INTRODUCCIÓN
Cuando a fines de la década de los sesenta e inicios de los setenta del siglo precedente, sin que ninguno de los bandos en disputa pudiera atribuirse la victoria, la lucha entre causalistas y finalistas cesó, nuevas corrientes, una neoclásica-finalista y dos de orientación funcionalista (diseñadas por C. Roxin y G. Jakobs en su orden) emergieron en la cien-cia penal.
Claus Roxin (n. 1931) y Günther Jakobs (n. 1937) propusieron sustituir los esquemas finalista y neocausalista por modelos funcio-nalistas, humanitario y garantista el de Roxin, normativista y absolutista el de Jakobs. El gran mérito de ambos autores es la creación de nuevos sistemas penales que amenazan convertir en antiguallas decenas de tratados, centenas de manuales y cientos de miles de páginas escritas por autores de talentos y fama universal (Jiménez de Asúa, Mezger, Jeschek, Welzel, Maurach, Zaffaroni, etc.) y acaso como temen algunos, desintegrar la dogmática penal.
El modelo de Roxin conserva la tradicional concepción del delito como “acto típico, antijurídico y culpable”, aunque volviéndola irreco-nocible para neocausalistas y finalistas quienes consideran poco menos que una herejía aceptar la intromisión de factores político-criminales y criminológicos en las categorías del delito.
Roxin y Jakobs coinciden en su oposición al finalismo y en la pretensión –aunque por sendas distintas- de vincular el derecho penal a la realidad con el fin de volverlo eficiente para la tarea que generalmente se le atribuye: la defensa de la sociedad. Para lograr su objetivo ¡oh, horror de los horrores! recurren incluso a la “tópica”, pasando “del sistema al problema” (estudio del caso concreto) resultando desde entonces asunto corriente encontrar en las obras especializadas referencias a problemas penales extraídos de la vida real. Existen incluso catálogos o lista de “Topoi” (repertorios de puntos de vista).
En 1953, en “Tópica y Jurisprudencia” -libro al que Enrique Gimber-nat califica de sensacional- Viehweg criticó el pensar sistemático de la ciencia del derecho sugiriendo sustituirlo por un pensar tópico (problemático). La “tópica” es por lo tanto una técnica que consiste en abordar los problemas desde distintos puntos de vista (Topoi). «En cualquier caso –dice el autor- la estructura jurídica no debe consistir en un sistema o un sentido lógico, pues el sistema deductivo es inadecuado para la ciencia del derecho. La estructura de la jurisprudencia sólo se puede determinar desde el problema».
La postura de Roxin se engarza con la Política Criminal, la de Jakobs –discípulo de Welzel a quien éste, mediante testamento espiritual, confiara la revisión de las futuras ediciones de su tratado- con la Sociología. El mismo Roxin dejó señaladas las similitudes y diferencias entre su propuesta y la de Jakobs:
Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontológico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboración normativa de las categorías dogmáticas como “tarea del derecho penal”. Pero dado que él sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, por tanto, a la imputación según exigencias preventivos generales, en su construcción están ausentes elementos esenciales de la política crimina: la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de partida teórico-sistemático.
En una monografía sobre la acción (1962) Roxin critica los excesos ontológicos del finalismo, sosteniendo que la base de la teoría del delito no debía ser un concepto final ontológico (natural, no jurídico) de acción sino otro que armonizara con el sentido de la misma registrados en los tipos.
Con Roxin, la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad sobreviven aunque reestructuradas conforme a las directrices de la Política Criminal insertas en la Constitución. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepción tradicional del delito y apoya su sistema en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo “Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica” (1974) infiltró al derecho penal con la sociología, indiferente a la pérdida de la autonomía de la dogmática y su “convercuón en apéndice de las elaboraciones sociológicas”, acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri.
La lucha entre finalistas y causalistas impulsó el desarrollo de la ciencia penal y resuscitó la polémica acerca de su esterilidad como mecanismo de defensa social, incuestionable verdad que hasta entonces los especialistas habían preferido soslayar acaso con la aislada excepción Grammatica y Marc Ancel, pioneros de la “Nueva Defensa Social”, quienes a fines de los cuarenta del siglo anterior, empezaron a abogar por la sustitución de la pena por medidas de prevención especial: «no una pena para cada delito sino una medida para cada individuo». Pero la sospecha de la inocuidad del derecho penal no era de reciente data, empezó a hablarse de ella en la primera década del siglo XX, cuando para rescatarlo de las garras de la antropología, la sociología, la psicología, etc., que lo habían reducido –excepto en Alemania- a pavesas, y preservarle el rango de ciencia que el positivismo científico le negaba, los neocausalista recu-rrieron a la división de las ciencias propuesta por el neokantismo en ciencias del ser (naturales) y del deber-ser (de la cultura). A la Crimi-nología la agruparon entre las primeras (al lado de la Biología, Física, etc.) y al derecho penal entre los segundos (al lado de la Filosofía, la Ética, la Teología, etc.) lo que produjo una tajante separación entre los dos saberes, que desde entonces ocúpanse del delito y la pena en forma abstracta (derecho penal) y de las causas antropológicas, psicológicas y sociológicas del delito (Criminología). Como único vínculo entre ambas quedó la retroalimentación de la Criminología por el derecho penal que le confía para su estudio e hipotética solución, los comportamientos humanos oficialmente declarados antisociales (delitos).
La idea central de Roxin es que el derecho penal deje de ser un sistema cerrado y recepte los aportes de la Política Criminal y otras ramas auxiliares, apertura inadmisible para los cultores de la dogmática neocausalista y finalista, quienes desestiman la realidad social, los avances de la Criminología y más disciplinas vinculadas con el hacer delictual. Añádase, en la propuesta de Roxin, la flexibilidad o elasticidad para adaptarse a los cambiantes objetivos de la política criminal y los conocimientos en general.
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