecuencias del mismo. Pero si no existió anomalía alguna que afecte la personalidad del autor, entonces, el individuo es imputable y, por ende, podía cumplir con el deber impuesto por la norma jurídica. Cuando el Estado arriba a esa conclusión, se radica un juicio de desaprobación contra el autor, pues pudiendo éste cumplir con el mandato normativo, actuó contra él.
Se ha discutido dogmáticamente si la imputabilidad es un "presupuesto" o un "elemento" de la culpabilidad. Autores como Mezger sostienen que la imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, es decir, que es parte integrante de la culpabilidad, afirmación que se detruye pensando sólo que la imputabilidad es general, en tanto que la culpabilidad es concreta; y que las causas que excluyen a la una y a la otra son diversas.
Nosotros, como la mayoría de los estudiosos contemporáneos, opinamos que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Si por imputabilidad entendemos, como en efecto lo entendemos, como la capacidad -o facultad, según otros- para comprender la naturaleza de sus actos, previendo las consecuencias de los mismos, es evidente que no puede ser "elemento" o "característica" de la culpabilidad, entendida ésta como la entendemos nosotros, primero, como la situación o posición psicológica del hombre frente a un acto propio contrario a la norma jurídica; y segundo, como un juicio de reproche judicialmente elaborado. De lo dicho se comprende fácilmente que la capacidad o facultad del hombre es general, sin relación específica a un acto concreto, esto es, se es generalmente capaz; en tanto que cuando una persona comete conscientemente un acto injusto, con motivo de tal acto y en relación concreta con el mismo es que asume una situación psicológica especial, situación que no la asumiría si no fuera imputable; situación que es la que se denomina culpabilidad. La culpabilidad, por ende, está en el autor; el reproche de culpabilidad está fuera del autor, pues lo hace el Estado a través del Juez.
Algunos autores, como Beling y Mezger, consideran la imputabilidad como "capacidad de culpabilidad", tesis rechazada por Jiménez de Asúa "no porque sea falsa, sino por su flagrante vicio metódico y su evidente tautología", pues si la imputabilidad "es un presupuesto psicológico de la culpabilidad normativa, asume autonomía y tiene propias características, siendo difícil salir del paso diciendo que aquella es la capacidad de ésta".
Para el citado autor español, la imputabilidad "como presupuesto psicológico de la culpabilidad, es la capacidad de conocer y valorar el deber de respetar la norma y de autodeterminarse espontáneamente". De esta manera pretende el insigne tratadista hispano destacar que en la imputabilidad deben estar presentes "la madurez y salud mentales", al referirse a "la capacidad de conocer" y a "la libre determinación"; o sea, la posibilidad de inhibir los impulsos delictivos. Y con ese antecedente, Jiménez remata su discurso entregándonos su definición sobre la culpabilidad la que, según él, "es la reprochabilidad personal de la acción u omisión antijurídicas, fundada en el nexo espiritual que liga al sujeto con su acto".
Nosotros diferimos del concepto de Jiménez de Asúa en relación con la imputabilidad en la parte que se refiere a que ella implica "el valorar el deber de respetar la norma", pues no creemos que el juicio de valor lo haga la persona que ejecuta el acto, sino que ese juicio lo hace el Juez a posteriori del acto, en tanto examina si es que el autor fue capaz de comprender y de prever y, si lo fue, debía haber cumplido con la norma jurídica. Pensamos que la persona tiene la obligación de cumplir con el deber que le impone dicha norma, pero no valora ésta, simplemente la cumple, o la desobedece. Si lo primero, será un acto socialmente aceptado; si lo segundo, será un acto reprochable, reproche que se hace al autor luego de haber establecido su capacidad personal. Para Jiménez de Asúa la imputabilidad está dada por una capacidad general que significa conocimiento y libre determinación, además de juicio de valor respecto al deber de cumplir con la norma. Nosotros pensamos que la imputabilidad es la capacidad de entender la naturaleza de los actos, previstos o previsibles, y quererlos, pese a las consecuencias de los mismos. Está ínsita en el concepto la libre determinación del agente, pues si no es así, no sería capaz y, por ende, no procederá el juicio de reproche.
Pero la desaprobación no es suficiente para estimular la vigencia de la pena. Es necesario que se desarrolle aún otro juicio -el de reproche- por el cual el Estado, considerando que el autor "pudo" cumplir con la norma, porque era imputable, la incumplió pese a que no existió causal alguna de inculpabilidad que le impidiera tal cumplimiento. Es decir, que puede suceder en la realidad que la persona, comprendiendo la naturaleza de su acto y previendo las consecuencias del mismo, y pese a tener conciencia y voluntad libres de cualquier vicio que disminuya dicha capacidad, actúa en forma diversa, ya por error invencible e insuperable, ya por coacción, que no le permiten cumplir con el mandato de la norma jurídica. Esta libertad de actuación que tiene el imputable que no está sujeto a error, o a coacción, es lo que permite el juicio de reproche que se llama "culpabilidad". La culpabilidad, pues, desde el punto de vista jurídico-penal, es el juicio que hace el Estado sobre la conducta de una persona imputable que debiendo cumplir con la norma jurídica, se rebela contra ella. En resumen, el imputable "pudo" cumplir con la norma jurídica; el culpable "debió" hacerlo.
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