El proyecto de ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital e incorporación a la Directiva 2007/36, del parlamento europeo y del consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

De: Enrique Ortega Burgos
Fecha: Julio 2011
Origen: Noticias Jurídicas

Cuando todavía los asesores jurídicos y los aplicadores de la normativa societaria, estamos digiriendo la nueva norma de Julio y su reciente reforma de diciembre, nos enteramos que el Gobierno, a propuesta del ministro de Justicia, Francisco Caamaño, aprobó en Febrero la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, con lo que tenemos que plantearnos en este año una nueva visión en materia de derecho de sociedades. Para los que seguimos esta reforma, desde que en el Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2011 se aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Sociedades de Capital, la sorpresa fue dada en elConsejo de Ministros de 10 de junio de 2011, cuando éste adoptó un acuerdo por el que se declara la tramitación urgente en el Senado del Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital e Incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas, por ello parece que las notas de provisionalidad que preconizaba la propia Ley de Sociedades de Capital, podrían derivar en un futuro en un Código que recoja toda la normativa en materia de sociedades de capital.

Sin embargo, desde que vimos por primera vez el texto que se remitió a la Comisión de Justicia, hasta el momento en que se decretó su tramitación urgente, el proyecto ha introducido cambios que merece la pena destacar.

En el momento de finalización de este artículo (27 de junio de 2011), el cual ha sido dividido en dos partes , la Comisión de Justicia del Congreso aprobó el 15 de junio por unanimidad el proyecto de ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de capital y la incorporación de la Directiva comunitaria de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. La Comisión ha dado su visto bueno al proyecto con competencia legislativa plena y lo ha remitido al Senado. Una vez sea aprobada, según la Disposición final cuarta, la presente Ley entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Esta norma se enmarca en el conjunto de reformas emprendidas por el Gobierno con el objetivo de mejorar la competitividad de las empresas y su desarrollo transnacional, según ha recordado en su intervención el ponente del PSOE, Óscar Seco. Seco indicó que la ley tiene como objetivo fundamental "la simplificación del marco normativo", en línea con la armonización europea del Derecho de Sociedades, así como "la reducción de trabas administrativas y de costes" para el funcionamiento de las empresas

El proyecto de Ley que se somete a examen en este artículo, tiene en primer lugar un doble objetivo, los cuales según su propia Exposición de Motivos son: continuar en la línea ya empezada de reducción de los costes de organización y funcionamiento de las sociedades de capital así como la supresión de algunas de las más injustificadas diferencias existentes entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada que persisten a día de hoy.

La reducción de costes, sigue la línea iniciada por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo [2], mediante la eliminación de algunos requisitos de publicidad en prensa, oficial o privada, que pese a estar justificados en épocas pasadas, han perdido significado en el momento presente.

Por lo que se refiere a la eliminación de diferencias de régimen entre las sociedades anónimas y las limitadas, resulta preciso hacer mención a la unificación del contenido de determinadas disposiciones. Así, en relación con la convocatoria de las juntas generales (en la línea anticipada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [2]), la admisión para las sociedades anónimas de la posibilidad de introducir en los estatutos causas de exclusión de accionistas; la unificación de las causas legales de disolución aplicando a todas las sociedades de capital la relativa a su inactividad; la generalización de la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores de la sociedad, y la unificación del régimen jurídico de los liquidadores de sociedad cancelada.

Estas diferencias que no pudieron incorporarse en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, toda vez que excedían de los límites de la habilitación concedida por las Cortes Generales –como reconoció expresamente el Consejo de Estado– se superan ahora con el propósito de perfeccionar el régimen legal de las formas jurídicas preponderantes en la realidad económica española. Por ello, se lleva a cabo la corrección de la contradicción entre el plazo que debe mediar entre la publicación de la convocatoria de la junta general de accionistas y el plazo para la celebración de la junta a solicitud de la minoría y la ampliación del ámbito de las sanciones de las conductas prohibidas en el capítulo relativo a los negocios sobre las propias acciones y participaciones sociales.

En segundo lugar, el proyecto supone la trasposición a la legislación interna de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de junio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, la cual forma también parte del paquete de normas que el Gobierno presentó, tiene por objeto facilitar y promover, en el ámbito de la Unión Europea, el ejercicio de los derechos de información y voto de los accionistas de las sociedades cotizadas. A través de las normas contenidas en la norma comunitaria se pretende garantizar que las juntas generales sean debidamente convocadas y que los documentos que deben presentarse a las mismas estén disponibles a tiempo para que todos los accionistas, con independencia de su lugar de residencia, puedan adoptar una decisión razonada en el momento y emitir el voto. Al objeto de conseguir tal fin, la Directiva aboga por suprimir los obstáculos que dificultan el voto de los accionistas, así como remover los obstáculos legales para la participación electrónica en las juntas, a excepción de los necesarios para la verificación de la identidad del accionista y la seguridad de las comunicaciones electrónicas. Para ello, se hace especial hincapié en permitir a los accionistas no residentes en el Estado miembro ejercer sus derechos con la misma facilidad que los residentes, eliminando los obstáculos que dificultan su acceso a la información y el ejercicio del voto sin necesidad de asistir físicamente a la reunión.

Así el proyecto puede calificarse por un lado como un proyecto de ley de reforma parcial y respecto a la Directiva como un proyecto de ley de incorporación.

Debe tenerse en cuenta que se modificarían, si se aprobara definitivamente este proyecto, en los términos de éste análisis, determinados preceptos de la Ley, se modificarían, otros se reenumerarían y finalmente otros se regularían ex novo:

Artículos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital modificados: 23e), 149.2, 157.1, 168.2, 173, 174, 177.3, 197, 246, 264.1, 279, 281, 351, 369, 376,387 (supresión de su 2º párrafo), 388.2. y 397.
Se introduce el nuevo artículo 212 bis (persona jurídica administradora).
Se introduce un nuevo artículo 348 bis.
Se incluye una nueva rúbrica para los artículos 512 y 513.
Se reenumeran los artículos 514 y 515 (que pasan a ser 525 y 526).
Los artículos 516 a 526 pasarían a ser los nuevos artículos 527 a 537
Se modifica el capítulo VI del título XIV del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital [3].
Se deroga el artículo 289 de la LSC.
Se modifica la Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Sociedades de Capital [3].
Se añaden tres nuevos párrafos al artículo 100 de la Ley 24/1988 sobre mercado de valores [4].
Se adapta el capital social mínimo de la sociedad limitada de nueva empresa, en línea con lo dispuesto respecto de la sociedad limitada en el Texto refundido.

En este primer artículo analizaremos, los cambios que van dirigidos a abaratar costes en las sociedades de capital y a eliminar las diferencias entre anónimas y limitadas que según el legislador no se mantienen en el momento actual, dejando para un segundo artículo la transposición de la directiva.

Contenido de los estatutos

La admisión de que en los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización, tal y como se permite para la sociedad limitada, facilitando así que, sin necesidad de modificación esos estatutos, la junta general de accionistas pueda optar sucesivamente por aquel que considere preferible, lo que supone un ahorro de costes del que hasta ahora sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada, se acoge así el sistema de opción.

Es reseñable que la práctica societaria anterior a la LSA, admitiera la posibilidad de optar, sin embargo con la entrada en vigor de la LSA, ésta se inclinó por la denominada “cláusula de reserva estatutaria”, presidida por el principio de protección de la minoría (Esteban de Velasco) que el proyecto rompe.

La particularidad de la “cláusula de reserva estatutaria”, estribaba en que los propios estatutos quedaban obligados, dentro de la máxima liberta que se les reconoce de elegir entre una de las formas previstas en el artículo 124.1 del Reglamento del Registro Mercantil, a establecer de forma inequívoca la modalidad efectivamente utilizada, sin embargo con la reforma se acoge el denominado “cláusula de órganos alternativos” desconocido hasta la entrada en vigor de la derogada Ley 2/1995 de 24 de Marzo, esta cláusula permitía que la Junta General, sin necesidad de modificar los estatutos, estuviera facultada para elegir dentro de las modalidades previstas en estos, la forma que en cada momento fuera más adecuada, fórmula que heredó la vigente LSC y que con esta reforma, acoge para las sociedades anónimas, este modelo, para que la Junta pueda elegir en cada momento la concreta forma, recordando que esto no obsta para que en el momento fundacional, deba establecerse un modelo concreto que se inscribirá en el Registro Mercantil.

Destaco el siguiente fragmento de la RDGRN de 11 de Febrero de 1999 “El artículo 57.1 de la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se caracteriza por una amplia libertad en este punto y frente al régimen que para la sociedad anónima establecen los artículo 9h y 123 de su Ley especial, no impone al igual que no prohíbe, la concreción estatutaria del número de administradores o la fijación del número máximo y mínimo de ellos, de suerte que ante su silencio, será la Junta General la que los fije, también sin limitaciones salvo en el caso del Consejo de Administración”

Solicitud de junta instada por la minoría

Como bien sabemos, los socios tienen legalmente conferida una facultad de iniciativa, a través de la petición de su convocatoria a los Administradores, lo que se traduce en una obligación para éstos cuando tal solicitud sea formulada por los que ostenten un determinado porcentaje en dicho capital (RDGRN de 13 de enero de 1994, fundamento 3º)

Esta facultad requiere una serie de formalidades específicas, tales como el requerimiento notarial a los administradores indicando no sólo en nombre del solicitante sino los números y series de las acciones a efectos del cómputo de capital. El deber legal de los administradores, conlleva un control “ministerio legis”, tanto de la congruencia de la solicitud de la minoría con el interés social y con las reglas de protección del inversor, tales como la posibilidad de que el socio incurra en ejercicio abusivo del derecho a instar convocatoria. (Así lo expresa, D. Luis Fernández de la Gándara. Derecho de sociedades. Editorial Tirant lo Blanch, páginas 597 y siguientes).

El proyecto, modifica el artículo 168.2 de la Ley de sociedades de capital, solucionando una antinomia existente entre los antiguos art. 97 y 100 de la LSA que habían pasado de idéntica manera a los vigentes arts. 176 y 168 de la LSC, así lo ha expresado la doctrina más autorizada (Beltrán y Rojo)

Dicha antinomia persistía en la primitiva redacción del Artículo 100 la derogada Ley de Sociedades Anónimas y fue llevada al vigente Artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital sin tener en cuenta que tanto el Artículo 100, 30 días o el previsto en el Artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital (un mes), habían quedado desfasados pues era de todo punto imposible que, si la antelación de la convocatoria era de un mes, los administradores convocaran la Junta para celebrarla en el mismo plazo contado desde el requerimiento notarial dirigido a los mismos por la minoría del 5% del capital social (Así lo ha manifestado D. José Ángel García Valdecasas). Pues bien, con la reforma, se pone remedio a la contradicción estableciendo que el plazo que tienen los administradores para que la Junta se celebre será el de dos meses contados desde el requerimiento notarial que se les haga a solicitud de la minoría.

Forma de la convocatoria

Entre las medidas más significativas destaca la relativa a la forma de convocatoria de la junta general de socios, generalizando a las sociedades anónimas el régimen vigente para las sociedades de responsabilidad limitada de dicha reforma, salvo dos excepciones: que se trate de sociedades anónimas con acciones al portador (vid Artículo 173.3 in fine) o que se trate de sociedades cotizadas (vid. artículo 516 LSC)

«1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.»

Así el régimen de convocatoria será el dispuesto en los estatutos, los cuales deberán adaptarse a alguno de los siguientes medios de comunicación:

1. La página Web de la sociedad como medio preferente si esta dispone de la misma cuyo origen estaría en la Directiva 2009/109 CE la cual aún no ha sido objeto de trasposición. Respecto a los problemas prácticos es conveniente ver lo dispuesto en el punto 9º de la Instrucción de la DGRN de 18 de Mayo de 2011 y su corrección de errores de 28 de Mayo de 2011

Determinando la página web en los estatutos de la sociedad.

Notificando dicha página web al Registro Mercantil mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen.

Se amplía su interpretación no sólo a sociedades anónimas sino también a limitadas.

2. En defecto de página Web se podrá elegir entre un determinado diario de circulación en la provincia o cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción

3. Se establece una especialidad respecto de la convocatoria de los socios extranjeros.

Se suprime, así, el carácter obligatorio de la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Se mantienen, sin embargo, dos excepciones, para los supuestos en que las acciones emitidas sean al portador, y para aquellos otros en que estemos en presencia de sociedades cotizadas.

Contenido de la convocatoria

Respecto al contenido de la convocatoria, se reforma el art. 174 queda redactado como sigue: «En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el nombre y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.»

Este nuevo artículo 174, supone unificar el contenido de la convocatoria respecto de sociedades anónimas y limitadas (antes en dos puntos distintos), extendiendo la necesidad de que el nombre de quién realice la convocatoria figure para ambos tipos (antes 174.2 únicamente para sociedades limitadas) e incluyendo como novedad, la necesidad de que figure expresamente el cargo de quien realice la convocatoria.

El artículo 174 establecía: “Contenido de la convocatoria.

1. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, así como el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada, en el anuncio de convocatoria por medio de comunicación individual y escrita, figurará, asimismo, el nombre de la persona o personas que realicen la comunicación”.

Segunda convocatoria

Se modifica el artículo 177.3 que regula la segunda convocatoria, aclarando que la convocatoria puede ser respecto de cualquier clase de Junta, tanto ordinaria como extraordinaria, si bien en la nueva convocatoria debe constar el mismo “orden del día” que en la primera, así debe ser exactamente idéntico al que constara en el anuncio de la primera convocatoria, incluyendo el derecho de información del accionista. Igualmente se modifica el plazo de antelación de la convocatoria, pasando de ocho días a diez días.

“Si la junta general debidamente convocada, cualquiera que sea su clase, no pudiera celebrarse en primera convocatoria ni se hubiere previsto en el anuncio la fecha de la segunda, la celebración de ésta deberá ser anunciada, con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la primera, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con diez días, al menos, de antelación a la fecha fijada para la reunión”

Derecho de información

Se modifica, el apartado cuarto del art. 197 queda redactado como sigue: “4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social”

Así pues con esta reforma se introduce una aclaración y un límite expreso. En la práctica, antes de la reforma, los estatutos podían fijar el porcentaje que no excediendo del 25%, se exigiera para no poder denegar el derecho de información de los accionistas. No obstante, ahora se precisa que ese límite no será inferior al cinco por ciento del capital social o dicho en los términos de la reforma “Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social”

Administrador persona jurídica

Conviene destacar que esta importante reforma, se ha incorporado, procedente de la «Propuesta de Código de Sociedades mercantil », de 2002, redactado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación-, regulando, por primera vez en norma de rango de ley, el régimen jurídico del administrador persona jurídica, con una específica referencia a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante en un nuevo artículo 212 bis, frente a la regulación contenida en el Artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil.

El nuevo artículo 212 bis, establece:

«Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica.

En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

2. La persona natural representante de la persona jurídica administradora estará sometida a los mismos deberes y a la misma responsabilidad que si ejerciera el cargo en su propio nombre, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada.

3. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya.

Sólo se podrá designar una persona natural para el ejercicio de las funciones permanentes del cargo
La persona natural estará sometida a los mismos deberes y responsabilidades que el propio administrador persona jurídica o en los términos del 212 bis “que si ejerciera el cargo en su propio nombre”.
Responderá solidariamente junto a la persona jurídica designada administradora.
La revocación del representante, no surtirá efectos mientras no se designe persona que la sustituya.

Quedan pues resueltas cuestiones interpretativas sobre la delegación de la representación en más de una persona o la revocación del representante sin nombrar sustituto

Convocatoria del Consejo de Administración

Al igual que el nuevo artículo 212, la modificación del artículo 246, se ha incorporado, procedente de la «Propuesta de Código de Sociedades mercantil », de 2002, redactado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación La nueva redacción del artículo 246, supone la aplicación a todas las sociedades de capital y no sólo a la sociedad anónima, del régimen de la convocatoria del Consejo.

Se establece una forma ordinaria y una forma supletoria de convocatoria, la ordinaria corresponderá al Presidente y la supletoria que corresponderá a un tercio de los consejeros, cuando el presidente sin causa y previamente requerido por éstos, no la convoque en el plazo de un mes desde la petición, si bien, cuando no se pueda fraccionar el número de consejeros entre 3, habida cuenta el espíritu de la reforma, deberíamos entender que se ajustará a la baja. 1 consejero si hubiere entre 3 o 5, dos consejeros si hubiere entre 6 y 8, etcétera.

Pese a la redacción del artículo 245.1 que establece que en caso de sociedades limitadas, los estatutos tienen que establecer el régimen de la convocatoria, ahora con el nuevo artículo 246, los estatutos tendrán que contener lo dispuesto como imperativo en el artículo 246, es decir, la convocatoria ordinaria y la supletoria.

«Artículo 246. Convocatoria del consejo de administración.-

1.El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.

2.Los administradores que constituyan, al menos, un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera convocado para celebrar la reunión del consejo en el plazo de un mes.»

La supresión del requisito de la legitimación de firmas en el depósito de las cuentas

En materia de cuentas anuales se proponen dos medidas tendentes a reducir el coste de su depósito, facilitando así el grado de cumplimiento de esta obligación. Analizaremos ahora la primera de ellas, la eliminación del requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización, el proyecto modifica el Artículo 279, el cual pasa a tener dos párrafos. La modificación supone por un lado aclarar que el informe de gestión se presentará cuando corresponda y el informe de auditoria, sólo presentarán en los casos que fueren preceptivo o hubiere sido solicitado por la minoría y añadiendo como novedad destacable, respecto del depósito de las Cuentas Anuales, lo siguiente “Si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas”

Como sabemos, uno de los documentos que se tienen que presentar a efectos de depósito obligatoria de las Cuentas Anuales, en el Registro Mercantil de domicilio social por todas las sociedades de capital inscritas, dentro del mes siguiente a su aprobación, es la certificación del acuerdo de aprobación con las firmas legitimadas notarialmente (vid 365 y 366.1 RRM). Sin embargo, el sentido y el fundamento de la Institución como bien ha señalado D. J.C. Vázquez Cueto, necesita de la aprobación de las cuentas anuales por la Junta General.

La reforma suprime la legitimación de las firmas de la persona o personas que expidan la certificación, así pues cuando entre en vigor sólo será necesaria la legitimación de la firmas en la certificación cuando no conste impreso el nombre del administrador bajo la firma de éste no fuera legible, únicamente en estos dos supuestos frente a la obligación de legitimación de todas las firmas notarialmente para el depósito de Cuentas que existe con la legislación vigente. Esta reforma supondrá, sin duda, una simplificación y un ahorro sensible respecto del depósito de cuentas anuales de las sociedades que imaginamos será bien recibida por los empresarios y sus asesores que casa bien con el espíritu de la reforma iniciada ya por el RD 13/2010. Sin embargo, es evidente que se pierde seguridad jurídica, al no legitimarse la firma, pueden darse problemas si se niega la autoría de la firma.

Derecho de separación

Recordemos que el derecho de separación, cuyo fundamento es la protección de la minoría, es la facultad individual del socio por la que éste puede darse de baja de la sociedad, cuando concurra alguna de las causas legales o estatutarias, que el socio vote en contra del acuerdo y que exprese en el plazo legal, su voluntad de ejercitarlo. Ejercitado el mismo por la causa y en el plazo fijado, la sociedad deberá restituir al socio el valor de sus participaciones o acciones.

En el artículo primero del Proyecto, enmienda transaccional a la enmienda núm. 20 del G.P. Popular, de modificación del artículo 346.1.a) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se incluye una modificación del mencionado artículo, el cual quedaría como sigue:

«a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social.»

Ya no es sólo la sustitución del objeto social el supuesto que permite ejercer el derecho de separación a quienes no hubieran votado a favor de dicho acuerdo, sino que ahora se añade también como supuesto generador de ese mismo derecho la “modificación sustancial” del objeto social.

La sustitución presentaba problemas de definición que se interpretaron como un cambio sustancial del objeto social que puede comportar tanto el reemplazo del objeto originario por uno nuevo como la eliminación progresiva de las actividades que integran el objeto inicial (A. Emparanza. Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital página Tomo II. Página 2.473)

La inclusión de la “modificación sustancial” como causa legal para el ejercicio del derecho de separación, se antoja como un supuesto complejo, pues habrá que estar a lo que se entienda como “sustancial “y, por consiguiente, tener tan relevante consecuencia como la de permitir el derecho de separación. Ha expresado Juan Sánchez Calero Guilarte que se trata de una leve reforma, pero con un contenido sustantivo importante.

Mucho mayor alcance tiene la propuesta de añadir a la Ley un nuevo art. 348 bis que contempla un supuesto especial de separación del socio, siempre que no se trate de una sociedad cotizada (348.3 bis)(exclusión ésta que puede considerarse discutible), que podrá ejercitar en el plazo de un mes en caso de falta de distribución de dividendos. Este derecho se concede no a quién se oponga al acuerdo de reparto de beneficios sino justamente a quien voto a favor, siempre que la sociedad lleve cinco ejercicios sin repartir dividendo, éste votara a favor del reparto pero la Junta lo rechazara o aún aceptándola no distribuyera al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Se permite así que el socio pueda evitar el abuso de derecho impuesto por la mayoría de la Junta que en sociedades con resultado positivos, en los que sería lógico el reparto de dividendos, se rechaza sistemáticamente el reparto para evitar que los minoritarios se beneficien de la actividad de la sociedad.

Respecto a los cinco años, viendo la Jurisprudencia reciente, me parece un plazo razonable, habida cuenta que el Tribunal Supremo ha rechazado los tres años sin reparto, por considerarlo un periodo de tiempo insuficiente y ha declarado que en todo caso ocho años es un periodo en el que queda patente el abuso de derecho.

«Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas».

Exclusión de socios

En lo relativo al mecanismo de salida forzosa del socio, por incumplimiento de alguna previsión específica estatutaria, por la cual éste recibirá el reembolso del valor de las participaciones con su consiguiente amortización o adquisición por la sociedad, se incluye como novedad específica, una nueva redacción del «Artículo 351. Causas estatutarias de exclusión de socios.-En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.»

La nueva redacción supone la posibilidad de que en las sociedades anónimas se puedan introducir en los estatutos causas de exclusión, distintas a las previstas por la norma, para los accionistas, ya que antes se preveía respecto de los partícipes de las sociedades de responsabilidad limitada. En todo caso es imprescindible, habida cuenta la magnitud de la reforma estatutaria, el consentimiento de todos los socios.

Causas de disolución

Este artículo recoge las causas imperativas típicas (legales) y atípicas (estatutarias), por las que la sociedad tendrá que adoptar el acuerdo para removerla o bien la sociedad se verá abocada a su disolución bien por acuerdo de Junta o bien por decisión judicial.

En el artículo 363, que ahora contará con dos apartados, se suprime el apartado 2, se reenumera el apartado 3, que pasa a ser el 2, y se da la siguiente redacción al apartado 1, incluyendo como novedades la letra a) que reduce de tres a un año el plazo previsto para la sociedad limitada en cuanto a la inactividad (plazo que a mi juicio era razonable) y amplía este supuesto para la sociedad anónima, consagrando un deber genérico de realización del objeto social.

Con la reforma se unifican las causas legales de disolución aplicando a todas las sociedades de capital la relativa a su inactividad (art. 363), por lo que podemos calificarlo dentro de los objetivos de la propia reforma como de unificación.

«1. La sociedad de capital deberá disolverse:

Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.»

Publicidad de la disolución

Pese a la reciente modificación del Artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital, que lleva por rúbrica “De la publicidad de la disolución”, operada por el RD 13/2010 (véase “Las nuevas medidas para agilizar el proceso en la constitución de sociedad, abaratar costes y trámites y los estatutos tipos del Ministerio de Justicia. Enrique Ortega Burgos, Noticias jurídicas”) en el que se suprimió toda la publicidad ajena al Registro Mercantil, el proyecto de reforma, modifica nuevamente éste Artículo, dándole la siguiente redacción:

«La disolución de la sociedad se inscribirá en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al Boletín Oficial del Registro Mercantil para su publicación.»

Se suprime la diferenciación de la publicidad entre sociedad anónima y limitada, si bien para entender correctamente el artículo, debemos completarlo con lo dispuesto en el desarrollo reglamentario artículos 239 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. La publicidad de la disolución de las sociedades de capital, se operará por el Registrador Mercantil, mediante la remisión telemática, de oficio y sin coste al Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).

Nombramiento de liquidadores

Los liquidadores son el órgano de administración y representación de la sociedad, durante el periodo de liquidación de la sociedad.

La reforma unifica el régimen de la conversión de administradores en liquidadores, previsto exclusivamente en la sociedad de responsabilidad limitada. La norma permitía que en las sociedades de responsabilidad limitada, salvo acuerdo de la Junta simultáneo al de disolución o disposición estatutaria expresa en otro sentido por el que se procediera a nombrar a otros, operaría la conversión legal de los integrantes del órgano de administración de la sociedad, en integrantes del órgano de liquidación.

Además se suprime una norma que ha estado vigente desde la antigua Ley de sociedades anónimas de 1951, la necesidad de que en la sociedad anónima, el número de administradores fuera impar, lo que suponía una importante limitación para estas sociedades, cuyo fundamento estaba en establecer una presunción a favor de la necesidad de que los liquidadores actúen conjuntamente, en forma colegiada, constituyendo un órgano colectivo de liquidación que decida las cuestiones por mayoría, lo cual chocaría con la posibilidad de que se nombrarán liquidadores solidarios (así “Emilio Beltrán Sánchez. Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Civitas, página 2022” y STS 02.07.1915)

El art. 376 queda redactado como sigue:

“1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores. 2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores”.

El deber de enajenación de bienes sociales en la sociedad anónima

La Ley, como sabemos, atribuye a los liquidadores el deber de enajenar los bienes sociales, facultad necesaria para liquidar la sociedad, siempre que sea necesario para satisfacer a los acreedores porque esta carece de liquidez para satisfacer a estos o bien para repartir entre los socios el patrimonio resultante de la liquidación, en cuyo caso ha de proceder a enajenarse los bienes para repartir el haber social en metálico. Este deber condicionado tal y como hemos expuesto, puede ser limitado, con eficacia interna (así lo ha expresado Emilio Beltrán Sánchez) si los socios mediante acuerdo unánime o los estatutos expresamente, prevén el reparto en especie.

Con esta reforma, nuevamente en sede de liquidación, se suprime la norma clásica que ya constaba en la derogada Ley de Sociedades Anónimas (Artículo 272.letrad d segundo inciso) y que fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital prevista en el segundo apartado del artículo 387, que imponía que en las sociedades anónimas, los liquidadores vendieran los inmuebles necesariamente en subasta pública (judicial o notarial) que la Doctrina y Jurisprudencia han interpretado de modo restrictivo por razones tales como la depreciación de los bienes en la subasta y porque se considera suficiente con la responsabilidad de los liquidadores de la imposición del deber de enajenar adecuadamente los bienes sociales. Este deber podía ser exceptuado por la autorización de la Junta (acuerdo unánime según interpreta el Tribunal Supremo).

El proyecto, entiende con acierto, que ya no existe justificación para mantener este precepto.

La responsabilidad de los liquidadores

La diferenciación existente en la regulación de la responsabilidad entre los liquidadores de la sociedad anónima y la sociedad limitada por los perjuicios causados en el ejercicio de su cargo a socios y acreedores con posterioridad a la cancelación registral de la sociedad, arrastraba la pauta que venía fijada en el Artículo 279 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas y en el 123.2 in fine de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, si bien con la nueva Ley, se precisó dentro de un mismo artículo, el ámbito de aplicación de la norma a la exigencia de responsabilidad tras la cancelación registral de la sociedad de capital.

Esa dualidad cuando las funciones que tienen atribuidas son prácticamente calcadas, me llevan a pensar junto con la mayoría de la doctrina más autorizada, que la diferenciación de trato, carecía de justificación y en el caso de la sociedad anónima, chocaba abiertamente con el régimen de responsabilidad por actos anteriores a la cancelación registral, otorgándoles lo que la doctrina (Emilio Beltrán, Ángel Rojo) ha denominado una “franquicia de responsabilidad”.

Ahora con la reforma, prevalece la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada, unificando en un único artículo la responsabilidad de los liquidadores por los perjuicios causados a socios y acreedores por actos dolosos o culpables, tras la cancelación registral de la sociedad.

Modificación de las fusiones

No incluido en el proyecto inicial de 18 de febrero pero sin embargo incluido en el texto remitido al Senado para su tramitación urgente, como Disposición final primera ter (nueva), nos encontramos una modificación, no ya de la Ley de Sociedades de Capital, sino de los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles [5], en concreto dentro del régimen de las fusiones de sociedad en la parte que afecta al informe de los expertos sobre el proyecto común de fusión.

En concreto el texto de la reforma propuesta reforma Los apartados 4 y 5 del artículo 34 quedan redactados como siguen:

“4. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente.

5. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos:

Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.
Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.”

Enrique Ortega Burgos
Abogado. Responsable Departamento Mercantil Garrido Abogados
Profesor de la Universidad Europea de Madrid
Árbitro

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