Autores:

GUERRA, Eduardo

As Empresas públicas no ordenamento juridico brasileiro

AS EMPRESAS PÚBLICAS NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO

EDUARDO LINCOLN SILVA GUERRA

ALUNO DO CURSO DE DIREITO – 10º SEMESTRE

FACULDADE FARIAS BRITO

FORTALEZA-CE

2012

CAPITULO I – ESTADO REGULADOR

1.1 FORMAÇÃO DO ESTADO REGULADOR

Considerando que com o Estado Regulador, o Estado deixa de prestar o serviço publico monopolisticamente e passa a regular a sua prestação, fiscalizando e garantindo a sua universalização, é importante que se conheça como o Estado Regulador foi formado.

O Estado regulador busca em um primeiro momento trilhas novos caminhos no Brasil, que para Paulo Mattos (2006), o modelo de agência reguladora aplicada no Brasil, é baseado no modelo norte-americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder naquele país.

Conforme Mattos (2006) a criação de uma burocracia estatal para regulação de mercados, especialmente centralizada no modelo de agências reguladoras independentes, redefinindo canais de circulação de poder político para a formulação de políticas públicas para setores estratégicos da economia, tais como os de telecomunicações, energia elétrica, gás e petróleo, transportes, água e saneamento, saúde e medicamentos, seguros, etc.

O Estado Regulador, em um primeiro momento trata de uma vertente autoritária, onde a industrialização deu origem a um governo capitalista, onde a interpretação está voltada para um contexto financeiro, onde o poder reflete maior interesse sobre questões políticas financeiras do que sobre um principio sócio político.

Desta forma, com o passar do tempo, o segundo governo tratou de uma arena política em relação a uma sociedade frente a questões burocráticas uma percepção política de mecanismo informal.

Assim então conforme Mattos (2006) um sistema onde o governo exerce o papel de órgão fiscalizador, fomentador e de incentivo, regulando a ordem econômica, de modo determinante para o setor público e indicativo para o setor privado, gerando assim um contexto mais amplo e uma visão mais complexa do Direito Administrativo, Econômico e Constitucional, formou-se um novo, o Direito Regulatório.

Vale lembrar que um dos maiores desafios do Governo de Fernando Henrique Cardoso se estabeleceu no fato de ter que manter a estabilização da moeda e ao mesmo tempo promover o crescimento econômico.

A tese da desestatização era a de que o Estado é menos eficiente que o setor privado quando desenvolve diretamente atividades econômicas em seu sentido abrangente: prestação de serviços públicos propriamente ditos, prestação de serviços de natureza puramente econômica e a exploração de atividades industriais e comerciais. Por isso buscou-se, ao máximo, a redução do tamanho da máquina estatal.

O problema iniciou nos anos 30, com a crise do grande Estado Social ou desenvolvimentista da Era Vargas. Naquela época, o Estado teve uma explosão de suas funções ensejando a pretensão de intervir e controlar todas as áreas da economia. Para custear as suas demandas, o Estado, entao teve que aumentar os impostos. Contudo, essa medida nao foi ainda eficiente, o Estado não conseguia suprir tudo o que lhe era pedido e tinha gastos exorbitantes.

Por último contraiu empréstimos o que originou uma grande dívida para tentar suprir a população. Confrontado com esses problema, se viu tendo que fazer um ajuste fiscal no qual agiu cortando seus custos e diminuindo seus investimentos em todas as áreas do setor publico.

Assim, o Estado transferiu a responsabilidade de grande parte de suas empresas estatais e deixou de ser o responsável direto por esses serviços. Contudo, como se trata de serviços básicos e essenciais, foi preciso a criação de regras estáveis e fiscalização. Desta forma, para cada setor privatizado foi criado um normas regulamentatórias e dada uma agência responsável por manter essas regras, essas foram chamadas de agências reguladoras.

E finalmente em no Governo Lula, as agências se transformaram em uma nova arena política de participação de atores da sociedade civil inicia o mandato diante de uma mudança legislativa e constitucional que deu suporte às reformas da interpretação burocrática.

Essas mudanças realizadas pelo governo modificaram de sobremaneira a estrutura de poder, e o papel do Estado no Brasil foi sendo, aos poucos, modificado. De interventor para regulador. (MATTOS, 2006)

Assim considera-se que a autonomia é uma das principais características das agências reguladoras, por se entender que o agente competente para a prestação do serviço ou produção do bem deve ser diferente do agente a quem é incumbida a regulação da atividade econômica.

No entanto, em razão da sua natureza de autarquia, se sujeita à direção do chefe do poder executivo e, como toda entidade da administração indireta, está vinculada a um Ministério que exerce supervisão sobre ela.

A finalidade da autonomia das agências reguladoras é assegurar a imparcialidade da atuação e diminuir as ingerências político-partidárias, muitas vezes contrárias ao princípio da eficiência.

A autonomia das agências reguladoras em relação ao Poder Legislativo é reduzida. O legislador pode alterar o seu regime jurídico e até extingui-la. Pode, também, fiscalizá-la e suspender seus atos normativos que estiverem em desacordo com a Lei. A própria Constituição Federal não assegura a independência absoluta das agências. A autonomia da atividade regulatória, então, é imprescindível para a realização da fiscalização das agências reguladoras, visto que essa evita interferências políticas. Assim, a junção dos três modelos, caracteriza o que atualmente evidencia-se nas questões do Estado Regulador.

Conforme Mattos (2006) a existência de um modelo de Estado regulador não constitui uma novidade no Brasil, apesar de muitos preferirem qualificá-lo de Estado planejador ou Estado desenvolvimentista.

Mattos (2006) destaca ainda que no processo de desenvolvimento do sistema capitalista, o Estado planejador desenvolvimentista surge em países periféricos a partir da necessidade de industrialização.

Assim nota-se que o Brasil dispõe de diferentes instrumentos que são uteis para as políticas de desenvolvimento econômico no País. Não pode-se por isso, destacar um modelo único de Estado Regulador, destacando inclusive o planejamento econômico voltado para o planejamento setorial e a inovaçlão política industrial.

No Governo do FHC na década de 90 interpretou um Estado Negativo. No período autoritário evidencia-se a preocupação com o controle democrático de processos decisórios internos em relação a burocracia estatal, tendo preocupação com a eficiência econômica, porém, entende-se que é um crescimento econômico onde entende-se a compreensão da democracia como um princípio regulador, para formação de novas políticas econômicas e regulação de mercados.

Assim o Estado Regulador na atualidade, compreende os três modelos, vivenciados desde a Era Vargas, FHC e Lula, considerando assim, a autoridade e poder, a questão burocrática e finalmente o pós autoritarismo, em busca de algo mais democrático, mas não deixam de destacar pontos de autoritarismo e burocracia.

CAPITULO II – SERVIÇO PÚBLICO

3.1 AS EMPRESAS PÚBLICAS QUE EXERCEM ATIVIDADE EMPRESARIAL E AS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO

A princípio, o Estado se desincumbia de prestar diretamente toda a sorte de serviços de utilidade pública, incluindo aí tanto serviços públicos de finalidade precipuamente social, como de nítido caráter econômico (rodovias, hidrovias, linhas de transmissão de energia, redes de distribuição de água e de coleta de esgoto, gasodutos, etc.).

Os serviços eram prestados tanto centralizadamente, ou seja, por órgãos da administração direta das diferentes esferas federativas, como de forma descentralizada, quando então a entidade central criava outras pessoas, no mais das vezes submetidas a regras comuns às pessoas jurídicas de direito privado ("empresas estatais"), que passavam, por meio de outorga legal, a desempenhar atividades de titularidade do Estado.

A partir dos anos 90, passou-se a era das desestatizações, com a conseqüente quebra de monopólios. Tal fato se deu com aquelas atividades ligadas ao setor econômico, que davam suporte as infra-estruturas estatais, não consistentes em atividades ligadas de forma imediata ao atendimento às necessidades sociais.

Sob este panorama deve ser abordada a prestação de serviços públicos, de forma direta, através das pessoas integrantes da administração, ou de forma indireta, por delegação negocial a iniciativa privada.

Empresa, vocábulo ao qual se agregam os atributos privada ou pública, é o "conjunto unitário de pessoas e bens dirigido à produção (CRETELLA JUNIOR, 2006 p. 40)". Trata-se de conceito metajurídico, elaborado pela economia política e depois aproveitado pela ciência jurídica.

Definida a empresa pública pelo Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, art. 5º, II, como a entidade com finalidades de natureza empresarial o que contraria o princípio lógico conceitual, pois teve alterados, depois, estes objetivos para, conforme a lei, ter outros de natureza mais genérica, "exploração de atividades econômicas", sendo, assim, empresa pública "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito". (Art. 5º, II, do Decreto-Lei nº 200, alterado pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 900).

Assim, tem-se que empresa pública é toda empresa cujo controle acionário esteja nas mãos do Estado. Pode ser instituída sob qualquer forma em direito admitida.

Tendo em vista que o direito de legislar sobre direito administrativo é inerente a cada um dos entes políticos existentes nas diversas esferas da Federação, não poderia a União reservar para si a prerrogativa de constituir as empresas públicas. Assim, os Estados e Municípios passaram a disciplinar no âmbito de suas competências, a criação de empresas públicas (HARGER, 2007 p. 18).

Portanto, empresa pública é uma das formas de atuação da União, Estados e dos Municípios, criada e extinta apenas por lei, para prestação de serviços públicos ou para intervenção na ordem econômica, dentro dos limites constitucionais.

A lei brasileira classifica a empresa pública como entidade da Administração indireta; a mesma lei, ao defini-la dá-lhe, como finalidade, o desempenho de atividades econômicas (art. 4º, II, b, e art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200 e do Decreto-lei nº 900). Ora, serviço público não é atividade econômica, em regra.

Regra geral, a atividade econômica é impulsionada pelo lucro, sendo este a força motriz da iniciativa dos particulares (CRETELLA JUNIOR, 2006 p. 69).

A não ser no caso, todo especial, em que a atividade econômica se identifica com o serviço público (pois que tais noções em muitos casos, não são excludentes), hipótese em que empresa pública é Administração indireta, nas demais hipóteses, quando a atividade econômica é puro e inequívoco serviço privado, comércio ou indústria, a empresa pública é concorrente da empresa privada.

Se a atividade se traduz em atos de comércio e atos de indústria, a hipótese é uma: se a atividade é o tipo de serviço, que tanto o particular como o Estado pode desempenhar, tudo dependendo do regime jurídico ao qual está sujeito o desempenho, a hipótese é outra; enfim, se a atividade é típico serviço público, a própria entidade se torna, ratione materiae, Administração indireta.

Assim, o serviço de transporte coletivo é mera atividade mas não é ato de comércio, nem ato de indústria; se o transporte coletivo é feito pelo Estado, temos serviço público; se é desempenhado pelo particular, temos atividade econômica. O lucro é elemento obrigatório se o serviço de transporte coletivo é prestado pelo particular; do contrário, qual a empresa privada que poderia manter-se durante muito tempo com prejuízo ou com ausência de lucro? Por outro lado, se o serviço de transporte coletivo é desempenhado pelo Estado, o que importa é a regularidade, a continuidade, a perfeição da atividade. Se houver lucro, tanto melhor; este será reinvestido na empresa; se houver prejuízo, o Estado assume o encargo; o que importa é a salvaguarda, a manutenção, a continuidade do serviço (CRETELLA JUNIOR, 2006 p. 69).

Na realidade, o Estado de nossos dias desempenha, além de suas funções típicas, normais, que são os serviços públicos puros, propriamente ditos, outro tipo de atividade - operações materiais que consubstanciam atos de comércio ou atos de indústria. Não há mais, no mundo moderno, relação entre o molde jurídico e o objeto perseguido.

Um organismo público, como a autarquia, pode exercer, por exceção, atividades privadas, como as comerciais ou industriais; um organismo privado como a empresa pública, embora de moldes empresariais, pode, também, reciprocamente, por exceção, desenvolver serviços públicos.

No caso em tela, o que nos interessa é o regime jurídico predominante, regime jurídico de direito público com "derrogações" de direito privado ou regime jurídico de direito privado com "derrogações" de direito público.

Diante disso, é preciso diferencias as empresas públicas que exploram atividade econômica, que se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, daquelas empresas públicas prestadoras de serviços públicos, cuja natureza jurídica é de autarquia, às quais não tem aplicação o disposto no § 1ͦ do Art.173 da CF.

O § 1º, do art. 173, da CF, teve a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998. Prevê o mesmo que lei deve estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. A empresa pública é entidade constituída mediante autorização legal, sob a forma de direito privado, com capital exclusivamente público, tendo por fim realizar atividades de interesse público e conceito como entidade, com patrimônio próprio e o capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Já a sociedade de economia mista é sociedade, constituída mediante autorização legal, sob a forma do direito privado, com capital público e privado, com o fim de realizar imperativos de interesse público. Está conceituada como entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade de Administração Indireta. A empresa pública e a sociedade de economia mista devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. A criação ocorre por meio de lei autorizadora, de acordo com o disposto no inciso XIX, do art. 37, do texto constitucional, com recursos privados e públicos. As contratações devem observar as regras da licitação, previstas na Lei nº 8.666, de 21.6.1993 e suas modificações. As subsidiárias podem, também, serem sociedades de economia mista ou sociedades econômicas, de natureza privada (NERY COSTA E ALVES, 2006 p. 180).

Está disposto, nos incisos do § 1º, do art. 173 da CF, que a lei que estabelece o estatuto jurídico da paraestatal deve fixar sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade. A propriedade, entendida como direito essencial, decorreu de reivindicação clássica, que se manifestou de maneira mais objetiva nas declarações de direitos, dos séculos XVII e XVIII. A afirmativa de que a propriedade devia ter um conceito amplo e absoluto sobre determinado bem, a ponto de possuir o direito de usar, gozar, fruir e dispor, foi a suprema maneira de afirmar a idéia da supremacia da propriedade privada. A propriedade trata-se de um instituto em que se, no início, tinha direito total sobre o bem, ao longo do tempo foi sofrendo limitações. O século XX, então, passou a condicionar a propriedade, para que essa se submetesse ao interesse da maioria, que se manifestar, por exemplo, quando em determinada área ou bairro de uma cidade decretam-se vedações ao direito de nela implantar indústrias. No inciso II, do § 1º, do art. 173, está previsto que as instituições de Administração Indireta sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. A empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não tem qualquer privilégio, inclusive sujeitando-se à execução forçada, prevista no Código de Processo Civil (NERY COSTA E ALVES, 2006 p. 181).

3.2 OS SERVIÇOS PÚBLICOS

Segundo Elaine Cardoso de Matos Novais o elenco de serviços prestados ao público é variável em função do tempo e do espaço e está vinculado às escolhas políticas contidas na Constituição e nas leis. Assim sendo, a autora entende serviço público a partir das referências constitucionais, quais sejam:

A Carta Magna de 1988 reporta-se ao serviço público em dois sentidos: um, de aparato administrativo estatal e o outro de atividade destinada a promover benefício material em prol dos cidadãos. [...] Acatou-se, portanto, o sentido de serviço público como uma das atividades passíveis de prestação pelo estado, ou por seus delegados legitimamente aptos a tal execução, que, satisfazendo de maneira objetiva as necessidades dos membros da sociedade, está normalmente subordinado a princípios publicistas (NOVAIS, 2006 p. 339).

De acordo com Rodrigo Alves da Silva, o serviço público existe para satisfazer as necessidades da coletividade, visando sempre o interesse público (SILVA, 2003).

Conforme Alexandre Santos de Aragão:

Os serviços públicos têm uma conotação coletiva muito mais ampla que as atividades econômicas privadas visam à coesão social, sendo muitas vezes um instrumento técnico de distribuição de renda e realização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, iii, CF) [...] (ARAGÃO, 2008 p. 3).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público (DI PIETRO, 2007 p. 28).

Já Hely Lopes Meirelles define o serviço público como todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado (MEIRELLES, 2003 p. 56).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1968, p.650) serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (MELLO, 1968, p. 658).

E por fim, Marçal Justen Filho entende: serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinadas a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público (JUSTEN FILHO, 2003).

No sistema jurídico brasileiro a Constituição Federal não estabelece um conceito de serviço público, mas dá alguns parâmetros da área definida como própria de atividades assim definidas, havendo, inclusive, um arrolamento de determinadas atividades como serviços públicos que estão submetidas a um regime jurídico peculiar. A incidência deste regime é que permite dizer que determinada atividade constitui um serviço público.

Igualmente, os serviços públicos submetem-se a princípios. Embora se verifique que devam ser asseguradas prestações adequadas aos usuários e respeito aos direitos dos que contratam com a Administração, a doutrina não identificou um regime jurídico único, formado por um conjunto de princípios e regras que seja aplicável a todos os serviços públicos (GROTTI, 2003 p. 254).

Dentre os princípios específicos dos serviços públicos, pode-se destacar: igualdade, continuidade, modicidade tarifaria, universalidade (ou generalidade), eficiência e atualidade.

O princípio da igualdade destina-se a garantir igual tratamento para os seus usuários, bem como aos candidatos à prestação do serviço (concessionários ou permissionários), um procedimento licitatório que "assegure igualdade de condições a todos os concorrentes", segundo estabelece o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

Conforme ensina Dinorá Adelaide Musetti Grotti (2003 p. 300), se determinados usuários se encontram em situação que reclame um tratamento diferente, desde que haja justificativa, pode ser feita a discriminação. É imperativo observar razoabilidade e proporcionalidade nas medidas discriminatórias. Assim, admite a autora possam ser fixadas tarifas diferenciadas em razão da situação financeira do usuário, de diferenças de consumo ou de distinções de atividades que exerçam, dependendo da política tarifária adotada.

A continuidade, por sua vez, é uma das características mais marcantes dos serviços públicos e sua preservação é garantida por diversas normas contidas no ordenamento jurídico brasileiro.

O princípio da continuidade impõe ao Estado ou a quem lhe faça as vezes o dever de prestar ao usuário o serviço público toda vez que este for necessário. Observa-se, portanto, que o dever de continuidade da prestação do serviço não significa, necessariamente, que o serviço público deve ser prestado permanentemente. A freqüência com que deve ser prestado dependerá da natureza do serviço público, bem como da necessidade que satisfaz.

Um serviço público para que seja considerado adequado deve ter determinadas características, dentre elas a da continuidade. Verifica-se, em relação a alguns serviços públicos que, para serem prestados de forma adequada, faz-se necessário que o serviço esteja à disposição do usuário permanentemente, incessantemente, como é o caso dos serviços hospitalares. Outros, por sua vez, podem estar à disposição do usuário apenas determinadas horas do dia ou em alguns dias da semana, sem que isto comprometa a qualidade do serviço e a satisfação da necessidade do usuário.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços Públicos e Direito do Consumidor: Possibilidades e Limites da Aplicação do CDC. Revista eletrônica de Direito Administrativo (ReDAe), Salvador, instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15 - agosto/setembro/outubro, 2008.

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CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.

FALCÃO, Amílcar Araújo. Sistema tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Edições Financeiras S.A., 1965.

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003.

HARGER, Marcelo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso De Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2003.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.

MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2005.

NERY COSTA, Nelson, ALVES, Geraldo Magela. Constituição Federal Anotada e Explicada. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. Serviços públicos & relação de consumo: aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2006.

SILVA, Rodrigo Alves da. O Código de Defesa do Consumidor e os serviços públicos: a defesa dos usuários de serviço público. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003.

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. A formação do estado regulador. Novos estud. - CEBRAP [online]. 2006, n.76, pp. 139-156. ISSN 0101-3300.