Sumário: Introdução: Suspensão, como ato anterior à decretação, e extinção, como consequência, da prescrição intercorrente legal nas execuções fiscais tributárias; 1. Decadência; 2. Prescrição; 2.1 Prescrição ordinária; 2.1.1 Prescrição genérica ou civil; 2.1.2 Prescrição tributária; 2.2 Prescrição intercorrente; 2.2.1 Prescrição intercorrente na execução (processo ou fase) ordinária do Código de Processo Civil; 2.2.2 Prescrição intercorrente na execução fiscal; 2.2.2.1 Normas jurisprudenciais; 2.2.2.2 Normas legais; 3. Enquadramento constitucional da prescrição intercorrente na execução fiscal tributária; 3.1 Normas jurisprudenciais; 3.2 Normas legais; 4. Nova contagem do prazo de prescrição depois de interrompido pelo despacho inicial: interpretações possíveis das normas do Código Tributário Nacional; 5. Teses prescritivas: questões que devem se prequestionadas pela Fazenda Pública, alteração jurisprudencial, modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e alterações legislativas; 6. Conclusão; Referências.

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Introdução: Suspensão, como ato anterior à decretação, e extinção, como consequência, da prescrição intercorrente legal nas execuções fiscais tributárias

A Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, alterando a redação original da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, determinou, nas execuções fiscais, quando não localizados bens penhoráveis ou o devedor, a suspensão do processo por um ano. Finda a suspensão de um ano, conforme a norma legal, tem início a contagem do prazo de prescrição intercorrente.

A Lei nº 11.051/2004 introduziu no ordenamento legal, de forma expressa, a prescrição intercorrente. Antes de sua existência, este espécie de prescrição tinha fundamento em normas doutrinárias e jurisprudenciais. Aliás, como regra geral, o ordenamento legal ainda não trata da prescrição intercorrente, já que a Lei nº 11.051/2004 autorizou e regulou a aplicação do instituto apenas nos processos de execução fiscal.

Nada obstante a segurança jurídica trazida pela norma legal, ao tratar e delimitar de forma precisa a prescrição intercorrente, a Lei nº 11.051/2004 é, formalmente, lei ordinária, não complementar, o que contraria a Constituição Federal, que reserva, de forma expressa, para o tratamento de normas gerais em matéria tributária, especialmente quanto se trata de prescrição, a disciplina da lei complementar.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível nº 0004671-46.2003.404.7200/SC (2010), ao analisar a aplicabilidade da Lei nº 11.051/2004, tendo por enfoque a reserva de lei complementar, arguiu, em 25 de maio de 2010, e acolheu parcialmente, em 27 de agosto de 2010, incidente de arguição de inconstitucionalidade para: sem redução de texto, limitando seus efeitos às execuções de dívidas tributárias, conferir-lhes interpretação conforme a constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho do juiz que determina a suspensão (artigo 40, caput, da Lei nº 6.830/80).

Transcreve-se, para melhor entendimento, a ementa da decisão do TRF-4 que julgou o incidente de inconstitucionalidade, sugerindo-se, para aprofundamento, a leitura de todo o acórdão, que pode ser encontrado no site do Tribunal ^[01]:

"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.

2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.

3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.

4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.

5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput)."

Na prática, o TRF-4 altera o marco inicial fixado na lei ordinária. Conforme a norma legal, inicialmente, quando não localizados bens penhoráveis ou o devedor, a execução fiscal fica suspensa pelo prazo de um ano, período no qual não há que se falar em prescrição intercorrente. O prazo prescricional tem o seu marco inicial exatamente quando esvaído o prazo de suspensão do processo por um ano.

Ainda que, equivocadamente, denominado de "suspensão" ou "interrupção" da prescrição, o prazo de suspensão do processo por um ano pela não localização de bens penhoráveis ou do devedor não é, tecnicamente, condição suspensiva nem interruptiva da prescrição intercorrente, porque não se interrompe nem se suspende o que sequer começou a fluir, e a prescrição só começa a correr depois, não correndo antes, do término da suspensão do processo. A suspensão prevista na lei é do processo, não da prescrição.

Em princípio, poder-se-ia tratar de caso de impedimento ao prazo de prescrição, mas nem mesmo impedimento, em um sentido estrito, ocorre durante o prazo de suspensão do processo. Há impedimento quando se concretiza o marco inicial de contagem do prazo prescricional fixado na lei, mas, por alguma razão, nada obstante o marco inicial apresentar-se, o prazo não flui, por algum impedimento legal.

No caso, a norma não suspende, interrompe nem impede o prazo prescricional, ela apenas seleciona, entre inúmeras situações processuais possíveis, aquela que deve ser considerada o marco inicial para contagem do prazo: o término da suspensão do processo pelo prazo de um ano.

O TRF-4 explicitou que a "suspensão do prazo prescricional por um ano" (na verdade, suspensão do processo) em decorrência da não ocalização do devedor ou de bens penhoráveis, não se encontra entre as causas de interrupção da prescrição previstas no Código Tributário Nacional, conjunto de normas recepcionadas pela Constituição com o status de normas legais complementares. Não estando prevista entre as normas do CTN, qualquer nova causa de interrupção da prescrição só poderia ser criada por lei complementar, conforme determinação constitucional, não por lei ordinária.

Além disso, segundo o Tribunal, quando unido o prazo de suspensão do processo por um ano ao prazo de arquivamento por cinco anos, chegar-se-ia em um prazo total de seis anos para a consumação da prescrição intercorrente, o que ofenderia o prazo prescricional previsto no CTN: cinco anos. Em conclusão, para o TRF-4, suspensa a execução fiscal pela não localização de bens penhoráveis ou do devedor, começaria, desde logo, a fluir o prazo prescricional.

Na verdade, ao confundir suspensão do processo com suspensão, ou interrupção, da prescrição, o TRF-4 acolheu uma premissa falsa que, obviamente, prejudicou a conclusão. É que o prazo de prescrição deve ser contado a partir do seu marco inicial. Se, a partir do marco inicial, a lei fixasse prazo superior a cinco anos, estaria admitindo prazo diverso daquele fixado no CTN para prescrição ordinária, cinco anos; mas não é o que ocorre, pois o prazo, a partir do marco inicial, é o mesmo do Código Tributário.

O processo ficará parado por, no mínimo, seis anos, é certo, mas, neste caso, o que durará mais de seis anos é o processo, não o prazo de prescrição. Aliás, como a ausência de bens penhoráveis, em tese, depende de diversas diligências, a consumação da prescrição intercorrente exigirá que o processo tramite por um prazo ainda maior que seis anos, sem que se possa falar em prazo prescricional superior a seis anos, porque o prazo só é relevante quando tem início, a partir de um ponto de partida definido. O próprio CTN, que trata apenas da prescrição ordinária, impõe o prazo prescricional de cinco anos, mas, na prática, é possível que o ajuizamento da execução fiscal seja realizado em período superior cinco anos, dependendo do referencial. Ocorre que, até a constituição definitiva do crédito, marco inicial do prazo, o tempo decorrido é desconsiderado para efeitos de prescrição. Antes da constituição do crédito, se for o caso, pode-se falar em decadência, mas é possível que não possa se falar nem em decadência nem em prescrição. É o que ocorre quando há impugnação administrativa pendente, situação em que a decadência resta afastada, mas ainda não há que se falar em início da prescrição, pela ausência do marco inicial legal, a constituição definitiva do crédito.

Só tem sentido analisar um prazo, seja de prescrição ou de decadência, a partir do seu marco inicial, não havendo que se analisar o período decorrido até então, que não tem consequências jurídicas para a questão específica. O problema, então, seria delimitar o marco inicial de contagem da prescrição intercorrente, que, adiante-se, não está previsto no CTN - nem expressa nem implicitamente. Esta questão, bem mais tormentosa, será analisada no decorrer deste estudo.

Em todo caso, o TRF-4 acolheu, em parte, o incidente de inconstitucionalidade, e a questão discutida no Tribunal chegou ao Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 636562/SC (2011), que reconheceu a repercussão geral do tema, estando a matéria de mérito pendente de julgamento:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO - ADMINISTRATIVO - FINANCEIRO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MARCO INICIAL.

RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS PARA DISPOR SOBRE PRESCRIÇÃO. SUPREMACIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL POR FORÇA DA CONSTITUIÇÃO.

ART. 173 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 40, § 4º DA LEI 6.830/1980 (REDAÇÃO DA LEI 11.051/2004).

ART, 146, III, B DA CONSTITUIÇÃO.

Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do art. 40, § 4º da Lei 6.830/1980."

O objetivo deste trabalho, ainda que parta da decisão do TRF-4, não se restringe a sua análise. Não é, pois, a análise doutrinária de uma decisão judicial: é, ou pretende sê-lo, ainda que confinando a limites estreitos uma questão que mereceria estudo mais extenso e profundo, a análise da constitucionalidade de todas as normas, legais ou jurisprudenciais, que tratam da prescrição intercorrente nas execuções fiscais em matéria tributária.

Para tanto, nesta introdução, necessários alguns esclarecimentos.

Em primeiro lugar, o estudo está restrito à prescrição intercorrente nas execuções fiscais tributárias. As execuções fiscais, conforme Lei nº 6.830/80, são adequadas à cobrança de créditos tributários e não tributários, desde que inscritos em dívida ativa. A Constituição, no entanto, reserva à lei complementar o tratamento de normas gerais em matéria tributária, não estendendo esta exigência a outros créditos cobrados em execução fiscal. Este esclarecimento é necessário porque os créditos não tributários inscritos em dívida ativa podem ter diversas qualificações e tratamentos, não havendo como analisá-los a priori. Além disso, necessário evitar confusões que ocorrem com frequência na lide forense, pois os operadores do direito, por metonímia, inclinam-se a aplicar a todos os créditos cobrados em dívida ativa as normas que tratam apenas do crédito tributário.

Assim, pelo menos neste trabalho, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da normas legais será parcial (aliás, o TRF-4 bem delimitou esta questão), porque a análise é voltada às execuções fiscais de crédito tributário, não se aplicando a outros créditos inscritos em dívida ativa – contudo, dentro do objeto delimitado, a análise será ampla.

Em segundo lugar, a análise do marco inicial para contagem da prescrição não pode ser realizada sem a análise das demais normas da Lei nº 11.051/2004, que tratou, pela primeira vez em fonte de direito legislativa, da prescrição intercorrente nas execuções fiscais. Ora, pelo menos no ordenamento legal tributário, é a Lei nº 11.051/2004 que cria a prescrição intercorrente, possibilitando o reinício do prazo prescricional dentro de um processo onde a prescrição já foi interrompida, delimitando a situação processual que autoriza a prescrição intercorrente, não localização do devedor ou de bens penhoráveis, e fixando o marco inicial para contagem do prazo: a fluência do prazo de um ano de suspensão do processo de execução fiscal.

Em outras palavras, se, em razão da matéria, uma norma não pode fixar o marco inicial de um prazo, se não é adequada para este objetivo, também não poderia autorizar a contagem deste prazo e nem delimitar a situação processual que o enseja. As citadas normas da Lei nº 11.051/2004, que regulam a prescrição intercorrente, são de aplicação geral, enquadrando-se, em princípio, na dicção do artigo 146, III, b, da Constituição.

Portanto, não se pode cindir a análise, discutindo-se a apenas a adequação constitucional do marco inicial fixado na lei. Como as demais normas legais que tratam da prescrição intercorrente nos processos de execução fiscal são da mesma espécie, o enquadramento constitucional deve ser amplo, já que, concluindo-se pela inconstitucionalidade de uma das normas, forçoso concluir pela inconstitucionalidade das demais, não sendo possível selecionar, ainda que por razões políticas ou teleológicas, as normas que podem ou não podem ser declaradas inconstitucionais.

Por outro lado, o estudo da prescrição intercorrente não pode ter como objeto apenas as normas legais, sendo necessário reconhecer a existência de uma série de normas pretorianas que, mesmo antes da Lei nº 11.051/2004, reconheciam e autorizavam a aplicação desta espécie de prescrição às execuções fiscais tributárias. Como o tratamento da matéria é privativo de norma legal complementar, é necessário analisar a adequação das normas jurisprudenciais que, materialmente, são normas gerais tratando de prescrição tributária.

Tentar-se-á, neste trabalho, depois de uma breve diferenciação entre a prescrição ordinária e a intercorrente; expor a estrutura das normas legais e jurisprudenciais que regulamentam esta última espécie de prescrição, a intercorrente; para, ao final, analisar a constitucionalidade destes dois conjuntos de normas, que regulam matéria reservada pela Constituição a uma espécie normativa específica: lei complementar.

Os tópicos iniciais do trabalho serão dedicados à delimitação das figuras jurídicas em estudo. Não se tem a pretensão de realizar um aprofundamento histórico ou discussão analítica sobre os termos linguísticos que definem os institutos, pretende-se apenas situá-los dentro do ordenamento jurídico, para definir a sua extensão no direito positivo.

No particular, adere-se a uma posição nominalista, sem a pretensão de estabelecer uma definição omnicompreensiva dos objetos em estudos, mas apenas úteis rótulos abreviados (POPPER, 1987, p. 25).

A delimitação gnoseológica, dentro do ordenamento jurídico vigente, ainda que breve, é essencial para a discussão efetiva sobre o tema, não havendo como analisar a constitucionalidade da prescrição intercorrente em matéria tributária (que, adiante-se, tem origem nos mesmos recursos hermenêuticos que justificam a prescrição intercorrente na execução comum), sem apontar as características peculiares do objeto, e as distinções substanciais, quanto aos efeitos, da prescrição e da decadência no Direito Civil e no Direito Tributário.

Para analisar a validade da extensão de um intrincado, ainda que indiscutivelmente operacional, recurso hermenêutico utilizado na execução comum à execução fiscal em matéria tributária, necessário analisar e diferenciar os institutos da prescrição e da decadência em cada um destes ramos do direito.

Esclarece-se que há inúmeras e robustas construções teóricas visando distinguir cientificamente decadência e prescrição. Agnelo Amorim Filho (1960, p. 16), buscando um critério científico que embase a distinção entre prescrição e decadência, coloca na espécie de ação o referencial para diferenciação: tratando-se de ação constitutiva, positiva ou negativa, o prazo seria decadencial, enquanto nas ações condenatórias o prazo seria prescricional. O critério proposto pelo doutrinador foi levado em consideração na elaboração do vigente Código Civil.

Em todo caso, para os objetivos deste trabalho, o corte gnoselógico dos objetos em estudo terá como referencial o tratamento positivo de cada um deles, nada obstante o interessante aprimoramento sucessivo, a procissão das hipóstases, em linguagem filosófica, que acompanha a evolução histórica e científica da decadência e da prescrição.

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1.Decadência

É afirmação antiga que a decadência extingue o direito, enquanto a prescrição extingue a ação.

"Com efeito, muito comum ainda hoje é a vaga afirmativa de distinção entre essas duas figuras, tomando-se como base única e exclusiva, a afirmativa clássica de que a prescrição extingue a ação e a decadência extingue o direito, ou então, o que é ainda pior, a consideração de que os prazos prescricionais podem ser interrompidos e/ou suspensos, ao passo que em relação à decadência isso de forma alguma seria possível. Entretanto, tais afirmativas, como dito, nem de longe se avizinham de uma verdadeira análise desses institutos, sendo, na verdade, imprestáveis para a verificação de seu real delineamento, especialmente no que se refere à realidade expressa no Direito Tributário."

(JÊNIER, MACHADO, 2003, p. 223).

Ainda que se trate de uma simplificação, no primeiro caso, trata-se de afirmação correta, porque a decadência realmente extingue o direito. A decadência possui contornos legais e doutrinários que vão além do seu efeito, extinção do direito, mas, para efeitos práticos, esta sua consequência direta.

Neste ponto, mesmo apresentando características distintas no Direito Civil e no Direito Tributário, a decadência tem consequências semelhantes nos dois casos, extinguindo, pela fluência do prazo combinada com a inércia da parte, um direito subjetivo que até então era detido por um sujeito.

Na decadência, no âmbito do Direito Civil, "o direito é outorgado para ser exercido dentro em determinado prazo; se não exercido, extingue-se", tratando-se de instituto que atinge diretamente o direito, extinguindo a ação como consequência reflexa (MONTEIRO, 1995, p. 288). No Direito Tributário, a decadência também extingue um direito específico, o direito de constituir o crédito tributário.

"No âmbito do Direito Tributário, a decadência extingue o direito de o Fisco constituir o crédito tributário, portanto, decorrido o prazo legal de decadência, o Fisco estará impedido de constituir o crédito e a obrigação tributária restará extinta. A prescrição surge apenas quanto o crédito tributário já está constituído, e o escoamento do seu prazo extinguirá a pretensão do Fisco, impedindo o ajuizamento da execução fiscal."

(MELO FILHO, COUTINHO E FEITOSA, 2009, p. 69)

A decadência impede a constituição do crédito tributário, ao extinguir o direito de a Fazenda Pública constituí-lo: "A decadência faz desaparecer o direito subjetivo de exigir a prestação tributária e, em contrapartida, também se extingue o débito do sujeito passivo, desintegrando-se o laço obrigacional" (CARVALHO, 2000, p. 321).

Enfim, sobre a decadência e a prescrição tributária, pode-se dizer:

"Independentemente das discussões teóricas que procuram delimitar os conceitos jurídicos de prescrição e decadência, no âmbito tributário, pode-se dizer que a prescrição só aparece quando já está definitivamente constituído o crédito tributário, enquanto a decadência impede o surgimento do próprio crédito, pois extingue justamente o direito de o Fisco constituí-lo. Operada a decadência, o Fisco perde o direito, o que dá causa a extinção da obrigação tributária, não permitindo que a Fazenda Pública eternize o direito de constituir o crédito. (NASCIMENTO, 1998, p. 451) ^[02].

Assim, para que o direito de o Fisco constituir o crédito tributário não perdure para sempre, o artigo 173 do CTN estabelece que esse direito se extingue em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (MACHADO, 2007, p. 238)" ^[03].

(MELO FILHO, COUTINHO E FEITOSA, 2009, p. 70)

No Direito Civil e no Direito Tributário, apesar de distintos os direitos materiais extintos, a decadência tem a mesma consequência, a extinção de um direito, e, por meio oblíquo, de uma pretensão (que, no Direito Tributário, existia apenas como potência), razão pela qual não são necessárias, para o objetivo deste trabalho, maiores considerações neste tópico.

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2.Prescrição

Esta parte do trabalho é dedicada ao estudo da prescrição, que será dividida, por razões metodológicas, em duas espécies: ordinária e intercorrente. O que distingue as duas espécies de prescrição é, regra geral e de forma simplificada, o exercício da pretensão, podendo-se dizer que a prescrição ordinária ocorre antes de exercida a pretensão, de ajuizada a ação, enquanto a prescrição intercorrente pressupõe um processo em andamento.

Consumada antes ou depois do processo judicial, a prescrição tem a mesma consequência: a extinção da pretensão, no Direito Comum; e do crédito, no Direito Tributário.

2.1.Prescrição ordinária

A prescrição ordinária, que flui e se consuma antes da existência de um processo judicial, onde poderia ter sido definitivamente interrompida, será analisada em dois tópicos: a prescrição comum, do Direito Civil; e a tributária, que tem características próprias e específicas.

Certo que há prescrição em outros ramos do direito, como o penal e o trabalhista (neste caso, bastante influenciado pelas normas gerais), mas, para o objetivo deste estudo, suficiente a análise do instituto sob a ótica civil, onde estão as normas gerais, e tributária.

2.1.1.Prescrição genérica ou civil

Deixando de lado a evolução histórica e científica do instituto, fixando-se no seu estado atual dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o estudo da prescrição está vinculado ao conceito de pretensão, considerando o artigo 189 do Código Civil, que determina "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".

A prescrição civil, portanto, extingue a pretensão, a possibilidade de exigir judicialmente a tutela jurisdicional, mantendo hígido, ainda que sem possibilidade de coação judicial, o direito.

"A prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa a exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercido no prazo definido em lei."

(THEODORO JR, 2005, p. 27)

Em outra obra, desenvolvendo a definição acima, explicando-a melhor, o mesmo autor esclarece:

"É, pois, a actio em sentido material – direito à prestação que irá reparar o direito violado – que será o objeto da prescrição. Não é nem o direito subjetivo material da parte, nem o direito processual de ação que a prescrição atinge, é apenas a pretensão de obter a prestação devida por que a descumpriu (actio romana ou ação em sentido material). Nesse sentido, a pretensão nada mais é do que o poder de exigir uma prestação. Não nasce do direito subjetivo diretamente, mas de seu vencimento ou de qualquer fato que gere sua exigibilidade.

Essa concepção facilita, e muito, a separação das ações que se submetem ao regime da prescrição daquelas que se sujeitam à decadência. Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer contra o demandado (porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor), o caso não será de prescrição, mas de decadência. É o que se passa com as ações constitutivas e declaratórias, porque nas primeiras se exerce um direito potestativo e, nas últimas, apenas se busca a certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Vale dizer: em nenhuma delas o autor reclama prestação (ação ou omissão) do réu, não havendo pretensão de justificar a prescrição.

Em resumo, para haver prescrição é necessário que:

a) exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor;

b) ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida;

c) surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais, e, finalmente,

d) se verifique a inércia do titular da pretensão de fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei."

(THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 131-132)

Como a prescrição, diversamente da decadência, extingue apenas a possibilidade de exigir judicialmente a prestação, sua consumação mantém hígido o direito, ainda que não seja possível exigir o seu cumprimento. Também não se pode alegar o direito, depois de consumada a prescrição, como meio de defesa, pois o Código Civil, resolvendo dúvida antiga, dispôs, no artigo 190, que "A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão".

O direito material não pode ser exigido judicialmente nem alegado como defesa, mas continua existente, convolando-se a obrigação civil em obrigação natural.

"A obrigação civil degenerada pode ser relacionada ao caso das dívidas prescritas, uma vez que, antes da prescrição, eram obrigações perfeitamente exigíveis, havendo perdido sua exigibilidade quando da prescrição. Neste caso, a inexigibilidade se dá em virtude de um evento superveniente, causando a conversão da obrigação civil em natural e a perda de sua força cogente

[...]

A obrigação natural, porém, possui quase todos os caracteres da obrigação civil, quais sejam: elemento subjetivo (credor e devedor), objetivo (a prestação) e vínculo jurídico, embora incompleto, pois carece da exigibilidade. Dessa forma, quando adimplida voluntariamente a dívida, ainda que em virtude de erro do devedor, ter-se-á pagamento válido, que poderá ser retido pelo credor. Não se trata, portanto, de liberalidade.

[...]

Em conseqüência disso, nos termos do artigo 882 do Código Civil de 2002, ‘não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.’ Trata-se da manutenção da regra do soluti retentio, originária do Direito Romano."

(DUQUE; e ARAÚJO, 2008)

Depois de consumada a prescrição, a obrigação civil transforma-se em obrigação natural, faltando-lhe o requisito da exigibilidade, mas, mesmo inexigível, se a obrigação prescrita é espontaneamente paga, não pode ser repetida.

Além disso, a prescrição, por não extinguir o direito material, admite situações em que a obrigação deixa de ser exigível por determinada via judicial, mas pode ser cobrada, também judicialmente, por outro meio. É o caso de alguns títulos de crédito. No caso do cheque, por exemplo, há o prazo decadencial de trinta dias, a contar da emissão, para que o título seja apresentado ao sacado. Depois, a partir da expiração do prazo de apresentação, inicia-se o prazo prescricional de seis meses para o ajuizamento do processo de execução. Ultrapassado tal prazo, consuma-se a prescrição, que extingue a pretensão executiva do título, mas não impede, contudo, a cobrança judicial da obrigação, que pode ser feita por meio da ação ordinária de cobrança ou ação monitória.

" O mesmo se passa com o cheque: a) há um prazo legal de apresentação ao sacado (trinta dias da emissão). Dentro do qual deve-se tirar o protesto ou obter-se o comprovante do sacado ou da câmara de compensação de que o cheque foi apresentado (Lei 7.357/85, arts 33 e 47, II); trata-se de prazo decadencial; b) há, outrossim, o prazo de seis meses, a contar da expiração do prazo de apresentação, destinado ao ajuizamento da ação executiva (Lei 7.357/85, art. 59), que é de prescrição.

No caso do cheque o prazo da ação executiva é único - seis meses - tanto contra o emitente, como os endossantes, e até mesmo o de regresso entre os vários endossantes.

Os prazos de apresentação e protesto são insuscetíveis de interrupção e suspensão. Referem-se à constituição do direito de regresso, que se extingue, a seu termo. Os prazos de execução são tipicamente prescricionais, pois referem-se ao exercício da pretensão de exigir o pagamento da soma inadimplida pelo obrigado. Submetem-se, portanto, às interrupções e suspensões previstas na disciplina legal da prescrição (Lei 7.357, art. 60, Lei Uniforme, art. 71)

Além da ação executiva, que prescreve em três anos, a contar do vencimento da cambial, ou em seis meses, a contar da expiração do prazo de apresentação do cheque, a lei admite ação de locupletamento, a ser exercitada após a prescrição da ação cambiária. A ação de locupletamento refere-se ao negócio subjacente à cártula e segue o procedimento ordinário, e não o executivo (Dec. nº 2.044/1908, art. 48; Lei Uniforme, Anexo II, art. 15).

A ação de enriquecimento contra o emitente e coobrigados do cheque prescreve em dois anos, contados do dia em que se consumar a prescrição da ação executiva (Lei nº 7.357, arts. 61 c/c 59 e seu parágrafo)."

(THEODORO JUNIOR, 2003, p. 337-338)

A prescrição, nos casos acima, atingiu apenas a exigibilidade executiva imediata da obrigação, que passou a ser judicialmente exigível por outros meios: ação de cobrança ou ação monitória, formas distintas, e mais complexas, de exigir a mesma obrigação que poderia, antes de efetuar-se a prescrição, ser exigida pela imediata ação de execução.

Em matéria tributária, conforme será analisado, a prescrição não sofre tais temperamentos, porque extingue o próprio direito material, o crédito tributário, sendo, junto com a decadência, as sanções mais graves impostas pelo ordenamento jurídico ao sujeito ativo.

2.1.2.Prescrição tributária

A Constituição Federal (artigo 146, III, b) determinou a edição de lei complementar que estabelecesse normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência.

Todas as normas gerais sobre prescrição tributária foram reservadas pela Constituição à legislação complementar, restando afastada a possibilidade de regulação desta matéria por quaisquer outras espécies normativas.

A Lei nº 5.172, denominada Código Tributário Nacional pelo artigo 7º do Ato Complementar nº 36, de 13 de março de 1967, foi publicada em 25 de Outubro de 1966. Na época, a Constituição não exigia lei complementar para o tratamento de normas gerais em matéria tributária.

No ano seguinte à publicação do CTN, houve ruptura constitucional, com a promulgação da Constituição de 1967, que passou a exigir lei complementar para normas gerais de Direito Tributário. O CTN, a partir da Constituição de 1967, passou a ter status de lei complementar, porque foi esta a espécie normativa exigida pela nova Constituição para tratamento da matéria regulada no Código. A recepção de normas jurídicas por uma nova Constituição depende apenas da compatibilidade material. Havendo compatibilidade material, a legislação anterior é recepcionada com o status hodiernamente exigido para regulação da matéria pela nova Constituição; pois, qualquer modificação na legislação anterior, dependerá, depois da nova Constituição, das exigências formais nela previstas, independente do caráter formal originário da norma recepcionada. Por esta razão, o Código Tributário Nacional, onde estão as normas gerais em matéria tributária, tem status de lei complementar.

Os contornos gerais da prescrição são delimitados pelo CTN nos artigos 156, V, e 174, no capítulo que trata das modalidades de extinção do crédito tributário. No Código Tributário Nacional, o instituto da prescrição é forma de extinção do crédito tributário.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...]

V - a prescrição e a decadência;

A distinção entre o tratamento da prescrição no Direito Tributário, onde extingue o próprio direito, e no Direito Privado, onde extingue a pretensão, atende a normas e princípios específicos, destacando-se, entre estas normas, os artigos 109 e 110 do CTN:

Art. 109 - Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Pela pertinência, transcreve-se seguinte citação:

"A primeira destas normas é muito clara: É possível à lei tributária estabelecer efeitos jurídicos peculiares, até mesmo para institutos de direito privado, no âmbito do Direito Tributário. E isto se me afigura ainda mais óbvio se estes efeitos específicos decorrem do próprio Código Tributário Nacional.

E o segundo dispositivo da lei complementar tributária não desautoriza a conclusão que exponho : A lei tributária não pode alterar as características jurídicas (definição, conteúdo e alcance) dos institutos de direito privado referidos pelos atos normativos fundamentais (Constituições e Leis Orgânicas), no que toca à determinação de competências tributárias. O que o Código Tributário Nacional proíbe é a burla ao princípio federativo: a alteração da estrutura básica da Federação brasileira (da qual a definição de competências tributárias é um dos princípios fundamentais), em decorrência de ato normativo de validade jurídica inferior. De resto, o tratamento jurídico especial não é vedado pela lei complementar tributária.

Recordo, a propósito, a afirmação do eminente Ministro Carlos Mário da Silva Velloso :

Concedo, pois, que o legislador tributário poderia, alterando o princípio tradicional do Direito Privado, estabelecer que a decadência poderia ser interrompida. Da mesma forma, poderia a lei tributária estabelecer que a prescrição poderia ser declarada de ofício.

E efetivamente o fez. O comando do inciso V, do artigo 156, desta lei complementar, é claro e de aplicação direta :

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

(...)

V - a prescrição e a decadência ;

(...)."

(AZEVEDO SILVA, 1997, p. 112)

O Código Tributário Nacional define a prescrição em matéria tributária, determinando o seu efeito principal, a extinção do crédito tributário, o seu prazo, o momento a partir do qual este prazo começa a correr e as causas que o interrompem.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Derivada diretamente do Código Tributário Nacional, tem-se a seguinte definição doutrinária:

"Modalidade extintiva da obrigação tributária e, por inferência lógica, do crédito, consubstanciada na perda do direito, por parte da Fazenda Pública no que concerne à pretensão de cobrar o tributo objeto do lançamento previamente efetivado, em virtude de sua inércia no lapso temporal de cinco anos."

(VIEIRA, 1997, p. 78)

No direito posto, em matéria tributária, mais importante que as diversas teorias civilistas que tentam diferenciar decadência e prescrição, é o tratamento normativo das duas figuras pelo CTN, que as diferencia suficientemente, unindo-as no tocante aos seus efeitos: a extinção do direito material, do crédito tributário (ainda em potência, no caso da decadência).

A prescrição no Direito Tributário, além de extinguir a pretensão, extingue também o crédito, o direito material que poderia ser exigido. O devedor se libera da dívida sem pagar o débito. Diferente da prescrição no direito comum, quando o pagamento espontâneo da dívida prescrita é válido, não podendo ser repetido, o pagamento de débito tributário prescrito concede ao devedor o direito à restituição, por se tratar de pagamento de crédito extinto, inexistente, portanto, indevido.

Então, no Direito Tributário, a prescrição, junto com a decadência, é a sanção mais severa imposta à Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário. Por esta razão, a Constituição Federal exige que todas as normas gerais relacionadas ao instituto sejam editadas por lei complementar em sentido estrito, o que visa garantir uma regulação nacionalmente uniforme e segura.

2.2.Prescrição intercorrente

Com o ajuizamento da ação, em razão do despacho do juiz determinando a citação, a prescrição é interrompida, conforme artigos 202, a, do Código Civil, e 174, I, do Código Tributário Nacional. A prescrição extingue um direito nos casos em que o credor não exerce tempestivamente a pretensão. Ajuizada a ação, exercida a pretensão, em tese, estaria afastada esta inércia, e, por consequência, a possibilidade de prescrição.

Contudo, mesmo depois de exercida a pretensão, no curso de um processo no âmbito do qual a prescrição foi interrompida, doutrina e jurisprudência têm, com algumas ressalvas, acolhido a tese de que a prescrição interrompida com o exercício da pretensão pode voltar a fluir, caso o exequente deixe de praticar atos processuais essenciais ao prosseguimento do feito. "Prescrição intercorrente é a prescrição que se verifica no curso de um processo em andamento, decorrente da inércia do seu titular na promoção do regular andamento do feito" (ISHIKAWA, 2007, p. 4).

No Recurso Especial n° 1034191/RJ (2008) o Superior Tribunal de Justiça esclarece:

"Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005.

Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido."

Busca-se, com esta tese, impedir a duração dos processos por prazo indefinido, situação que cria um evidente problema burocrático para o Judiciário.

É uma técnica de controle de processos, evitando-se, com a extinção de processos antigos, o dispêndio de recursos materiais e humanos do Judiciário.

Na verdade, indefinida a duração do processo, por definição já o é, não se coadunando com o acesso à Justiça a imposição de um prazo prefixado para encerramento do processo, que pode passar por uma série de eventualidades até a conclusão da prestação jurisdicional. O que se pretende com a prescrição intercorrente é oferecer é criar alguns limites temporais para esta indefinição.

O Código de Processo Civil não trata nem autoriza, pelo menos de forma expressa, a prescrição intercorrente, que é fundamentada, nos processos de execução comum, em normas jurisprudenciais. Na execução fiscal, ainda que as normas jurisprudenciais sejam precedentes, a questão é atualmente tratada na Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4º ao artigo 40, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Trata-se de um instituto derivado das normas que tratam da prescrição ordinária, com muitas de suas especificidades, incluindo prazos e marcos suspensivos e interruptivos gerais. As normas jurisprudências inovam, contudo, ao autorizar o reinício do prazo interrompido no âmbito do mesmo processo onde ocorreu a interrupção; fixar um marco inicial peculiar para contagem da prescrição, que deixa de ser o surgimento da pretensão, geralmente coincidente com a lesão ao direito, passando a ser um evento dentro do processo que caracterize a inércia do credor; e elencar alguns eventos, também não previstos em lei, como interruptivos deste prazo.

Necessário, neste momento, esclarecer o sentido do termo prescrição intercorrente, que é multívoco, podendo ser utilizado em sentido amplo e em sentido estrito.

Em um sentido amplo, engloba todos os casos em que o prazo prescricional tem início a partir de alguma situação surgida em um processo de conhecimento (incluindo a execução da sentença deste processo) ou em um processo de execução, depois de interrompida a prescrição pelo exercício inicial da pretensão, envolvendo a mesma pretensão inicialmente exercida ou outras pretensões dela derivadas ou decorrentes.

Neste sentido amplo, pode-se falar que é de prescrição intercorrente o prazo para iniciar a fase de execução de um título judicial transitado em julgado. Também em um sentido amplo, há quem denomine prescrição intercorrente o prazo para exercício da pretensão de redirecionamento do processo a eventuais responsáveis ou sucessores processuais; bem como há quem defenda a ocorrência de prescrição intercorrente quando ultrapassado determinado prazo entre o despacho que ordena a citação, marco interruptivo da prescrição, e a citação efetiva.

A prescrição intercorrente, no sentido restrito, extingue, em um mesmo processo, a mesma pretensão exercida no ajuizamento da ação. A mesma pretensão exercida no processo, relacionada ao objeto requerido judicialmente pelo autor, cuja prescrição foi interrompida, poderia, então, ser extinta, no curso deste processo, em razão da prescrição intercorrente. Há prescrição intercorrente quando, no âmbito da mesma lide, do mesmo processo e em relação à mesma pretensão exercida, a prescrição interrompida pelo exercício da pretensão volta a fluir, a partir de determinado evento de fato ou de direito.

Neste sentido, não há que se falar em prescrição intercorrente quando se analisa o prazo prescricional para o ajuizamento do processo de execução de título judicial ou para o início da fase de execução do processo, porque se trata de pretensão distinta daquela inicialmente exercida. A pretensão da execução, que tem origem no título, é distinta da pretensão exercida no processo de conhecimento: não se está mais exigindo do Judiciário o reconhecimento do bem da vida, mas a satisfação, direta ou indireta, de um bem anteriormente reconhecido. A pretensão de execução, ainda que se origine da pretensão exercida no processo de conhecimento, com ela não se confunde. Também não há prescrição intercorrente na extinção da pretensão de redirecionamento do feito contra responsáveis ou sucessores, caso em que seriam aplicáveis as regras da prescrição ordinária, considerando a pretensão autônoma que embasa o pedido de redirecionamento.

Por fim, tecnicamente, dentro do ordenamento jurídico vigente, tem pouca aplicação o instituto da prescrição intercorrente no processo de conhecimento. Em primeiro lugar, pelas especificidades deste tipo de processo, onde, depois de iniciada a demanda pelo autor, tende a prosseguir com ou sem a colaboração do réu, que sofre ônus específicos quando não se defende. Como o objetivo do processo é, em um primeiro momento, apenas a prestação jurisdicional, a atuação ou colaboração do réu tem pouca relevância. Mesmo a participação do autor, depois da demanda inicial, restringe-se a situações pontuais. Deste modo, até a prestação jurisdicional, até a decisão de mérito, o processo segue, por impulso oficial, mesmo que não haja colaboração do réu e, em regra, exigindo participação efetiva do autor apenas em situações tópicas.

No processo de execução, que busca realizar uma situação de fato, o pagamento ou a execução coativa da obrigação, a atuação do réu é de grande relevância. A maior parte dos eventos que paralisam a execução são de responsabilidade do executado, que não possui ou não oferece bens penhoráveis, tendo responsabilidade no primeiro caso e culpa, no segundo. Portanto, é no processo de execução que a prescrição intercorrente tem maior relevância prática.

Além disso, o Código de Processo Civil, no artigo 267, III, institui, no processo de conhecimento, a figura do abandono, que determina a extinção do processo sem julgamento de mérito nos casos de inércia do autor:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

[...]

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Se o autor permanece inerte, mesmo depois de intimado pelo magistrado para cumprir um ato processual determinado, no processo de conhecimento, é caso de extinção do feito por abandono, não havendo que se falar em prescrição intercorrente. A consequência da inércia do autor é a extinção do feito sem resolução de mérito por abandono.

Contudo, como, segundo Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do processo por abandono de causa depende de requerimento do réu, o que evita que o abandono seja utilizado como meio indireto de desistência do processo pelo autor, situação que exigiria a manifestação do réu, é possível, em tese, falar-se em prescrição intercorrente também no processo de conhecimento, desde que o réu não peça a extinção do processo por abandono - e aceitando-se a premissa inicial: a existência da prescrição intercorrente, em sentido estrito, no ordenamento jurídico.

Não basta que o processo seja paralisado pelo prazo legal para a configuração do abandono, sendo indispensável a análise das razões que causaram a suspensão (FABRÍCIO, 2003, p. 372). Como esclarece Fredie Didier Júnior (2009, 542), "O processo somente deve ser extinto se o ato, cujo cumprimento cabe ao autor, for indispensável para o julgamento da causa; se a sua omissão inviabilizar a análise do mérito".

Então, não basta a simples inércia processual do exeqüente, sendo necessário que exista pendente um ato específico, não bastando que o magistrado intime o exequente para "dar prosseguimento à execução", o que envolve uma sucessão de atos indeterminados. É preciso que a execução dependa, para o seu prosseguimento, da realização de um ato específico cujo cumprimento caiba ao autor, desde que tal ato seja "indispensável" para o prosseguimento do processo. Tratando-se de ato que possa ser dispensado, ou não cabendo exclusivamente ao autor, afastada está a hipótese de abandono.

O Código de Processo Civil não prevê a extinção do processo de execução por abandono de causa, restringindo sua aplicação ao processo de conhecimento. Como o processo de execução é movido por impulso oficial, e considerando a ausência de previsão legal específica, é discutível a extensão do abandono de causa ao processo de execução.

Contudo, a tendência jurisprudencial é estender esta figura também ao processo de execução, inclusive ao processo de execução fiscal, mesmo sem autorização das normas específicas: Código Tributário Nacional e Lei nº 6.830/80.

A jurisprudência do STJ consolidou a possibilidade da extinção do processo de execução fiscal por abandono. Nesta linha, em julgamento de recurso repetitivo, Recurso Especial nº 1.120.097/SP (2010), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível ao juiz extinguir uma execução fiscal por abandono de causa, dispensando-se, inclusive, a ouvida do executado, desde que este não tenha oposto embargos à execução.

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. INÉRCIA DA EXEQÜENTE. ABANDONO DA CAUSA. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. EXECUÇÃO NÃO EMBARGADA. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO DO EXECUTADO. DESNECESSIDADE NAS HIPÓTESES DE NÃO FORMAÇÃO DA RELAÇÃO BILATERAL. SÚMULA 240/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A inércia da Fazenda exequente, ante a intimação regular para promover o andamento do feito e a observância dos artigos 40 e 25 da Lei de Execução Fiscal, implica a extinção da execução fiscal não embargada ex officio, afastando-se o Enunciado Sumular 240 do STJ, segundo o qual "A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu'. Matéria impassível de ser alegada pela exequente contumaz.

[...]"

Apesar da decisão do Superior Tribunal de Justiça, no processo de execução fiscal tributária a extensão pretendida encontra óbices difíceis de superar, que ainda não foram enfrentados de forma direta pelo Tribunal.

A Lei nº 6.830/80, que é lei específica, não trata do abandono, não contemplando tal hipótese de extinção do processo. Dizer que o CPC é aplicado subsidiariamente, por si só, não justifica a adoção, nas execuções fiscais, de um instituto típico do processo de conhecimento. Interpretando-se a própria lei específica, sistematicamente, observa-se que o impulso oficial por ela imposto, concedendo amplos poderes ao Juízo no prosseguimento do feito, artigo 7º e seguintes, em conjunto com as normas do artigo 40, soluciona a questão sem necessidade de aplicação do abandono de causa previsto no CPC. A execução fiscal deve ter prosseguimento até o arquivamento pelo artigo 40, se for o caso – certo que, no decorrer deste trabalho, suscitaremos óbices à prescrição intercorrente autorizada pelo artigo 40, o que não prejudica a norma, do mesmo artigo, que prevê o arquivamento do feito, sem a fluência do prazo prescricional.

O processo precisa do impulso inicial da parte, na abertura da relação processual, mas, depois de iniciada, segue pelo impulso oficial, que é imposto pela lei específica e pelo Código de Processo Civil, conforme disposição do artigo 262.

"Este equilíbrio entre disposição das partes, antes soberana, e o ativismo judicial iluminou aspecto do princípio dispositivo que, na idéia tradicional, tinha pouca ou nenhuma importância: a provocação do processo. Ficava indistinta a iniciativa do autor na abertura da relação e o impulso no seu desenvolvimento ulterior, como se fossem incidíveis. [...] No direito brasileiro, hoje, denota o novo estágio a identificação do princípio da demanda. Ele se expressa com ofuscante nitidez no art. 262 do CPC, que reza: "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial". Disto não escapa o processo executivo."

(ASSIS, 1997, p. 256)

Além disso, seria preciso analisar, sob o enfoque do interesse público, se cabível a extinção da execução fiscal por abandono, uma vez que se trata de bem indisponível, o que poderia, em princípio, afastar a possibilidade de sua aplicação.

Também deve ser considerado que o prazo para manifestação nos autos, para dar andamento ao feito, sob pena de extinção por abandono de causa, segundo normas do CPC, é curtíssimo: apenas 48 (quarenta e oito) horas. Dependendo da organização e complexidade da repartição onde o ato processual deve ser cumprido, dos seus trâmites internos, o prazo de 48 horas não é suficiente nem para que a intimação seja entregue ao Procurador. Portanto, no caso concreto, o abandono de causa, nos moldes do CPC, também pode ser ofensivo ao princípio da isonomia.

Há, ainda, na execução fiscal tributária, um último óbice, mais difícil de superar: a falta de tratamento normativo do abandono de causa nas execuções fiscais tributárias por legislação adequada e específica. O abandono de causa é figura jurídica que, no início, extingue o processo sem resolução de mérito, possibilitando um novo ajuizamento da ação. Contudo, o abandono de causa, pela repetição, conduz à perda da possibilidade de exigir o direito em Juízo. É norma que surge da interpretação do artigo 268, parágrafo único:

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Neste ponto, aceitando-se a extensão do abandono de causa ao processo de execução fiscal, ter-se-ia que aceitar a possibilidade de alteração do crédito tributário, de perda da sua exigibilidade judicial, em razão de norma prevista em lei ordinária – que estaria invadindo matéria reservada a lei complementar, norma geral em matéria tributária, além de colidir com disposição normativa expressa do CTN (com destaques):

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

O abandono de causa do Código de Processo Civil, se estendido à execução fiscal tributária, ao alterar a natureza do crédito tributário, de já exigido para apenas exigível, sujeito a novo prazo de prescrição ordinária, viola o artigo 141 do Código Tributário Nacional, porque autoriza a possibilidade de o crédito tributário ser modificado em casos não previstos no CTN. E trata-se efetivamente de modificação do crédito tributário, que, de exigido em uma execução fiscal em andamento, situação concreta, passa a ter exigibilidade judicial meramente potencial, a depender de um novo ajuizamento da execução fiscal, de uma nova interrupção da prescrição. A exigibilidade judicial do crédito, de concreta, passa a ser apenas potencial.

O abandono de causa, portanto, enquanto não houver autorização em lei complementar, não pode ser estendido às execuções fiscais tributárias.

Por fim, aceitando-se a possibilidade da extinção do processo de execução por abandono, a prescrição intercorrente, salvo no caso da não localização de bens penhoráveis, que independe de omissão, perde aplicabilidade, porque a inércia do réu conduziria, inicialmente, ao abandono, não à prescrição. A prescrição intercorrente, fora da não localização de bens penhoráveis, teria aplicação limitada. Se a Súmula nº 240, que exige requerimento do réu para extinção do processo por abandono, só tem aplicação nas execuções não embargadas, estaria limitado o campo da prescrição intercorrente, dado o efeito suspensivo dos embargos, que, apesar de ser, em teoria, exceção, na prática, é regra. E não há que se falar em prescrição enquanto houver embargos recebidos com efeito suspensivo.

Devem ser delimitadas com cuidado as áreas de atuação do abandono de causa e da prescrição intercorrente, sob pena de se admitir uma situação onde os magistrados, utilizando quaisquer critérios e sem necessidade de expô-los, podem escolher, no caso concreto, entre a aplicação do abandono ou da prescrição intercorrente. O magistrado poderia escolher, depois de fluído o prazo legal de omissão do exequente, entre seguir as normas do abandono de causa ou esperar o prazo de prescrição intercorrente. Esta escolha, totalmente arbitrária, criaria uma situação de efetiva insegurança jurídica.

De lege ferenda, seria importante uma definição precisa do legislador sobre a aplicação, ou não, no processo de execução fiscal, destas duas figuras jurídicas. Trata-se de questão de política legislativa. Enquanto não existir esta lei, a jurisprudência deve analisar com mais cuidado a aplicação simultânea dos dois institutos, considerando a insegurança jurídica gerada pela aplicação dúplice, a dupla pena imposta ao exequente nos casos de omissão processual e os óbices jurídicos exposto.

As partes do processo, autor e réu, têm que ter saber com segurança as normas que podem ser aplicadas nos casos de omissão do autor, a sanção decorrente desta omissão e o prazo necessário para sua aplicação. A adoção dos dois institutos, que têm a mesma função, controlar a duração do processo, e o mesmo pressuposto, a inércia, é, data venia, uma opção jurisprudencial que dificulta a atuação do exequente, que, em regra, só saberá se o processo será extinto por abandono ou prescrição intercorrente quando o magistrado escolher qual dos dois institutos aplicará ao processo.

Nas execuções fiscais tributárias, há, repita-se, a ausência de regramento em norma legal adequada, o que impede a aplicação do instituto.

Em todo caso, considerando a situação concreta posta, a adoção jurisprudencial da prescrição intercorrente em conjunto com o abandono de causa, nas execuções comuns e fiscais, a importância deste estudo está mantida.

O problema jurídico do abandono nas execuções fiscais tributárias se assemelha àquele existente na prescrição intercorrente, pois ambos os institutos são aplicados com base em normas predominantemente jurisprudenciais, não legais. Contudo, em favor da prescrição intercorrente, há argumentos mais consistentes, pelo menos em tese, que devem ser analisados com mais profundidade, razão pela qual é escrito este estudo.

Por outro lado, não havendo como, sequer em tese, espremer a figura do abandono das normas do Código Tributário Nacional nem nele buscar um instituto que possa ser sua fonte (como se faz com a prescrição intercorrente, que nasce com base jurídica supostamente derivada da ordinária); e não se podendo alegar que o abandono é instituto imposto pelo princípio da segurança jurídica, salvo em evidente excesso retórico, o afastamento desta figura extintiva das execuções fiscais tributárias é conclusão a que se chega de forma mais simples.

Feitos os esclarecimentos pertinentes, pode-se, a partir de agora, construir um esboço da prescrição intercorrente na execução ordinária e na execução fiscal - onde as normas jurisprudenciais passaram a compartilhar a regulação do instituto com recentes normas legais.

2.2.1.Prescrição intercorrente na execução (processo ou fase) ordinária do Código de Processo Civil

O processo, ou fase, de execução regulado no Código de Processo Civil distingue-se do processo de execução fiscal, que tem procedimento próprio disciplinado em lei específica: Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

O Código de Processo Civil não autoriza nem regula a prescrição intercorrente. O Código Civil também não autoriza a decretação da prescrição no curso de um processo judicial onde ela foi interrompida. Apesar de existir corrente doutrinária entendendo que o artigo 202, parágrafo único, do Código Civil autoriza a prescrição intercorrente, a melhor interpretação deste enunciado normativo tem por consequência conclusão oposta.

A norma do artigo 202, parágrafo único, realmente autoriza o recomeço do prazo prescricional interrompido, determinado, como regra, o reinício do prazo prescricional a partir do ato que o interrompeu, mas esclarecendo, em exceção, que, tratando-se de prescrição interrompida em um processo, a prescrição só é reiniciada depois do último ato deste processo: "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper".

Entendimento contrário tornaria letra morta a parte final do enunciado normativo. Ora, se o enunciado impõe que a prescrição interrompida recomeça a correr "do último ato do processo para a interromper", e sendo este processo, obviamente, o processo onde a prescrição foi interrompida, a conclusão que parece ser mais acertada é a de que o prazo se reinicia apenas quando concluído o processo ("último ato do processo") no âmbito do qual se interrompeu prescrição. Este, aliás, é o entendimento de Maria Helena Diniz (1999, p. 180), destacado na parte final:

"Momento em que recomeça a correr a prescrição interrompida. Pelo artigo ora examinado, duas são as hipóteses em que a prescrição interrompida recomeça a correr: da data do ato que a interrompeu ou do último do processo para a interromper (RT, 459:121). Se a prescrição interromper-se por qualquer das causas arroladas no art. 172, ela recomeçará a fluir da data do ato que a interrompeu. Todavia, o mesmo não se dará com a citação (CC, art. 172, I), porque o prazo prescritivo já decorrido não recomeçará a correr da data da citação, mas somente do último termo da demanda ou quando esta findar."

Portanto, o Código Civil não autoriza expressamente a declaração da prescrição no curso do processo que a interrompeu.

"O Código atual, à semelhança do anterior, elenca a citação como uma das causas interruptivas da prescrição, dispondo que essa voltaria a correr do ato interruptivo ou do último ato do processo que a interrompeu. Não obstante a clareza da norma, doutrina e jurisprudência criaram a figura da prescrição intercorrente, com fundamento na inércia do suposto titular do direito em não praticar os atos processuais que lhe incumbiam, deixando o processo paralisado por lapso de tempo superior ao fixado para o exercício da pretensão."

(RABELLO, 2005, p. 994)

À falta de normas legais específicas, a prescrição intercorrente foi criada e regulada por normas jurisprudenciais, com amplo embasamento doutrinário. Há o registro, no ano de 1963, ainda na vigência da Constituição de 1946, do Código Civil de 1936 e do Código de Processo Civil de 1939, de duas súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema: a Súmula nº 327, "O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente", aprovada em 13 de dezembro de 1963; e a Súmula nº 264, "Verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos", de 13 de dezembro de 1963.

Mesmo se tratando de instituto de aplicação antiga em um país onde o direito é baseado em normas legais, ainda hoje não existem leis que tratem da prescrição intercorrente no processo civil ordinário.

A Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4° ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, autorizando de forma expressa a decretação da prescrição intercorrente, é aplicável apenas às execuções fiscais.

No processo ordinário, a prescrição intercorrente continua embasada exclusivamente em normas jurisprudenciais. Para a jurisprudência, mesmo depois de interrompida a prescrição, no âmbito de um processo de execução já iniciado, seria possível o reinício da contagem prescricional.

O prazo de prescrição intercorrente é o mesmo previsto para efetivação da prescrição ordinária, já que, admitida a prescrição intercorrente, tratar-se-ia da mesma prescrição prevista antes do processo, aplicada depois da relação processual, o que implica distintas características, como o marco inicial de contagem, mas, em princípio, não alteraria a duração do prazo.

Como a prescrição intercorrente não está regulada em normas legais, que poderiam dispor, com precisão, sobre os marcos para contagem do prazo, coube à jurisprudência, além de criar a nova espécie de prescrição, estabelecer a partir de quando começaria a ser contada.

Tratava-se de tarefa complexa, dada a vagueza e ambiguidade do termo "inércia no processo", sendo muito difícil dizer, com precisão, o momento preciso no qual estaria caracterizada esta inércia processual, marco inicial na contagem do prazo de prescrição intercorrente.

No Recurso Especial 474771/SP, o Superior Tribunal de Justiça dispôs que "a prescrição intercorrente se consuma na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, deixando transcorrer o lapso prescricional" (STJ, 2003).

A paralisação do processo de execução por culpa exclusiva do exequente, que deixa de praticar ato essencial ao prosseguimento do feito, tem o efeito de reabrir a contagem do prazo prescricional. Apesar desta delimitação, que vem principalmente do STJ, a norma continua vaga e ambígua, não havendo um critério seguro para definir o marco inicial de contagem do prazo, a qualificação do ato, se essencial ou eventual, e a efetiva responsabilidade pelo seu cumprimento.

No final, a fixação do marco inicial, em cada caso concreto, depende da avaliação peculiar do magistrado e da análise desta decisão pelo tribunal de segunda instância, já que o Superior Tribunal de Justiça, provavelmente, não analisará o acertou ou desacerto da avaliação judicial, o que implicaria reapreciação de matéria fática e de provas, situação vedada pela jurisprudência consolidada do STJ, conforme Súmula nº 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Ressalte-se que as normas jurisprudenciais realmente inovam no ordenamento jurídico, ao fixar um novo marco inicial de prescrição, não previsto em nenhuma norma legal. Necessário pontuar que não se trata de simples precedentes, mas de normas gerais e abstratas criadas pelo Judiciário, as quais são aplicáveis a todos os casos específicos que a ela de amoldem.

O marco inicial para reabertura do prazo prescricional, determinado na norma jurisprudencial, é distinto daquele fixado no artigo 202, parágrafo único, do Código Civil: "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper". O reinício do prazo de prescrição previsto no Código Civil, no processo judicial, é o último ato do processo que a interrompeu. Não se trata de prescrição intercorrente em sentido estrito, porque, iniciado ao término do processo, evidentemente não ocorre dentro do mesmo processo. Como não pode haver prescrição intercorrente antes do despacho que ordena a citação, momento em que ainda está fluindo o prazo de prescrição ordinária; também não existe prescrição intercorrente, naquele sentido estrito delimitado, depois de concluído o processo, havendo, se for o caso, o reinício da prescrição ordinária para o ajuizamento de uma nova ação, para o novo exercício da pretensão, ensejando a formação de um novo processo.

Na fixação do marco inicial para contagem da prescrição intercorrente, tentando oferecer alguns parâmetros de atuação, o Judiciário criou algumas normas.

Em primeiro lugar, a inércia processual que fundamenta a prescrição intercorrente fica afastada nos casos de suspensão processual, situação temporária prevista na lei na qual o processo tem o seu curso obstado por razões alheias à vontade do exequente.

Art. 791.  Suspende-se a execução:

I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);

II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;

III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

Em todas estas hipóteses, a inércia que autoriza a abertura do prazo de prescrição intercorrente está afastada em razão de a suspensão processual ter fundamento em fato alheio à vontade e à conduta do exequente, estando fora do seu âmbito exclusivo de atuação.

O artigo 791, III, do Código de Processo Civil, ao determinar a suspensão do processo pela não localização de bens penhoráveis do devedor, sem instituir o prazo de suspensão, autoriza, ao menos em uma interpretação literal, a duração indefinida dos processos de execução.

Ainda que exista respeitável corrente jurisprudencial defendendo que a suspensão pela não localização de bens penhoráveis deveria ser considerada mais um marco inicial para contagem da prescrição intercorrente (GRECO FILHO, 1997, p. 145; THEODORO JUNIOR, 2002, p. 480-481; ASSIS, 1997, p. 946-947) ^[04], a jurisprudência consolidou posição diversa, consagrando a interpretação literal da norma e admitindo a duração do processo de execução por tempo indefinido, conforme recente decisão no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1292608/PR (2011):

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - SUSPENSÃO DO FEITO ANTE A FALTA DE BENS PENHORÁVEIS - PARALISAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES – AGRAVO IMPROVIDO."

Transcreve-se do inteiro teor do acórdão:

"Verifica-se que o acórdão recorrido, de fato, não destoa da jurisprudência desta Corte Superior que possui entendimento de que, suspensa a execução nos termos do artigo 791, III, do CPC, suspende-se, também, a contagem do prazo prescricional."

Sobre a possibilidade de suspensão do processo indefinidamente, Araken de Assis (1997, p. 946), entende que "Em primeiro lugar, a suspensão indefinida se afigura ilegal e gravosa, porque expõe o executado, cuja responsabilidade se cifra ao patrimônio (art. 591), aos efeitos permanentes da litispendência".

Com todo o respeito ao autor citado, ilegal a suspensão indefinida não é, porque imposta justamente por norma legal: artigo 791, III, do Código de Processo Civil. Poder-se-ia dizer que a suspensão indefinida é inconstitucional, mas, neste caso, seria necessário explicitar as normas constitucionais por ela violadas.

Na verdade, a suspensão da execução pela inexistência de bens penhoráveis, é realmente situação processual totalmente alheia ao credor, não havendo que se falar em omissão ou inércia, podendo o processo, deste modo, ficar suspenso por prazo indeterminado.

"Portanto, firme o entendimento de que estando suspensa a execução, a requerimento do credor, pela inexistência de bens penhoráveis, não deve haver curso do prazo prescricional. Isto porque não se pode imputar qualquer desídia ao credor que não pôde agir por não ter encontrado bens do devedor, acrescentando-se, também, que não é a inércia do exeqüente que paralisa o feito, mas sim, disposição processual. Ademais, os institutos da prescrição e decadência têm por escopo a paz social e não o locupletamento de quem quer que seja, ou muito menos a punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do devedor. Concluí-se, então, que quando se operar a suspensão da execução por ausência de bens penhoráveis a requerimento do credor, não ocorre a prescrição intercorrente, posto que não há negligência do credor, nem tampouco providência que deva tomar. Existe sim, disposição expressa que determina a suspensão sine die da execução (art. 791, III)."

(CARDOSO, 2002)

Como a fixação do marco inicial de contagem da prescrição intercorrente decorre apenas de norma jurisprudencial, na construção do instituto, a suspensão do processo por ato não imputável ao exequente não foi selecionada pela jurisprudência como um marco inicial do prazo prescricional; afastando-se a fluência da prescrição intercorrente, nas execuções ordinárias, quando o processo é suspenso pela inexistência de bens penhoráveis. As normas jurisprudenciais que criaram a prescrição intercorrente limitaram sua aplicação aos casos de inércia ou omissão exclusivamente imputáveis ao exequente, afastando sua fluência quando a situação de fato impeditiva do prosseguimento processual é atribuída ao devedor ou a terceiro.

Admitir a prescrição intercorrente pela não localização de bens penhoráveis, ainda que auxilie o controle do número de processo em tramitação, acaba punindo o credor, que não mais poderá exigir o seu crédito, por uma situação que foge completamente à sua responsabilidade. O credor só pode controlar a sua atuação processual, não tendo culpa nem responsabilidade pela inexistência de bens penhoráveis. A prescrição, neste caso, estaria fundamentada na simples passagem do tempo, nada obstante eventual atuação diligente do credor, que teria os seus interesses injustamente frustrados. Não se nega a utilidade da aplicação da prescrição intercorrente nestes casos, principalmente no controle de processos pelo Judiciário, mas a sua admissão, punindo o credor objetivamente, independentemente de qualquer culpa ou responsabilidade, gera uma inevitável situação de injustiça.

A conclusão, dada a limitação da prescrição intercorrente, afastada em algumas situações surgidas no processo, mesmo que tenham o condão de o paralisar, é que a jurisprudência, principalmente a do Superior Tribunal de Justiça, admite que se trata de instituto jurídico eventual. Como a prescrição intercorrente é circunstancial, abre-se a possibilidade de afastá-la ou restringi-la em alguns processos, nada obstante a sua suspensão ou paralisação por tempo indefinido.

É importante, para desenvolvimento posterior do trabalho, pontuar esta conclusão: a prescrição intercorrente não é decorrência óbvia do ordenamento jurídico, admitindo-se a existência de processos sem prazo de conclusão definido ou que podem durar indefinidamente. Como o Superior Tribunal de Justiça entende que não corre a prescrição intercorrente durante a suspensão do processo por inexistência de bens penhoráveis, e considerando que esta suspensão pode durar indefinidamente, o processo também poderá tramitar por prazo indefinido. Como decorrência lógica da jurisprudência do STJ, a segurança jurídica não impõe a proibição da tramitação indefinida dos processos. Os processos podem continuar tramitando indefinidamente, sem qualquer mácula ao princípio da segurança jurídica.

Esta conclusão será aplicada posteriormente, quando analisada a prescrição intercorrente nas execuções fiscais, ocasião em que restará demonstrado que a jurisprudência pressupõe, nas execuções fiscais, uma premissa, a necessidade de limitar a duração do processo, que é, na execução comum, negada de forma expressa.

Pelas mesmas razões do impedimento da fluência do prazo quando o processo é suspenso pela não localização de bens, se o processo, por qualquer outro motivo, de ofício ou em razão de requerimento, é suspenso pelo magistrado, também resta afastada a prescrição intercorrente, porque não estará configurada a inércia do autor. A jurisprudência segue esta linha, conforme se percebe no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1155687/MG (2011), aqui destacado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DEFERIDA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELO JULGADOR. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 791 E 793 DO CPC. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1- ‘A suspensão da execução a pedido do exeqüente e autorizada judicialmente, constitui fator impeditivo à fluição da prescrição intercorrente, que pressupõe inércia da parte, o que não ocorre se o andamento do feito não está tendo curso sob respaldo judicial’ (Resp 63.474/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJ 15.8.2005).

[...]"

Além de afastar as hipóteses se suspensão, legal e judicial, do processo como marcos iniciais da prescrição intercorrente, a jurisprudência construiu outras normas com o objetivo de oferecer maior segurança na fixação do ponto de partida do prazo.

Nada obstante as tentativas jurisprudenciais, o marco inicial da prescrição intercorrente continua, em tese, vago e ambíguo, porque depende da caracterização, em cada concreto, da inércia do exequente. Para diminuir esta insegurança, o STJ tem exigido, nos casos de suposta inércia do exequente, que este seja intimado, pessoalmente, para dar andamento ao processo, entendendo que a inércia no curso do processo não pode ser presumida, conforme se percebe de decisão no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1340932/MG (2011), ora destacado:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE.

-É necessária a intimação pessoal do autor da ação de execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente."

Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:

"Com efeito, esta Corte Superior tem entendimento assente no sentido de que é necessária a intimação pessoal da parte para o reconhecimento da prescrição intercorrente. Nesse sentido: AgRg no Ag 435.646/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 7.10.02 e REsp 327.293/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 19.11.01"

Na mesma linha, decidiu o STJ no Recurso Especial nº 960279/SP (2011):

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO POR MAIS DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.

1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990.

2. Recurso especial provido."

Transcreve-se, do inteiro teor do acórdão:

"Ocorre que, segundo a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional.

Confiram-se, a título ilustrativo, os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "pressupõe a prescrição diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional". No caso, o credor não foi intimado para quaisquer atos do processo.

2. Diante da postura adotada pelo devedor, dificultando o andamento da execução, não se pode atribuir ao credor a responsabilidade pela paralisação do feito. Diligências do exequente, por iniciativa própria, que afastam a alegação de sua negligência e inércia.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009)

Prescrição em caso de suspensão da execução, quando o credor não possuir bens penhoráveis. Em tal caso, por não haver negligência do credor, o prazo de prescrição não tem curso. Cód. de Pr. Civil, arts. 266, 791-III e 793.

2. Prescrição intercorrente. Pressupõe a realização de diligência, que o credor, devendo cumprir, não a cumpre, se para tanto foi pessoalmente intimado.

3. Precedentes da 3ª Turma do STJ: REsp's 5.910 e 16.558. 4. Recurso especial conhecido e provido. (Resp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994)

Execução. Prescrição intercorrente. Pressupõe, a prescrição, diligência que o credor, pessoalmente intimado, deva cumprir, mas não cumpre no curso do prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Art. 267, § 1º, do Cód. de Pr. Civil. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990)"

Portanto, segundo a jurisprudência do STJ, para que fique configurada a prescrição intercorrente, não basta que o exequente deixe de dar andamento ao processo pelo prazo prescricional, não bastando, portanto, o fato objetivo passagem do tempo. É necessário, não havendo nenhuma causa de suspensão do processo, que, intimado pessoalmente para a prática de um ato processual específico, que depende apenas dele, permaneça o exequente inerte.

Como a prescrição tem início com a intimação do exequente para a prática de um ato específico, que dele dependa, se, antes de consumada, o exequente praticar o ato, a prescrição intercorrente é interrompida e não voltará a correr, salvo se houver, no processo, uma nova omissão.

As normas jurisprudenciais que limitam a prescrição intercorrente no processo comum concedem algumas garantias ao exequente, mas, pela instabilidade inerente a este tipo de norma, maior segurança teriam as partes, de lege ferenda, se o instituto fosse tratado em norma legal que estabelecesse de forma clara as hipóteses em que cabível a aplicação desta espécie de prescrição, assim como os marcos temporais para sua contagem, incluindo o marco inicial e eventos interruptivos e suspensivos específicos.

2.2.3.Prescrição intercorrente na execução fiscal

No processo de execução fiscal, as normas jurisprudenciais que criaram a prescrição intercorrente passaram a conviver com as normas legais da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 4° ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, autorizando, de forma expressa, a decretação da prescrição intercorrente, quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis.

Existem, no processo de execução fiscal, dois conjuntos de normas disciplinando a prescrição intercorrente: um grupo de normas legais e um plexo de normas jurisprudenciais.

2.2.3.1.Normas jurisprudenciais

A prescrição intercorrente no processo de execução fiscal também foi criada por normas jurisprudenciais, com amplo respaldo doutrinário, sempre declarando uma suposta inspiração no Código Tributário Nacional ^[05].

A prescrição intercorrente na execução fiscal foi matéria de súmula do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 314): "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

Da leitura da súmula, percebe-se uma primeira nuança na prescrição intercorrente na execução fiscal: a possibilidade de prescrição quando não localizados bens penhoráveis, o que, conforme estudado, é refutado pela jurisprudência na execução ordinária.

Tecnicamente, esta súmula, editada depois da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que autorizou, de forma expressa, a decretação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis, apenas repetiu, com outras palavras, a norma legal.

Na prática, a jurisprudência aplicava a prescrição intercorrente nas execuções fiscais muito antes da Lei nº 11.051, de 2004, estendendo-se a estas algumas das normas aplicadas às execuções comuns. Por esta razão, remete-se ao tópico 1.2.2.3: "Prescrição intercorrente na execução (processo ou fase) ordinária do Código de Processo Civil".

As normas jurisprudenciais válidas nas execuções comuns, inclusive aquelas que impõe limites à fixação do marco inicial da prescrição intercorrente, também devem ser aplicadas nas execuções fiscais, onde o instituto também pressupõe a responsabilidade do exequente, não podendo ter caráter objetivo: "Convém ressaltar, no entanto, que a prescrição intercorrente pressupõe inércia imputável à Fazenda Pública exeqüente, pelo que, se o atraso se deve a outros interessados, a extinção da execução fiscal não se dará" (THEODORO JUNIOR, 1995, p. 122).

Apesar da utilidade do instituto, as inseguranças da prescrição intercorrente na execução comum foram estendidas à execução fiscal, inclusive o marco inicial flexível e incerto.

Na verdade, nas execuções fiscais, a situação é ainda mais insegura, pois a jurisprudência vem afastando as diversas normas jurisprudenciais que tentam controlar a atuação judicial na execução comum, como a necessidade de intimação do autor, antes do início do prazo prescricional, o afastamento da prescrição nos casos em que o ato específico não dependa do autor e também quando há suspensão judicial ou legal do processo.

Na prática forense, são amplas e variadas as possibilidades de aplicação da prescrição intercorrente, a partir de uma situação de inércia inicial, que também não é pontuada com precisão, e de um critério ainda mais inseguro para avaliar se determinadas atuações do ente público têm, ou não, o poder de afastar a situação de inércia.

Para exemplificar e demonstrar as questões concretas relacionadas ao estudo, necessário citar alguns precedentes judiciais paradigmáticos. Neste ponto, devem ser apontadas as dificuldades de colacionar precedentes do Superior Tribunal de Justiça analisando especificamente os marcos prescricionais, porque, no STJ, os processos chegam com os marcos já fixados, depois das análises das duas instâncias iniciais, que envolvem provas e fatos, questões não analisadas em sede de recurso especial, conforme se percebe no Recurso Especial nº 1236208/ES (2011):

"Não é possível aferir, em sede de recurso especial, se houve ou não inércia da recorrente para fins de decretação da prescrição, tendo em vista que tal providência demanda o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, cuja análise encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte."

No Recurso Especial nº 1102431/RJ (2010), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou este entendimento:

"A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ."

A jurisprudência do STJ limita ainda mais a possibilidade desta análise, ao exigir que, nas instâncias iniciais, a questão recorrida tenha sido expressamente conhecida, discutida e julgada, conforme decisão no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1225390/PR (2011):

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.

PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STF.

PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA

DECIDIDA. AUSÊNCIA.

[...]

2. A despeito de opostos embargos de declaração, falta o requisito do prequestionamento no tocante à tese sobre a qual o tribunal deixou de se manifestar (Súmula nº 211/STJ).

3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

4. A simples oposição de embargos de declaração com fins de prequestionamento não é suficiente para preencher o requisito de "causa decidida", exigido pela Constituição Federal. Deve, para tanto, haver discussão efetiva do tribunal de origem a respeito da matéria para que seja considerada prequestionada.

5. Agravo regimental conhecido e não provido."

Esta exigência, na prática, acaba passando pela discricionariedade do magistrado, pois o Superior Tribunal de Justiça também entende que, nada obstante a oposição de embargos de declaração, o recurso especial, no ponto específico, só pode ser conhecido se a questão embargada tiver sido conhecida e julgada pela instância inicial, conforme decidido no Recurso Especial nº 1274551/RS (2011), destacado ao final:

"[...]

1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos artigos invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. "Para configurar-se a existência do prequestionamento não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o tribunal, sendo necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor dos dispositivos legais, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. Nesse diapasão, também não é suficiente a simples menção

da norma considerada violada, seja no relatório ou no voto condutor, sem que se atenda aos requisitos adrede mencionados." (AGA 348.942/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16.4.2001, DJ 13.8.2001, p. 139).

3. O simples fato de o Tribunal a quo ter declarado como prequestionados os dispositivos a fim de viabilizar o acesso à instância superior não é suficiente para a admissão do recurso. Isso porque, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, não basta que a Corte de origem dê por prequestionado o dispositivo, é indispensável também a emissão de juízo de valor sobre a matéria.

[...]"

É notório, para todos aqueles que conhecem a lide forense, que os embargos de declaração tornaram-se um recurso inócuo, de efetividade mínima, a partir do momento em que a jurisprudência começou a prolatar e aceitar que fossem prolatadas decisões absolutamente padronizadas e uniformes, sem qualquer delimitação concreta ou análise específica. Estas decisões, que são regra, não se pronunciam sobre os pontos específicos suscitados pelo embargante, simplesmente repetindo que os magistrados não são obrigados a decidir todas as questões colocadas, mas apenas aquelas essenciais ao deslinde do feito. Como o magistrado, nos embargos, não precisa expor o que é ou não essencial, já que a decisão que os julga pode ser padronizada ao extremo, a análise efetiva passa pela escolha pessoal de cada julgador ^[06].

Trazidas para o caso em discussão, mesmo quando "analisam" as questões prequestionadas, as decisões, na maioria dos casos, fazem-no por presunção, declarando "prequestionadas todas as questões suscitadas", o que, para o STJ, não quer dizer absolutamente nada. Eventual recurso especial não será conhecido no ponto específico, e dificilmente o julgamento planicial poderá ser anulado, porque "Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão". Cria-se um paradoxo, porque o conhecimento da adequação da motivação depende da essencialidade da questão específica sobre a qual a instância inicial não se pronunciou, mas esta questão, da qual depende a adequação da motivação da decisão recorrida, não é analisada pelo STJ.

Apesar de paradoxal, trata-se da linha jurisprudencial dominante no Superior Tribunal de Justiça, que restringe o âmbito de conhecimento e revisão das decisões judiciais.

Em conclusão, a análise de determinados pontos concretos que envolvem a prescrição intercorrente tende a ser limitada em sede de recurso especial. Como o STJ, em regra, não analisa provas nem fatos, os precedentes dos tribunais de segunda instância e dos magistrados planiciais, ao analisar as questões peculiares, acabam fixando os parâmetros prescricionais. Não procede, portanto, na prática, conclusão que defende ter o STJ uniformizado "a necessidade de caracterização da negligência da Fazenda Pública no impulsionamento do processo para que se repute ocorrida a prescrição intercorrente" (Peixoto, 2006, p. 11). Na verdade, como a análise efetiva desta negligência exige rediscussão fática, o STJ, em regra, não faz a apreciação deste requisito.

Em ambos os casos, nas execuções comuns e fiscais, a análise da configuração da inércia, concretamente, não é realizada pelo STJ, mas, nas execuções comuns, apesar de não fazer a análise fática, o Tribunal exige, antes do início da prescrição intercorrente, que a intimação do exequente para a prática do ato específico tenha sido realizada. Como consequência, além de exigir a intimação prévia, porque a inércia não pode ser pressuposta, acaba analisando o ato objeto desta intimação. Além disso, nesta análise, possível avaliar se houve suspensão do processo deferida pelo magistrado, o que também afasta a prescrição intercorrente.

Estas exigências do STJ não vêm sendo aplicadas com o mesmo rigor nas execuções fiscais, onde a prescrição intercorrente tem se caracterizado pelo fato objetivo: paralisação do processo por cinco anos.

Em execução de particular contra a Fazenda Pública, quando a prescrição corre contra o particular, apesar da Súmula nº 7, a orientação jurisprudencial dominante é clara e expressa, conforme trecho do Recurso Especial nº 960279/SP (2011), aqui destacado:

"1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990."

Realizando-se a mesma pesquisa nas execuções fiscais, quando a prescrição corre contra a Fazenda Pública, verifica-se que, regra geral, a Súmula nº 7 é suscitada como norma impeditiva desta análise. Mesmo excepcionalmente, quando a norma que beneficia o particular exequente é aplicada pelo STJ nas execuções fiscais, a decisão é controversa, decidida por maioria, recebendo críticas do próprio órgão julgador. É o que se percebe no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1394484/RJ (2011), julgado por maioria, ao confrontar-se o voto vencedor e o vencido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DEMORA NA CITAÇÃO. MECANISMO JUDICIÁRIO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA 106 DO STJ. TEMA SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 25 DA LEI 6.830/80. OBRIGATORIEDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Incide o enunciado 106 da Súmula do STJ, uma vez que não foi o Município intimado pessoalmente para manifestar-se acerca da diligência frustrada, e por isso a demora no andamento do processo ocorreu em parte por causa dos próprios mecanismos da justiça.

2. O representante judicial da Fazenda Pública deve ser intimado pessoalmente na execução fiscal, nos termos do art. 25 da Lei n. 6.830/80.

[...]

Contrariamente ao decidido pelo Tribunal de origem, entendo que a não intimação do Município, após a frustrada citação pelos correios, enseja a aplicação do enunciado 106 da Súmula do STJ, uma vez que, por ineficiência da máquina judiciária, não foi dada ao credor/exequente a oportunidade de impulsionar o feito executivo.

[...]

Não incide a Súmula 7/STJ no presente caso pois, para verificar o descumprimento do art. 25 da Lei n. 6.830/80, não é necessário o reexame de provas, uma vez que o acórdão tratou expressamente a matéria ao afirmar que a Fazenda Pública não foi intimada pessoalmente."

O Ministro César Asfor Rocha, vencido no julgamento, deixou expresso o seu posicionamento:

"Sr. Ministro Relator, data venia, discordo de V. Exa. Entendo que o fato de o processo ter ficado parado doze anos demonstra o absoluto descaso da Fazenda Pública para com o regular andamento do feito. Não se pode lançar uma demora tão grande na coluna da desídia do Poder Judiciário ou da inoperância do Judiciário."

A orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, entendendo que a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional, não foi suscitada no julgamento.

Necessário pontuar as distinções entre as normas gerais aplicadas pelo STJ no tratamento da prescrição intercorrente na execução comum e aquelas que vêm sendo aplicadas na execução fiscal. A intimação inicial para a prática de um ato específico, condição essencial para o início do prazo prescricional na execução comum, vem sendo ignorada pela jurisprudência ao tratar das execuções fiscais.

A jurisprudência majoritária, nas execuções fiscais, diferentemente do que ocorre nas execuções comuns, não exige, como condição para o início do prazo de prescrição intercorrente, a intimação específica para a prática de um ato, observando, apenas, a fluência do prazo de cinco anos – o STJ, ao final, em regra, fecha a discussão, ao entender que questões concretas não podem ser discutidas em sede de recurso especial.

Considerando esta situação, serão citados, neste primeiro momento, precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, órgão que, afinal, declarou a inconstitucionalidade parcial do marco inicial de prescrição fixado na lei ordinária. Os referenciais a seguir transcritos são aptos a demonstram a largueza e flexibilidade utilizadas na aplicação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais.

Necessário analisar como, nestes precedentes, estão sendo afastadas todas as normas gerais sobre prescrição intercorrente criadas pela jurisprudência que visam garantir alguma segurança jurídica ao exequente: a necessidade de intimação prévia do exequente, como condição para o início do prazo prescricional; a não configuração da prescrição intercorrente nos casos em que o processo, por qualquer razão, é suspenso por decisão judicial; e a responsabilidade do exequente pelo ato que forçou a paralisação do processo.

Estas normas tentam impor algum tipo de controle à fixação do marco inicial da prescrição intercorrente, que, não previsto em lei, é imposto pela jurisprudência.

Afastadas estas normas, o marco inicial, conforme se demonstrará, será sempre arbitrário e a posteriori, não havendo como precisar, com exatidão, o ponto de partida do prazo prescricional, salvo depois de consumado, quando o magistrado o fixa, ao extinguir a execução fiscal. Trata-se de evidente afronta ao princípio da previsibilidade – da segurança jurídica, se assim o quiserem.

Na Apelação Cível nº 0013553-92.2010.404.9999/RS (2010) ^[07], o Tribunal Regional Federal da 4ª Região pontuou o caráter objetivo da prescrição intercorrente, exigindo apenas a paralisação do processo pelo prazo de cinco anos para sua configuração:

"EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEI Nº 6.830/80.

[...]

3. Transcorridos 5 (cinco) anos de paralisação do processo e não havendo causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, correta a sentença ao decretar a prescrição intercorrente."

Do inteiro teor do acórdão, transcreve-se:

"Dessa feita, paralisado o processo por mais de cinco anos e não havendo qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, correta a sentença ao declarar a prescrição intercorrente e extinguir o feito, porquanto, nos termos do art. 156, V, do CTN, o crédito tributário extingue-se pela prescrição."

Em outro caso do mesmo Tribunal, Apelação Cível nº 0000983-74.2010.404.9999/RS (2010), apesar de afastada a prescrição, restou consignado, de forma clara, que a aferição da ocorrência ou não prescrição intercorrente exige apenas o critério estritamente objetivo: processo paralisado pelo decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos:

"EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. § 4º DO ART. 40 DA L 6.830/1980.

1. O critério para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente é estritamente objetivo, consubstanciado no decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 174 do CTN, nos quais verificada a paralisação do processo.

[...]"

Necessário esclarecer que o Tribunal não leva este critério objetivo ao extremo, exigindo a mera fluência do prazo de cinco anos para decretação da prescrição intercorrente. Na prática, aceita as causas interruptivas do CTN como aptas a afastar a prescrição, mesmo que o processo reste paralisado por cinco anos. Contudo, não existindo causas interruptivas previstas no CTN, o Tribunal efetivamente tem analisado apenas o critério objetivo: paralisação do processo pelo prazo de prescrição ordinária.

O problema é que, dependendo da causa desta paralisação, a prescrição intercorrente, na jurisprudência do STJ, sequer teria sido iniciada. A prescrição intercorrente só tem início quando o abandono ficar evidente nos autos. Se o processo for paralisado por razões alheias ao exequente ou por atos do próprio Juízo, não há que se falar em omissão. Esta a crítica contra o critério objetivo, paralisação do processo, como parâmetro da prescrição intercorrente, que ignora as razões que levaram à suspensão, essenciais para a configuração da inércia processual.

Na Apelação Cível nº 0001943-93.2011.404.9999/RS (TRF-4, 2011), uma diligência pedida pela exequente não foi sequer apreciada pelo Juízo, que, além de omisso, manteve o processo arquivado por anos, até a ocorrência da prescrição intercorrente, mantida pelo Tribunal:

"A partir da análise da situação fática que norteou o andamento da presente execução fiscal é possível concluir que houve inércia da exequente capaz de justificar a prescrição quinquenal intercorrente apontada na sentença. Apesar de seu pedido de nova avaliação dos bens penhorados e de designação de novo leilão, datado de 29/08/2000 (fl. 43), não ter sido apreciado, o processo permaneceu sem movimentação útil da União até a prolação da sentença, em 17/11/2010 (fls. 44/46)."

Enquanto, em tese, o pedido da parte estava pendente de apreciação, a prescrição foi decretada pelo magistrado, sem que restasse caracterizada a inércia autorizadora da prescrição intercorrente.

Além disso, a jurisprudência admite que o magistrado determine a suspensão e o arquivamento dos autos com base no artigo 40, sem que exista pedido da Fazenda Pública neste sentido, e dispensando-se, ainda, a intimação da exequente sobre a suspensão e o arquivamento.

O prazo prescricional inicia-se e é concluído sem a ciência do exequente, maior prejudicado!

Apesar de esta situação ter ligação com as normas legais que tratam da prescrição intercorrente, na prática, a situação é autorizada por normas jurisprudenciais, porque o arquivamento, ainda que supostamente fundamentado no artigo 40, quando não há pedido do exequente, é realizado por imposição judicial. Antes de concluídas as buscas e diligências efetivas, atividade que cabe ao exequente, não se pode dizer, salvo por presunção, que não foram localizados bens penhoráveis. Cabe ao exequente, depois de esgotadas as diligências processuais e administrativas, informar ao Juízo que não foram localizados bens penhoráveis, o que enseja o início do procedimento previsto no artigo 40.

Se o arquivamento é determinado de ofício pelo magistrado, ainda que fundamentado no artigo 40, não se pode dizer que não foram localizados bens penhoráveis, salvo se, intimada a Fazenda da decisão, permanecer inerte, concordando, ainda que tacitamente, com os seus termos.

Na mesma linha, a lição de Luiz Henrique Teixeira da Silva (2010, p. 111):

Dessa suspensão é necessário que o representante judicial da Fazenda Pública envolvida tenha ciência. Trata-se de ato indispensável, uma vez que a suspensão do processo de execução fiscal já é o início do fim do processo, por assim dizer. A comunicação, então, serve para alertar o exequente de que terá um ano para lograr encontrar o devedor ou bens a penhorar. Após, nada tendo ocorrido, iniciar-se-á a prescrição intercorrente, e a Fazenda Pública interessada precisa ter ciência de quando ocorrerá seu termo a quo. Esse é o espírito do § 1º do artigo 40 da Lei n. 6.830/80.

Na Apelação Cível nº 5010618-49.2010.404.7200/SC (2011), o Tribunal declarou a prescrição intercorrente em caso no qual o exequente pediu a suspensão do feito, para diligências, por 90 dias, ocasião em que o magistrado, de ofício e contra a petição do exequente, que tinha teor diverso, fez o feito seguir o rito do artigo 40 da Lei nº 6.830/80:

"No caso, a execução fiscal foi suspensa em 23/02/2005, com base no art. 40 da LEF. O fato de a União não ter sido intimada da decisão não consubstancia nulidade, ante a existência de pedido da própria exequente, no sentido da suspensão da execução fiscal por 90 dias, para localização dos bens penhoráveis."

No mesmo sentido, a Apelação Cível nº 5011270-66.2010.404.7200/SC (TRF-4, 2011):

"No caso, foi determinada a suspensão do feito, em novembro/04 (DECISÃO/43), com ciência da exequente em janeiro/05 (OUT44), a qual, na mesma data, requereu a suspensão do executivo fiscal, a fim de realizar diligências necessárias à responsabilização cabível (PET45), tendo sido determinada a suspensão dos autos, pelo prazo de um ano, nos termos do art.40, §1º, da Lei nº 6830/80, e, transcorrido o prazo sem manifestação, o arquivamento administrativo, em janeiro/05 (ATOORD46). O feito restou, então, paralisado até maio/10 (PET9), momento em que foi ordenada a intimação da Fazenda Nacional para os fins do §4º do art.40 da LEF, a qual se manifestou em agosto/10 (PET47)."

Observe-se que, em nenhum momento, a exequente teve ciência do início da fluência do prazo prescricional, posto que não pediu a suspensão pelo artigo 40 nem desta suspensão, determinada de ofício, foi intimada. A decisão entendeu que o pedido de suspensão da exequente, que não foi aquele previsto no artigo 40, autorizaria a fluência do prazo.

Tal entendimento é insustentável. Discordando o magistrado do pedido, deveria indeferi-lo, intimando o exequente do indeferimento. O magistrado não pode criar, nos autos, uma inércia presumida, construindo uma situação processual que tem por objetivo a paralisação do feito. A inércia autorizadora da prescrição intercorrente não deve ser pressuposta.

"[...] a execução fiscal deve seguir um andamento próprio, uma vez que serve para a consecução de um direito do Fisco, logo, de toda a sociedade, no qual se deve tentar, por todos os meios possíveis, primeiramente a citação do devedor, e depois bens passíveis de penhora. É somente após frustrada uma ou outra, que o processo deverá ser suspenso por um ano nos moldes do caput do artigo 40 da Lei n. 6.830/80."

(SILVA, 2010, p. 110)

O pedido de suspensão por qualquer outra motivação, que não seja aquela do artigo 40, não tem, de ordinário, o efeito de iniciar o prazo prescricional. Não se tratando de mera suspensão do processo, mas de arquivamento ou suspensão pelo artigo 40, que ensejam o início do prazo prescricional, quando inexiste pedido do exequente neste sentido, exige-se que ele seja intimado da decisão judicial, para que possa tomar as medidas processuais que julgar adequadas, inclusive, se for o caso, para expressar, tácita ou expressamente, concordância com a medida.

Na Apelação Cível nº 5010140-41.2010.404.7200/SC (2011), também do TRF-4, a União (Fazenda Nacional) alegava não ter sido intimada acerca do despacho que determinou a suspensão do feito, o que caracterizaria deferimento de coisa diversa, nos termos do art. 792 do CPC, não havendo que se falar em inércia. No caso, a exequente pediu a suspensão do processo por 180 dias. O magistrado determinou o arquivamento do feito. Transcorrido o prazo de prescrição ordinária, a execução fiscal foi extinta pela prescrição intercorrente. O TRF-4, sustentando sua jurisprudência majoritária, no sentido de que a aferição da ocorrência ou não prescrição intercorrente exige apenas o critério estritamente objetivo, manteve a extinção da execução, entendendo que a intimação era desnecessária:

"Não assiste razão à apelante ao alegar falta de intimação do despacho que deferiu a suspensão por um ano do feito, pois a própria exequente requereu em maio de 2005 a suspensão do feito, por 180 dias, portanto tinha plena ciência da paralisação do processo.

Ademais, cabe à parte exequente adotar todas as providências necessárias para que o prazo prescricional não se complete.

No caso concreto, após a citação da parte executada, em abril de 2005, não houve nenhum impulso útil por parte da União Federal, caracterizando sua desídia."

Na Apelação Cível nº 5000517-98.2011.404.7108/RS (TRF-4, 2011), tem-se:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO.

1. O § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, acrescentado pelo art. 6º da Lei nº 11.051, de 30-12-2004, autoriza a decretação de ofício da prescrição.

2.Transcorridos mais de cinco anos de paralisação do processo e não havendo causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional, correta a sentença ao decretar a prescrição intercorrente.

3. Apelação desprovida."

Do inteiro teor do acórdão, transcreve-se:

"No caso, noticiada à adesão do executado ao parcelamento - REFIS, em 08/08/2003, foram os autos arquivados. Somente em maio de 2010 a União voltou a se manifestar no feito, apontando a exclusão do executado do parcelamento e requerendo sua citação. Foi, então, determinada a intimação do exequente da existência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, ocasião em que a Fazenda disse não ter identificado causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional.

Consoante se verifica do feito a parte executada restou excluída do REFIS em 27/08/2004, ocasião em que voltou a correr o lustro prescricional. Resta claro, portanto, o transcurso do prazo prescricional de cinco anos sem qualquer impulso útil no processo. Não há falar em falta de intimação a autorizar a reforma da decisão, porquanto não cabe ao exequente apenas o ajuizamento da demanda, mas a persecução do executivo fiscal."

No mesmo sentido, a Apelação Cível Nº 5001411-87.2010.404.7115 (TRF-4, 2011).

"No caso, o feito restou arquivado em março de 2002. Os autos foram remetidos para a Justiça Federal, sendo, então apensado a execução de nº 2004.71150016291, onde passaram a ser praticados os atos processuais. Ato contínuo foi proferida sentença em agosto de 2010, com a extinção deste e dos executivos de nº 2004.71.15.002170-5 e 2004.71.15.002306-4.

Embora a Fazenda tenha informado que houve parcelamento do crédito no período de 2000 a 2002, na data da rescisão voltou a correr o lustro prescricional. Assim, não havendo qualquer impulso útil a contar desta data, quando formulado o parcelamento da Lei 11.941/09 já restava consumada a prescrição."

Também nos casos acima, aplicada a jurisprudência do STJ, a prescrição só poderia ser iniciada depois que o magistrado intimasse, na execução fiscal, o ente público. O processo estava paralisado em razão do parcelamento, cabendo ao magistrado intimar o ente público para dar prosseguimento à execução, antes de eventual reinício do prazo prescricional.

O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depois da nova redação concedida pela Lei nº 11.051/2004, ao delimitar o ponto de partida inicial da prescrição intercorrente, nos casos da não localização do devedor ou de bens penhoráveis, torna válida a interpretação de que, pedida a suspensão pela Fazenda Pública, depois de fluído o seu prazo, de um ano, o arquivamento pode ser determinado de ofício, sem nova intimação do exequente. Ora, se o ente público pediu a suspensão, iniciando o trâmite previsto no artigo 40 da Lei nº 6.830/80, o procedimento deve seguir o curso disposto nesta lei, que envolve suspensão por um ano e posterior arquivamento. Neste caso, sim, depois da suspensão pedida pelo ente público, desnecessária a intimação do arquivamento ulterior.

Por outro lado, não tendo o exequente requerido a suspensão com base no artigo 40, em todos os demais casos, o ente público deve ser intimado para realizar o ato que impede o prosseguimento do feito ou, se por qualquer outro motivo o processo for arquivado, deve ser intimado do seu arquivamento.

A norma do artigo 40 da LEF, que permite a dispensa da intimação do arquivamento ulterior quando o exequente pede a suspensão com base no artigo 40, está sendo, equivocadamente, estendida a outras situações processuais, quando o processo é paralisado por qualquer outro motivo.

Por esta razão, por esta extensão equivocada e indevida, a jurisprudência do STJ válida nas execuções comuns, que exige a intimação prévia, não vem encontrando amparo nas execuções fiscais, sem que exista qualquer critério justificador para esta grave discriminação.

Na hipótese do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, quando é o ente público quem pede a suspensão, é dispensável que se exija a sua intimação como condição essencial à fluência do prazo prescricional; mas, nos demais casos, quando o marco inicial do prazo não é definido, quando o ente público não tem ciência prévia do momento em que o prazo começa a fluir, esta intimação é essencial.

Necessário esclarecer que, não sendo a Fazenda Pública a pedir a aplicação do artigo 40, a intimação da decisão que determinar a suspensão ou arquivamento de ofício cientifica o exequente de que o procedimento seguirá o trâmite previsto na lei. Os objetivos desta intimação são distintos e não se confundem com a intimação prevista no §4º, da Lei n. 6.830/80, depois de ultrapassado o prazo prescricional de cinco anos, que possibilita ao exequente, sendo o caso, a arguição de eventuais causas de suspensão ou interrupção da prescrição do crédito tributário.

A intimação da suspensão ou do arquivamento do processo pelo artigo 40, quando não requerida pela exequente, é condição de validade para que o ato processual tenha os efeitos esperados, abrindo a contagem prescricional.

A intimação, neste caso, é essencial para o início do prazo prescricional, pois só depois da intimação da exequente da suspensão ou do arquivamento de ofício da execução, permanecendo ele inerte, é que se pode concluir que houve concordância tácita. Por outro lado, intimada do ato, a Fazenda Pública poderá prosseguir com os atos executórios, afastando a aplicação do artigo 40, e, consequentemente, a prescrição.

Não havendo a intimação, o prejuízo é evidente, porque o prazo peremptório mais grave do Direito Tributário, de prescrição, que extingue o crédito tributário, é iniciado à revelia do maior prejudicado, o detentor do direito.

Outra questão problemática é saber se determinadas atuações do exequente são aptas ou não a interromper o prazo de prescrição intercorrente. Na Apelação Cível nº 1998.72.06.000289-8/SC (TRF-4, 2008), o Tribunal concluiu que "[...] considera-se interrompida a prescrição, após o ajuizamento da ação, a cada impulso útil praticado pela demandante com vistas à efetiva solução do processo".

Então, além do caráter objetivo como definidor da prescrição intercorrente, paralisação do processo por cinco anos, seria possível, em tese, que, neste prazo de cinco anos, o exequente praticasse determinado ato de persecução do crédito, mas que tal ato não fosse considerado "impulso útil praticado pela demandante com vistas à efetiva solução do processo".

Na Apelação nº Cível 2008.70.99.000147-8/PR (TRF-4, 2008), o Tribunal consignou expressamente: "Note-se que meros pedidos de diligência, ineficazes e pedidos de suspensão do curso da execução não são consideradas causas suspensivas ou interruptivas da prescrição".

Na Apelação Cível nº 5001455-09.2010.404.7115/RS (TRF-4, 2011), apesar de esclarecer, na ementa, "É indispensável para a caracterização da prescrição intercorrente que a paralisação do feito resulte da inércia do exequente que deixa de promover a execução", a decisão declarou a prescrição intercorrente, entendendo que "a Fazenda Nacional requereu por sucessivas vezes a suspensão do feito", para concluir: "Dessa forma, tendo decorrido bem mais de cinco anos, sem movimentação útil do processo, sem causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, cabível a decretação da prescrição intercorrente, pelo que deve ser mantida a sentença".

Em sentido semelhante, na Apelação Cível nº 5032120-53.2010.404.7100/RS, a prescrição intercorrente foi decretada, nada obstante diversos pedidos de suspensão processual, todos deferidos pelo magistrado:

"Nas execuções fiscais nºs 1999.71.00.012248-8 (e-proc nº 5032122-23.2010.404.7100) e 2001.71.00.014740-8 (e-proc nº 5032125-75.2010.404.7100) a citação da parte executada ocorreu em 01/09/1999 e 25/03/2002, respectivamente.

Na execução fiscal nº 1999.71.00.012248-8 foi requerida a suspensão do feito em setembro de 2002 para diligências, visto que a exequente requereu a penhora de um determinado bem imóvel, mas não forneceu a matrícula do mesmo (fl. 25).

Na execução fiscal nº 2001.71.00.014740-8 também foi requerida, em 2002, a suspensão do feito para realização de diligências.

Em novembro de 2003 a exequente requereu o apensamento da execução fiscal nº 2001.71.00.014740-8, para processamento em conjunto.

Em 06/05/2004 foi proferido despacho ordenando novamente a suspensão do feito (fls. 34 da execução fiscal nº 1999.71.00.012248-8), conforme requerido pela exequente.

Houve reiterados pedidos de suspensão do feito por parte da exequente, até que em 04/04/2008 (fl. 87 da execução fiscal nº 1999.71.00.012248-8) foi perfectibilizada a penhora de um bem imóvel."

Conforme doutrina e jurisprudência citadas neste trabalho, quando o processo é suspenso por decisão judicial, mesmo que seja a requerimento da parte, não há que se falar em prescrição intercorrente. Também este entendimento, válido nas execuções comuns, vem sendo afastado nas execuções fiscais, dentro do ambíguo conceito de "ato útil". No último precedente citado, os atos, aliás, foram úteis, já que a penhora acabou sendo perfectibilizada, o que não evitou a decretação da prescrição intercorrente.

Neste ponto, a flexibilidade da prescrição intercorrente nas execuções fiscais é extremada, havendo precedentes judiciais determinando a extinção da execução fiscal ajuizada há mais de cinco anos, independentemente de qualquer consideração sobre a inércia concreta da Fazenda Pública, o que seria impensável em uma execução entre particulares.

Diversamente da prescrição ordinária, regulada pelo CTN, que fixa de forma precisa o seu marco inicial, a constituição definitiva do crédito tributário, a norma jurisprudencial que cria a prescrição intercorrente acaba autorizando interpretações que concluem pela fixação de um prazo de cinco anos, a partir do despacho ou da citação, para que a Fazenda conclua a execução fiscal, sob pena de extinção da execução fiscal e do crédito tributário pela prescrição intercorrente.

Pode parecer absurdo, mas existem precedentes neste sentido, conforme se percebe na Execução Fiscal nº 10500015257 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2011) ^[08]:

"Compulsando os autos, verifico que a executada foi citada ainda em 18/11/2005 (fl. 38), razão pela qual entendo que restou configurada a prescrição intercorrente, pois decorreu bem mais de 5 anos (prazo prescricional posterior à citação) sem a efetiva satisfação do crédito tributário. A prescrição intercorrente não se opera somente pela inércia do credor, mas também pelo decurso do prazo prescricional respectivo, sendo que o fato de o credor estar realizando diligências na localização de bens ou do devedor não tem o condão de tornar imprescritível o crédito tributário, uma vez que este não pode ser cobrado indefinidamente, restando inaplicável no caso concreto a Súmula n° 106 do STJ."

Cite-se, ainda, a decisão que extinguiu a Execução Fiscal nº 10500024008 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2011):

"O processo foi ajuizado em 2005, ou seja, há quase seis anos e até então não foram localizados bens para penhora. O crédito fiscal, assim, resulta extinto pela prescrição intercorrente, pois não pode eternizar-se no tempo. Isso posto, nos termos do art. 174, IV e V, e 156, V, ambos do CTN; 269, IV, do CPC e Súmula 314 do STJ, julgo extinta a presente execução. Intimem-se. Sem custas nos termos da Lei 13.472/10. Arquive-se com baixa. Diligências legais."

Com fundamentação semelhante, foi extinta a Execução Fiscal nº 10100003861 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2009):

"O executado foi citado (fl. 40-verso) e sobrevieram inúmeras diligências com o fim de o credor receber o crédito. Decido.  É sabido que a partir da constituição do crédito tributário é que inicia, contra a Fazenda Pública, o prazo prescricional, de 05 anos.  No entanto, várias são as causas de interrupção desse prazo, ocasionando, com isso, o reinício de sua contagem pela integralidade. Uma dessas causas é a citação válida (ou, atualmente, com nova redação do art. 174 do CTN, é o despacho que ordenar a citação do devedor).  Nessa feita,   a partir desses termos o prazo prescricional de 05 anos recomeça a fluir, de modo que, decorridos novamente mais de 05 anos sem a efetiva satisfação do crédito tributário, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente."

Transcrevem-se, ainda, excertos do inteiro teor do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível nº 70031929086 (Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2009):

"DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS APÓS A CITAÇÃO SEM EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

A prescrição para a cobrança do crédito tributário somente se interrompe com a citação válida do devedor na execução fiscal.

A partir de então, recomeça a fluir o prazo prescricional, de modo que, decorridos mais de cinco anos desde a citação sem a efetiva satisfação do crédito tributário, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que o crédito tributário não pode ser cobrado indefinidamente.

Inteligência do art. 174 do CTN, na redação anterior a LC nº 118/05, tratando-se de execução ajuizada anteriormente à sua vigência.

Não-incidência do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/80 e inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ no caso concreto.

Precedentes do TJRGS e STJ.

[...]

Com efeito, constituído o crédito tributário, dispõe o ente público do prazo de 5 anos para a respectiva cobrança, sob pena de, não o fazendo, não ser mais possível a cobrança, porque operada a prescrição, conforme os termos do disposto no art. 174 do CTN, na redação anterior à LC nº 118/05, tratando-se de execução ajuizada anteriormente à sua vigência.

[...]

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. O crédito tributário não é eterno. Transcorridos mais de cinco anos da citação do devedor sem a localização de bens passíveis de penhora, merece ser decretada a prescrição da ação executiva. Inteligência do art. 174 do CTN. A prescrição extingue o crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do CTN. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70029533171, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Marco Aurélio Heinz, Julgado em 03/06/2009)

[...]

De outra parte, conveniente ressaltar que a prescrição intercorrente não se opera somente pela inércia do credor, mas também pelo decurso do prazo prescricional respectivo, sendo que o fato de o credor estar realizando diligências na localização de bens ou do devedor não tem o condão de tornar imprescritível o crédito tributário, o qual não pode ser cobrado indefinidamente, restando inaplicável, outrossim, a Súmula 106 do STJ.

Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. IPTU. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO QUANDO ALGUNS DOS CRÉDITOS JÁ SE ENCONTRAVAM PRESCRITOS. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS APÓS A CITAÇÃO SEM EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. Tratando-se de IPTU, o prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário. Não citado o devedor depois de cinco anos da constituição do crédito tributário, incide a prescrição. A prescrição para a cobrança do crédito tributário somente se interrompe com a citação válida do devedor na execução fiscal. A partir de então, recomeça a fluir o prazo prescricional, de modo que, decorridos mais de cinco anos desde a citação sem a efetiva satisfação do crédito tributário, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que o crédito tributário não pode ser cobrado indefinidamente. Inteligência do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na redação anterior a LC nº 118/05, tratando-se de crédito anterior à sua vigência. Precedentes do TJRGS e STJ. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. ARTIGO 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. Em sede de execução fiscal a prescrição pode ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte, com amparo no disposto no artigo 219, § 5º, do CPC, observada a redação da Lei 11.280/06, tratando-se de norma de ordem pública, aplicável aos processos em curso. Aplicação do artigo 462 do CPC. Apelação a que se nega seguimento. (Apelação Cível Nº 70016922221, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 26/09/2006)."

Por fim, esta interpretação extremada está sendo analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, estando pendente de julgamento o Recurso Especial nº 1220319/MG (2011), submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

"Em razão da multiplicidade de recursos que cuidam do tema – isto é, ocorrência da prescrição intercorrente quando, no prazo de cinco anos, não se verificam as hipóteses listadas nos arts. 151 ou 174 do CTN – , submeto os autos ao julgamento da 1ª Seção na forma do art. 543-C do CPC e do art. 2º, § 2º, da Resolução-STJ 8/2008."

Certo que estas decisões ainda são precedentes, não havendo uma jurisprudência consolidada neste sentido, mas se trata de decisões fundamentados na flexibilidade, vagueza e ambiguidade das normas jurisprudencias, que acabam atribuindo aos juízes a competência para fixar o marco inicial da prescrição intercorrente, quando, pelo princípio da legalidade, só por lei este marco poderia ser fixado.

A flexibilidade da prescrição intercorrente é mais larga nas execuções fiscais, porque junta a necessidade de depuração do crédito público, sendo significativo o percentual de créditos de difícil satisfação em cobrança judicial, com a busca por celeridade e diminuição do número de processos em tramitação, sendo mais fácil extinguir o processo de um ente público que de um particular, pois, além do imenso número de processos da Fazenda Pública, o crédito público, sendo de todos, efetivamente, parece não ser de ninguém.

Alguns excessos judiciais acabam sendo praticados sem uma resistência mais efetiva da Fazenda Pública, que acaba, na prática, outorgando ao Judiciário uma atribuição, a depuração do crédito público, que dela, e não dele, deveria ser.

2.2.1.3.Normas legais

A Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, autorizando, de forma expressa, a decretação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, exclusivamente na hipótese da não localização do devedor ou de bens penhoráveis.

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

§ 5º  A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

As normas legais preencheram um vazio normativo no ordenamento jurídico, já que a prescrição intercorrente era aplicada, antes da lei, com base em normas exclusivamente jurisprudenciais.

"Praticamente por 25 anos, os estudiosos do Direito Tributário têm debatido sobre a existência ou não, no sistema jurídico nacional, da prescrição intercorrente nos executivos fiscais. A discussão perdurou – assim entendemos – desde a Lei n. 6.830/80 até a Lei n. 11.051/2004."

(BECHO, 2006, p.50)

As normas legais, aliás, seguiram corrente jurisprudencial com adeptos no próprio Superior Tribunal de Justiça, que, interpretando a redação originária do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que determinava a suspensão da execução sem a fluência do prazo prescricional, concluía, por interpretação analógica, que esta suspensão só poderia durar por um ano, findo o qual, iniciar-se-ia a contagem da prescrição intercorrente. Esta a tese vencedora no Recurso Especial 6783/RS (1991):

"RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO – PRESCRIÇÃO

O art. 40, da Lei nº 6.830/80 é silente quanto ao prazo máximo da suspensão do curso da execução. Todavia, cumpre afastar interpretação que a identifique á imprescritibilidade. Analogicamente, considerar-se-á o prazo de um ano."

A prescrição intercorrente autorizada pela norma legal dispensa um requisito tradicional da prescrição, que costuma fazer parte da sua própria definição: a inércia imputável ao credor. A prescrição intercorrente legal dispensa a inércia do exequente, exigindo dois critérios objetivos e alheios ao credor: não localização do devedor ou de bens penhoráveis e fluência do prazo prescricional.

Nestes casos, não se pode falar em inércia ou desídia do credor, pois o feito deixa de ser impulsionado por absoluta imposição fática e jurídica, não sendo possível imputar ao exequente qualquer responsabilidade pela paralisação do processo, decorrente de uma situação imputável exclusivamente ao executado. O prosseguimento da execução, ao menos temporariamente, torna-se impossível.

Necessário esclarecer que a norma legal não determina, em nenhum momento, a interrupção do prazo de prescrição. Não é que a prescrição seja interrompida durante a suspensão do processo por um ano, pela não localização do devedor ou de bens penhoráveis: não se interrompe nem se suspende um prazo que nem começou a correr.

A norma fixa claramente o marco inicial para o início da contagem do prazo prescricional: o término da suspensão do processo pelo prazo de um ano. Antes disso, não há que se falar em prazo impedido, suspenso ou interrompido, e, não iniciada a fluência do prazo prescricional, obviamente não existe prescrição. O ponto de partida para contagem da prescrição intercorrente surge nos autos depois da ocorrência do evento processual autorizador: o final da suspensão do processo por um ano.

Importante este esclarecimento porque o enquadramento constitucional da prescrição intercorrente começa, ao menos jurisprudencialmente, a partir da análise do seu marco inicial legal, ignorando, por outro lado, a análise das demais normas que tratam do instituto, da mesma espécie ou jurisprudenciais.

O procedimento fixado na lei, que autoriza a prescrição intercorrente e delimita o seu marco inicial, é formalidade essencial, não podendo ser flexibilizado. Necessário ressaltar que se trata de procedimento que visa impor ao titular do direito a sanção mais severa do Direito Tributário: a extinção do crédito. O procedimento é substancial, ao conceder parâmetros de controle da prescrição intercorrente, assegurando a concretização do princípio da segurança jurídica, pela previsibilidade do caminho traçado na lei.

Pontue-se que a jurisprudência vem encontrando dificuldades na conciliação das clássicas normas pretorianas que regulam a prescrição intercorrente com as recentes normas legais que tratam da matéria.

Na prática, juntando o prazo de suspensão de um ano com o prazo de arquivamento por cinco anos, a norma legal exige que o processo fique parado por, pelo menos, seis anos, para decretação da prescrição intercorrente. As normas jurisprudenciais, conforme estudado, entendem que basta a paralisação do processo por cinco anos para que reste configurada a prescrição.

Cria-se uma situação onde, para efeitos práticos, em caso de inércia efetiva da Fazenda Pública, o processo deve ficar parado por cinco anos para ser extinto, mas, tratando-se da não localização de bens ou do devedor, o processo terá que ficar paralisado por seis anos, juntando-se o prazo de suspensão, um ano, com o arquivamento pelo prazo de prescrição ordinária, cinco anos.

Como as normas legais exigem a paralisação do processo por seis anos para decretação da prescrição intercorrente, questiona-se a aplicabilidade das normas jurisprudenciais, que exigem a fluência de apenas cinco anos. O Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar as normas legais, tendo, inclusive, sumulado os seus termos, sem negar aplicação às normas jurisprudenciais, gera dúvidas sobre o prazo mínimo de paralisação do processo para que possa ser declarada a prescrição intercorrente.

Poder-se-ia questionar acerca da necessidade de suspensão do processo por um ano, antes do início da fluência do prazo prescricional, também nas execuções fiscais onde fosse verificada a inércia do ente público, aplicando-se, analogicamente, o marco inicial fixado na lei ordinária.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, na maioria dos precedentes, tende a aceitar marcos iniciais distintos, dependendo da razão que paralisou o andamento do processo: o prazo de cinco anos a partir do ato omissivo definido pelo magistrado no caso concreto, havendo inércia, e o prazo de cinco anos a partir da fluência do prazo de suspensão do processo por um ano, quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis. Os dois conjuntos de normas, legais e jurisprudenciais, são aplicados pelo Judiciário, dependendo apenas das circunstâncias concretas da execução fiscal, das razões que motivaram sua paralisação.

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3.Enquadramento constitucional da prescrição intercorrente na execução fiscal tributária

Conforme esclarecido desde a introdução deste trabalho, como a prescrição em matéria tributária, por disposição constitucional, só pode ser regulada por lei complementar, e não havendo nenhuma norma legal complementar entre aquelas que tratam da prescrição intercorrente, necessário analisar a constitucionalidade de todas as normas regulam a matéria, não havendo como cindir a análise.

Todas as normas que tratam da prescrição intercorrente em matéria tributária devem ser analisadas à luz da Constituição, porque, ao menos em princípio, todas elas padecem de inconstitucionalidade formal.

Apesar da evidente utilidade da prescrição intercorrente, é preciso pontuar, de início, que se trata de um instituto jurídico eventual, de política legislativa, não de uma decorrência lógica da Constituição, do ordenamento jurídico ou do princípio da segurança jurídica.

Há quem busque a origem no instituto em normas do Direito Penal:

"Desde há muito o Direito Penal, quer sua ciência, quer suas normas positivadas reconhece duas formas de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Tanto é assim que o Código Penal prevê um prazo de prescrição antes de transitar em julgado a sentença (art. 109) e outro prazo para a prescrição depois desse trânsito em julgado da sentença final condenatória (art. 110).

[...]

O Direito Processual Penal também verifica os efeitos da inércia do titular do direito de ação, ganhando o instituto – que nos é útil na construção do raciocínio – o rótulo de perempção. Magalhães Noronha anota que ‘ela é forma rigorosamente processual de extinção de punibilidade’, asseverando que:

‘A decadência extingue o direito de querela ou representação para a ação pública, por se manter inerte o titular, enquanto a perempção é inércia no processo, é inação no movimentá-lo ^[09]’"

(BECHO, 2006, p. 52-53)

É preciso prudência ao trazer para o Direito Tributário restrições do Direito Penal: a defesa da liberdade impõe maiores limitações que a defesa da propriedade. Mesmo no âmbito penal, a prescrição no curso do processo vem sofrendo diversas críticas, por se tratar de "uma forma de privilegiar a impunidade" ^[10].

Em todo caso, no Direito Penal e no Direito Processual Penal, o instituto existe porque é previsto em norma legal expressa e adequada, o que não ocorre no Direito Tributário.

Diferentemente da prescrição ordinária, a prescrição intercorrente é eventual, não cabendo, aliás, na definição tradicional da prescrição, forma de extinção de um direito pelo não exercício da pretensão, dentro de determinado prazo, a partir de um marco inicial fixado na lei. A prescrição pressupõe "a inércia do titular, que não se utiliza da ação existente para defesa de seu direito, no prazo marcado pela lei" (MONTEIRO, 1995, 289).

"É salutar compreender que prescrição é o não exercício do direito de ação dentro de um prazo legal por negligência ou inércia na defesa deste direito pelo seu titular. No Direito Tributário, pode ser entendida como o prazo que a Fazenda Pública detém para propor a execução do crédito tributário que, segundo reza o art. 174 do CTN, extingue-se em cinco anos, salvo as hipóteses arroladas no codex que impedem, suspendem e interrompem este prazo qüinqüenal."

(Valente, 2011, p. 129)

De modo semelhante, a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 985):

"A prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídica (objetivo, este, também compartilhado pela decadência), é segundo entendimento que acolhemos, arrimados em lição de Câmara Leal, a perda da ação judicial, vale dizer, do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pela exaustão do prazo legalmente previsto para utilizá-la."

Conforme lição de Silvio Rodrigues (1995, 321), "a prescrição consiste na perda da ação conferida a um direito pelo seu não-exercício num intervalo dado". Perde-se, na verdade, o direito à pretensão, a exigir judicialmente uma determinada e específica prestação jurisdicional. Paulo de Barros Carvalho (2000, p. 463), citando doutrina clássica de Câmara Leal, expõe os elementos indispensáveis para caracterização da prescrição:

"Antonio Luiz da Câmara Leal, numa investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição:

1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata);

2ª) inércia do titular da ação pelo seu não-exercício;

3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;

4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional."

Também partindo das lições de Câmara Leal, e com mais precisão, Eurico Marcos Diniz de Santi (2004, p.232-233) ensina:

"Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

[...]

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição."

(SANTI, 2004, p. 232-233)

Em resumo, "A prescrição do direito do Fisco corresponde à perda do direito de o Fisco ingressar com o processo fiscal [...]" (SANTI, 2000, P. 39). Não há que se falar em prescrição no curso do processo, prescrição intercorrente, porque, se há processo, a pretensão foi exercida, o direito de ação foi exercido, não havendo como se impedir o exercício de um direito já exercido: "Não pode haver prescrição intercorrente no processo executivo fiscal porque a prescrição extingue o direito de ação, e não o processo, que decorre do exercício do direito de ação" (SANTI, 2000, p. 43).

Na mesma linha:

" A prescrição é usualmente definida pela doutrina como um direito de ação, que se traduz, no âmbito dos créditos fazendários, na possibilidade de ser proposta ação de execução fiscal contra o sujeito passivo. Esse direito tem início, a teor do artigo 174, caput, do CTN, no momento em que ocorre a constituição definitiva do crédito tributário."

(RONCAGLIA; E CAIUBY, 2006, p. 93)

Conforme exposto quando se falou sobre a possibilidade de abandono nas execuções fiscais, a Lei nº 6.830/80 impõe o desenvolvimento do procedimento pelo impulso oficial, conforme artigo 7º e seguintes, até o possível arquivamento, pela não localização de bens penhoráveis pelo artigo 40 – arquivamento sem baixa e sem que se possa falar em prescrição, conforme tese aqui defendida.

O Código de Processo Civil, de forma parecida, impõe o princípio da demanda apenas para o início da relação processual, que, depois de iniciada, passa a ser movida pelo impulso oficial, conforme leitura do seu artigo 262: "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial".

Deste modo, no início, antes da relação processual, incide apenas o princípio da demanda, "Observa-se, pois, a manutenção do juiz como órgão inerte (art. 2º do CPC)"; contudo, exercida a pretensão: "Inova-se na surpreendente paridade da iniciativa oficial e da iniciativa das partes após a formação do processo" (ASSIS, 1997, p. 257).

A prescrição ordinária é instituto que concretiza, de forma primordial, a segurança jurídica.

A prescrição intercorrente, por outro lado, é pautada pela necessidade de otimizar os recursos judiciários, evitando-se o seu dispêndio em processos de solução complexa.

Trata-se de uma opção política, não se podendo dizer que a prescrição intercorrente seja uma decorrência lógica dos valores, normas ou princípios do ordenamento jurídico, tanto que a jurisprudência, que cria normativamente o instituto, controla sua vigência, limitando a aplicação da norma, de acordo com as razões que motivaram a paralisação do processo.

Nos processos de execução comum, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica e antiga entendendo que a suspensão da execução pela não localização de bens suspende, indefinidamente, a prescrição; nada obstante, o ordenamento jurídico também fixar um prazo prescricional definido para a execução comum.

Além das limitações feitas pelo STJ, que admite a suspensão indefinida e sem que se possa falar em prescrição dos processos de execução onde não foram localizados bens penhoráveis, o Tribunal Superior do Trabalho tem súmula afastando a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente em matéria trabalhista.

A Súmula nº 114 do TST, publicada em novembro de 1980, dispõe: "É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente". Por outro lado, há súmula do Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 327, de dezembro de 1963, autorizando a prescrição intercorrente em matéria trabalhista: "O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente".

Apesar dos entendimentos diversos, como, desde que não haja questão constitucional, prevalece a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, a súmula do TST, mais recente, é a norma que prevalece na Justiça do Trabalho. Por esta razão, a prescrição intercorrente é inaplicável em matéria trabalhista, conforme decidido reiteradamente pelo Tribunal Superior do Trabalho, citando-se, como exemplo recente, o Recurso de Revista nº 16840-23.2000.5.02.0061 (2011):

"RECURSO DE REVISTA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO.

Viola o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, por má aplicação, a decisão que extingue a reclamação trabalhista em fase de execução com base na declaração de prescrição intercorrente, uma vez que, a despeito do período pelo qual o processo esteve arquivado, a previsão de impulso oficial, do art. 878 da CLT, afasta qualquer necessidade de iniciativa do exequente para o efetivo cumprimento da sentença, razão pela qual a prescrição intercorrente não se aplica, a teor da Súmula nº 114 do TST."

O TST, portanto, proíbe a prescrição intercorrente em matéria trabalhista. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas execuções comuns, não a proíbe, mas impõe limites a sua aplicação.

A premissa adotada pela jurisprudência, ao analisar as execuções comuns, também é válida para as execuções fiscais. Se a prescrição intercorrente é eventual, é questão de política legislativa, então o instituto poderá existir ou não, sendo regulado de acordo com as normas legais pertinentes.

Nesta linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em afastar a prescrição intercorrente nos procedimentos administrativos exatamente pela ausência de previsão normativa específica, conforme se observa, entre inúmeros outros precedentes, no Recurso Especial 1113959/RJ (2010), destacado ao final:

"O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica."

Se houvesse normas no ordenamento jurídico que, de alguma forma, impusessem a prescrição intercorrente em todos os processos, determinando que as obrigações, mesmo depois de judicialmente exigidas, tivessem que ser extintas depois de certo tempo, então, o Superior Tribunal de Justiça ofenderia estas normas há décadas, com sua jurisprudência consolidada afastando a prescrição intercorrente nas execuções comuns suspensas por ausência de bens.

No particular, ainda que o STJ alterasse sua jurisprudência, adotando a prescrição intercorrente nas execuções comuns suspensas por ausência de bens, o longo período de sua aplicação seria suficiente para demonstrar a força desta conclusão: a eventualidade da prescrição intercorrente.

O Superior Tribunal de Justiça entende que "afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida", conforme consignado no Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 890571/MG (2008). Por outro lado, nas execuções comuns, o mesmo Tribunal, o STJ, admite a possibilidade de "prescrição indefinida", ao entender que não há prescrição quando o processo é suspenso por ausência de bens, situação em que esta suspensão ocorre indefinidamente.

Na verdade, em nenhum dos dois casos, tratar-se-ia de prescrição indefinida, não no sentido originário do termo, porque a pretensão foi exercida, situação que afasta a prescrição, surgida exatamente pela demora no exercício de uma pretensão. O que o STJ admite em um caso e no outro não é a duração indefinida do processo, porque a prescrição, ordinariamente, será, nos dois casos, existente e definida, tendo o credor um prazo determinado para exercer a pretensão. Não se pode falar, em nenhum dos casos, de prescrição indefinida, porque assegurada a prescrição ordinária, mas da incidência, ou não, de um operacional instituto jurídico, a prescrição intercorrente, derivado da prescrição ordinária, mas com ela não se confundindo.

Não se pode dizer que a paralisação do processo por prazo indefinido equivale à imprescritibilidade. Imprescritibilidade é conceito válido quando se estuda a prescrição ordinária, instituto que busca, de forma principal, concretizar o valor segurança jurídica.

A prescrição intercorrente, técnica de controle quantitativo de processos, é eventual, como a jurisprudência, aliás, há muito a considera, negando-lhe vigência em certos âmbitos. Todos os critérios para aplicar a prescrição intercorrente em alguns casos e afastá-la em outros também estão previstos em normas pretorianas.

Além de ser eventual, pontue-se que, em matéria tributária, partindo-se de situações análogas (ainda que os títulos sejam distintos), a prescrição intercorrente é instituto que, na prática, vai prejudicar apenas a Fazenda Pública, não o contribuinte, salvo em situações excepcionais.

Depois de ajuizada a execução fiscal, a demora na satisfação do crédito, considerando o princípio do impulso oficial, é situação pela qual deve ser responsabilizado o devedor, ainda que não haja culpa propriamente dita.

A difícil tarefa de localizar o devedor e os seus bens, localizando-os, penhorá-los e penhorando-os, vendê-los, surge por responsabilidade do devedor, que não paga a dívida nem oferece bens penhoráveis. Pode não existir culpa, o que é eventual, mas há responsabilidade.

Na execução contra a Fazenda, não, pois o pagamento ao credor é assegurado pelo procedimento de requisição judicial, não oferecendo margens ao inadimplemento – ainda que alguns entes federativos acabem postergando o cumprimento da requisição judicial, o que não desconfigura a conclusão, pois, mesmo havendo demora, o processo de pagamento é automático, não havendo necessidade de localização e penhora de bens.

Além disso, eventual atraso no pagamento dos valores requisitados não autoriza a fluência do prazo de prescrição intercorrente. Do mesmo modo, não há que se falar em prescrição intercorrente nos casos em que são expedidos precatórios complementares para atualização do precatório principal, tratando-se o todo como obrigação única, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (2008), transcrita no Agravo Regimental no Agravo nº 410350/SP:

"ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRECATÓRIO COMPLEMENTAR - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - NÃO-INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ - INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

1. A decisão agravada negou provimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que a controvérsia cinge-se à aferição do prazo de prescrição intercorrente, o que importaria reexame fático, daí porque incidiria a Súmula 7/STJ.

2. Não há incidência in casu da Súmula 7/STJ, pois o que se discute é a duração do prazo da prescrição intercorrente na hipótese de expedição de precatório complementar.

3. Todavia, a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que inexiste prescrição intercorrente na hipótese de expedição de precatório complementar."

Ajuizada uma execução contra a Fazenda Pública em matéria tributária, baseada em título executivo, que deverá ser judicial, o processo tramitará, por impulso oficial, até o pagamento, que é feito pelo ente público por requisição judicial, dispensando-se a difícil tarefa de localizar, penhorar e alienar os bens do executado – situações no âmbito das quais tende a surgir o evento que enseja a paralisação do processo de execução.

Certo que a execução do particular pode padecer de algum vício. Neste caso, não suprido o vício, seria caso de extinção do processo sem julgamento de mérito, não de prescrição; mas, desde que o particular cumpra todos os requisitos formais para execução do título líquido, certo e exigível (quando estará em situação análoga a da Fazenda nas execuções fiscais tributárias, ainda que, neste caso, o título executivo seja extrajudicial, a certidão de dívida ativa), o processo seguirá seu curso regular até o pagamento por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor.

Havendo embargos da Fazenda Pública, se o particular fica inerte, a execução poderá ser extinta pela matéria suscitada nos embargos, como também poderia acontecer com a execução fiscal embargada, não havendo que se falar em prescrição intercorrente.

Em razão do impulso oficial da execução, bem como da forma peculiar de pagamento imposta pela Constituição à Fazenda Pública, dispensando-se a atuação concreta do exequente na localização, penhora e alienação de bens, a prescrição intercorrente contra o particular e a favor da Fazenda Pública, desde que cumpridos todos os requisitos formais da execução, dificilmente se configurará.

Partindo de posição análogas, no processo de execução, a prescrição intercorrente em matéria tributária, na prática, atinge apenas o processo movido pela Fazenda Pública, não tendo espaço relevante nas execuções movidas por particulares contra o ente público.

Por esta razão, e considerando a supremacia do interesse público, bem como as prerrogativas da Fazenda e do crédito público, seria justificável e constitucional a opção legislativa que afastasse a aplicação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais.

A questão da prescrição é matéria que deve ser discutida dentro da dogmática jurídica, nada obstante eventuais posições ou pretensões pessoais, sociais ou utilitárias do intérprete. Na verdade, até a edição do Código Tributário Nacional, havia até quem defendesse a imprescritibilidade total dos créditos tributários, equiparando-os a bens públicos.

"A prescrição do crédito fazendário dependia de lei especial, referente a cada tributo ou crédito. À sua falta, discutia-se, em tumulto, se era o crédito tributário imprescritível, por equiparar-se bem público (RF, 127:396 e 129:75), e se lhe era aplicável o prazo prescricional do CC (RF, 89:696, 94:169, 9:207 e 178:303; RDA, 1:543; Raul Loureiro, Questões fiscais, p. 273-95).

Quanto ao crédito fiscal de pequeno valor, aplicava-se o art. 178, 7º, II, do CC (p. ex.: RF, 89:212 e 520 e 127:394; RT, 55:90, 176:364, 183:456 e 204:631).

[...]

Com a Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, que instituiu o CTN, ficou assentado que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156), sendo ela de cinco anos, contados da data da constituição definitiva (art. 174)."

(PACHECO, 1995, p. 297)

A discussão sobre a imprescritibilidade do crédito tributário, no que concerne à prescrição ordinária, foi resolvida pelo Código Tributário Nacional, que impôs o prazo prescricional de cinco anos, a partir da constituição definitiva do crédito. O crédito tributário se sujeita à prescrição, ainda que o ordenamento jurídico não imponha a prescrição intercorrente, sanção que ultrapassa os limites da prescrição ordinária.

Imprescritível o processo de execução fiscal tributária não é, independentemente da previsão, no ordenamento jurídico, da prescrição intercorrente. A prescrição do crédito tributário é determinada de forma expressa pela Constituição, ao dispor que a matéria deve ser regulada – e, se deve ser regulada, é porque deve existir, pelo Código Tributário Nacional.

Não se pode dizer que a ausência da prescrição intercorrente tornaria as dívidas tributárias imprescritíveis e, por isso, inconstitucionais.

A prescrição existe, extinguindo o crédito tributário depois de cinco anos da sua constituição definitiva, o que não se discute, então, existindo ou não a prescrição intercorrente, não há que se falar em imprescritibilidade. Como o CTN determina a prescrição ordinária, o crédito não pode ser tachado de imprescritível. Imprescritibilidade existiria se o direito pudesse ser exercido a qualquer tempo, o que não é o caso, porque o prazo de prescrição ordinária é assegurado pelo ordenamento legal.

A prescrição, em qualquer caso, continuaria existindo, mas, afastada a prescrição intercorrente, caso fosse exercida a pretensão, não haveria mais que se falar em prescrição, o que é razoável e lógico, pois não se pode impedir o exercício de um direito que já foi exercido.

A prescrição ordinária, ao fixar prazo para apresentação da demanda, para o exercício da pretensão, evita uma situação de permanente insegurança para o devedor, que, não existisse a prescrição, ficaria indefinidamente à espera de algum ato de cobrança judicial do credor. Se não houvesse a prescrição, o devedor poderia ser judicialmente coagido ao pagamento a qualquer tempo, em uma eterna situação de dúvida e incerteza.

A prescrição evita a indefinição de uma situação de dúvida, mas, ao mesmo tempo, concede prazo determinado para que o credor apresente a demanda em Juízo, ponderando a segurança jurídica, que é desejada, com outros valores, como a Justiça, porque, salvo em situações excepcionais, é justo que o credor receba o que lhe é devido, e a ordem, já que o cumprimento das obrigações, imposto coercitivamente pelo ordenamento jurídico, é fator de paz, de estabilidade e segurança nas relações sociais.

O Estado, que tem origem no contrato social, impõe, inclusive coativamente, o cumprimento das obrigações, evitando o caos e a desordem que caracterizam a autotutela.

Por outro lado, evita-se que o devedor sujeite-se a uma situação de dúvida e incerteza vitalícia, o que aconteceria se a ação pudesse ser ajuizada a qualquer tempo. Ao determinar um prazo para que o credor apresente-se em Juízo, a prescrição concede ao devedor a certeza de que, não exercido o direito pelo credor tempestivamente, ele não mais poderá ser judicialmente forçado a cumprir a obrigação antes devida. A dúvida sobre o exercício do direto pelo credor tem prazo máximo: o prazo de prescrição.

"Es que em derecho tributário, a diferença de lo que ocurre em el derecho civil, la figura de la prescripcion solo busca tutelar única y exclusivamente el princípio de seguridad jurídica, eliminando prácticamente cualquier fundamentación subjetiva del probable abandono del derecho que la inacción del titular hace presumir."

(TAPIA, 2003, 508)

A prescrição do Direito Civil, para a maioria dos escritores, também está fundamentada no anseio social em não permitir que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações, exercidas pretensões, reclamando direitos cujas provas perderam-se no tempo:

"A maioria dos escritores, entretanto, fundamenta o instituto no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo à situação litigiosa e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações, reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo.

Sem a prescrição, o devedor deveria guardar todos os recibos de quaisquer importâncias pagas, caso contrário, a qualquer tempo, ser-lhe-ia exigido novo pagamento, que ele só ilidaria mediante a exibição da quitação. Sem a prescrição, a pessoa deveria se manter em estado de intranqüila atenção, receando sempre um litígio baseado em relações de há muito transcorridas, de prova custosa e difícil, porque não só a documentação de sua constituição poderia se haver extraviado, como a própria memória de maneira como se estabeleceu estaria perdida."

(RODRIGUES, 1995, 321)

A prescrição intercorrente, apesar de utilizar a nomenclatura clássica, "prescrição", foge desta estrutura lógica, teleológica e axiológica.

A segurança jurídica só pode justificar a prescrição intercorrente de forma secundária, porque não é o valor primordial buscado pelo instituto. Até o exercício do direito pelo credor, paira uma situação de dúvida, de incerteza, mas, exercido o direito, o devedor não pode alegar dúvida nem incerteza, pois a situação é certa e segura: o direito foi exercido pelo credor, há um processo judicial que deve durar até que haja o pagamento ou outra forma de extinção, entre aquelas legalmente previstas.

Certo que a duração do processo é incerta, mas a situação em si é certa e perene. A dúvida anterior, se a ação seria ajuizada ou não, não existe mais.

A existência de um processo em tramitação pode ser fator de insegurança psicológica do devedor, mas não de insegurança jurídica. A segurança jurídica está vinculada à noção de previsibilidade.

"Não há porque confundir certeza do direito naquela acepção de índole sintática, com o cânone da segurança jurídica. Aquele é tributo essencial, sem o que não se produz enunciado normativo com sentido deôntico; este último é decorrência de fatores sistêmicos que utilizam o primeiro de modo racional e objetivo, mas dirigido à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta."

(CARVALHO, 2000, p. 147)

Por fim, necessário analisar a pertinência do princípio da segurança jurídica, que, sob o manto de uma argumentação válida, pode esconder artifícios retóricos. A segurança jurídica é princípio que deve ser buscado na dogmática jurídica positiva, com a delimitação que a ele tenha sido conferida pelo Direito posto.

"A segurança jurídica ganha um campo apropriado porém, na análise do direito positivo brasileiro – e só a partir daí. Dito noutros termos: a segurança jurídica é problema de dogmática jurídica. No Brasil, questão de dogmática constitucional (CF, art. 5ª, caput)."

(BORGES, 2008, p. 75)

Esta, conforme Marco Caires Luz (2011), também é a lição de Pontes de Miranda, referindo-se especificamente ao instituto da prescrição, no seu Tratado de direito privado, t. VI, capítulo IV, § 662 (1999), onde defende que o conceito de prescrição se amolda a uma decisão política, sendo instituto que depende do direito positivo.

Fora da dogmática jurídica, o princípio da segurança jurídica, por mais importante que seja, tende a se transformar, pela força que dele deriva, em artifício retórico, justificador de conclusões entimemáticas, uma fresta na argumentação dogmática.

Em todo caso, o afastamento da prescrição ordinária seria, admite-se, uma situação extrema, mas a prescrição intercorrente, que atende a questões de oportunidade e conveniência de controle processual, pode, dependendo da opção legislativa, ser incluída, ou não, como forma de extinção da execução fiscal e da execução comum.

A própria jurisprudência, como visto, em alguns casos, efetivamente exclui a prescrição intercorrente. Da mesma forma que o Superior Tribunal de Justiça afasta a prescrição intercorrente quando a execução comum é suspensa pela não localização de bens penhoráveis e o TST a afasta em matéria trabalhista, é evidente que o legislador pode afastá-la ou limitá-la, adotando-a, ou não, nas execuções fiscais.

Sendo instituto eventual, as normas que o regulam não podem ser justificadas em petição de princípio retórica, algum suposto imperativo categórico ou outros recursos análogos, sendo necessário esclarecer, com precisão e fundamentadamente, a construção hermenêutica na qual o instituto se baseia, pontuando, dogmaticamente, as normas que o autorizam.

3.1.Normas jurisprudenciais

Não se discute a possibilidade da criação de normas pelo Judiciário, e aqui não se está falando apenas de normas individuais, da "lei no caso concreto", mas de normas gerais e abstratas, sendo as súmulas vinculantes paradigmáticas neste sentido.

Na tarefa de interpretar e integrar o ordenamento jurídico, o Judiciário acaba criando normas gerais e abstratas, contudo, dentro do sistema romanista, que é o nosso, onde a norma legal é, por determinação constitucional (artigo 5º, II), fonte de direito primária, a criação de normas jurisprudenciais sofre limitações constitucionais e legais. Consagrado o primado da norma legal, a jurisprudência, ainda que importante, é fonte de direito secundária.

Não sendo a jurisprudência fonte de direito principal, necessário analisar com profundidade as normas jurisprudenciais que tratam da prescrição intercorrente, para avaliar a adequação, validade e constitucionalidade delas.

O Código Tributário Nacional, norma recepcionada com status de lei complementar, seguindo o comando constitucional, regula, com exclusividade, os casos de extinção do crédito tributário:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

O CTN impõe, ainda, a reserva legal (conforme a Constituição, trata-se de reserva de lei complementar) para todas as hipóteses de extinção de créditos tributários:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

[...]

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

O Código também prevê sua atribuição privativa para dispor sobre os casos de extinção, modificação, suspensão da exigibilidade e exclusão do crédito tributário, conforme artigo 141:

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

No direito tributário, a prescrição extingue o próprio crédito, repercutindo de forma direta na relação de direito material. A prescrição tributária é matéria tratada exclusivamente por lei complementar. O CTN, para todos os efeitos, lei complementar de normas gerais, determina, de forma expressa, que o crédito tributário "somente se modifica ou extingue" nos casos previstos nele previstos. No rol exaustivo das causas que extinguem ou modificam o crédito tributário do CTN não consta a prescrição intercorrente, o que suscita dúvidas sobre a aplicabilidade do instituto.

Segundo orientação jurisprudencial, a prescrição intercorrente é derivada da prescrição ordinária do CTN, aplicada em hipótese não prevista no artigo 174, mas dele decorrente. Antes da inclusão legal da prescrição intercorrente no ordenamento jurídico, quando a Lei nº 6.830/80, em sua redação original, afastava a aplicação do instituto, permitindo a suspensão dos processos indefinidamente pela não localização de bens penhoráveis, a jurisprudência entendia que o CTN, norma complementar, não poderia ser alterado por lei ordinária, razão pela qual a norma do artigo 40 que previa a suspensão da prescrição com a suspensão do processo não teria aplicação.

Em outras palavras, como, na redação original, a Lei nº 6.830/80 não autorizava a prescrição intercorrente nos casos de suspensão do processo pela não localização de bens penhoráveis, o STJ, conforme leitura do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 439560/RO (2003), entendia que: "A aplicação do art. 40 da Lei nº 6.830/80 (LEF) se sujeita aos limites impostos pelo art. 174 do CTN. Assim, após o transcurso do prazo qüinqüenal sem a manifestação da Fazenda Pública, impõe-se a decretação da prescrição intercorrente".

Transcreve-se, para exemplificar, as ementas, respectivamente, do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 418162/RO (2002) e do Recurso Especial nº 255118/RS (2000), alguns dos precedentes expressamente citados pelo STJ quando elaborada a Súmula nº 214 ("Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."):

"TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES RECEPCIONADAS COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – PRECEDENTES.

1. Pacificou-se no STJ o entendimento de que o artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.

2. Em conseqüência, o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 por não prevalecer sobre o CTN sofre os limites impostos pelo artigo 174 do referido Ordenamento Tributário. Assim, após o transcurso de um qüinqüênio, marcado pela contumácia fazendária, impõe-se a decretação da prescrição intercorrente, consoante entendimento sumulado.

3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada.

4. Agravo Regimental desprovido."

"EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - ARTIGO 40 DA LEI Nº.6.830/80 E ARTIGO 174 DO CTN.

O artigo 40 da Lei nº 6.830/80 deve ser interpretado em harmonia com o disposto no artigo 174 do CTN.

Após o transcurso de 05 (cinco) anos sem manifestação da exeqüente, deve ser decretada a prescrição.

Recurso improvido."

O STJ, nos precedentes citados, chama atenção para a reserva de lei complementar no tratamento da prescrição em matéria tributária, concluindo, com acerto, que a Lei nº 6.830/80 não poderia alterar normas do Código Tributário Nacional. No desenvolvimento do raciocínio, o STJ conclui pela aplicação da prescrição intercorrente, nada obstante a norma da Lei nº 6.830/80 que a afastava, pela supremacia das normas do CTN na matéria.

O problema deste raciocínio é que o STJ aceita como válida uma premissa que não está comprovado nem explicada, pressupondo que o CTN autoriza a prescrição intercorrente.

O CTN não autoriza nem trata da prescrição intercorrente, sequer permitindo, depois da interrupção da prescrição pelo despacho que determina a citação, o reinício do prazo prescricional contra a Fazenda Pública. A norma jurisprudencial está baseada em uma petição de princípio, ao assumir como verdadeira, o tratamento da prescrição intercorrente pelo CTN, uma premissa que é não o é, porque a prescrição intercorrente em matéria tributária não é autorizada nem regulada pela lei tributária de normas gerais.

No particular, as restrições ao poder soberano de criar e cobrar tributos não se presumem. Quando existente alguma limitação, quando há alguma concessão, necessário que seja inferida diretamente dos textos normativos constitucionais e legais, não sendo lícito presumir, salvo disposição normativa literal, que o Estado limitou sua autoridade soberana de criar e cobrar tributos.

A prescrição intercorrente, portanto, só poderia ser aplicada se prevista em norma legal complementar clara e expressa.

Embora a prescrição intercorrente não possa ser suposta nem presumida, a construção hermenêutica jurisprudencial que a fundamenta não é suficientemente explicitada nem explicada, problema que é preciso enfrentar até mesmo em antigos precedentes do Supremo Tribunal Federal, como no Recurso Extraordinário nº 106217/SP (1986), que o STJ e a doutrina, pela repetição, tornaram clássico no assunto:

"Execução fiscal. A interpretação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei nº 6.830-80, recusando a suspensão da prescrição por tempo indefinido, é a única susceptível de torná-lo compatível com a norma do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a cujas disposições gerais é reconhecida a hierarquia de lei complementar."

O recurso extraordinário citado tinha por objeto a análise da redação originária do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que impedia a fluência da prescrição enquanto o processo estivesse suspenso pela não localização do devedor ou de bens penhoráveis. O clássico precedente é baseado em uma premissa normativa supostamente extraída do Código Tributário Nacional, mas que, efetivamente, nele não se encontra. No inteiro teor do precedente citado, depois de citar doutrinadores que também não explicitam em que parte do CTN está autorizada ou regulada a prescrição intercorrente, a decisão conclui:

"Assim, a aplicação dada, pelo acórdão recorrido, ao art. 40 da Lei de Execuções Fiscais é a única susceptível de torná-lo compatível como preceito insculpido no art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional , e que, mesmo sendo mais recente, não se pode sobrepor, e, segundo o qual a citação interrompe a prescrição, sem o condão de suspendê-lo por prazo indeterminado."

A doutrina citada no acórdão suscita, sem fazer o enquadramento normativo, um princípio geral segundo o qual não poderia haver obrigações patrimoniais imprescritíveis, bem como a supremacia do CTN, que, no caso, não teria nenhuma norma determinando a suspensão da prescrição pela suspensão da execução fiscal em razão não localização de bens penhoráveis.

De fato, o Código não autoriza a suspensão da prescrição pela suspensão do processo de execução, mas a questão é que o CTN não prevê, em nenhuma situação, a prescrição intercorrente, o que torna irrelevante a discussão sobre a suspensão do prazo: se esta espécie de prescrição não é autorizada, não há que se especular sobre suas eventuais causas de suspensão ou interrupção. Esta questão, crucial, não foi devidamente enfrentada no clássico precedente do Supremo Tribunal Federal.

Neste ponto, necessário expor a dificuldade de refutar a tese jurisprudencial dominante. Em primeiro lugar, a construção hermenêutica que autoriza a construção jurisprudencial é implícita, pois dizer que o artigo 174 impõe a prescrição intercorrente é afirmação insuficiente, já que, do enunciado normativo deste artigo, não se consegue, à primeira vista, extrair norma que confirme a conclusão.

Dizer que a norma está no CTN e não mostrar onde, é dizer nada; da mesma forma, de nada adiantam frases com forte força retórica, como "as obrigações nascem para extinguir-se" ou "o objetivo do processo é trazer a paz social", sem a necessária sustentação normativa e enquadramento específico. Também é inútil a transcrição de precedentes que sustentam os mesmos argumentos com palavras diversas, e, às vezes, com as mesmas palavras. O argumento de autoridade, mesmo repetido à exaustão, é insuficiente.

A construção hermenêutica que justifica a prescrição intercorrente, derivando-a do CTN, repito, é implícita. Esta a primeira dificuldade, porque necessário refutar a conclusão, sem conhecimento efetivo da construção argumentativa que a embasa. Há outra dificuldade, comum a todas as análises negativas, já que demonstrar a omissão, cientificamente, tende a ser mais difícil que a demonstração do fato.

Por fim, não se olvidam as dificuldades surgidas ao enfrentar, frontalmente, sem rodeios, posições jurisprudenciais consolidadas, separando o que é argumento de autoridade e o que é, de fato, motivação válida, argumentação científica.

"Há verdadeiro fanatismo pelos acórdãos: dentre os freqüentadores do pretório, são muitos os que se rebelam contra uma doutrina; ao passo que rareiam os que ousam discutir um julgado, salvo por dever de ofício, quando pleiteiam a reforma do mesmo (2) ^[11]. Citado um aresto, a parte contrária não se atreve a atacá-lo de frente; prefere ladeá-lo, procurar convencer que não se aplica à hipótese em apreço, versara sobre caso diferente (3) ^[12]."

(MAXIMILIANO, 1995, p. 181)

Apesar destas dificuldades, ainda que os defensores da tese não demonstrem como ela deriva do Código Tributário Nacional, necessário demonstrar, explicitamente, que do CTN ela não deriva.

A fundamentação da prescrição intercorrente baseia-se em premissa pressuposta, que, data venia, não é nem pode ser comprovada, pois o artigo 174 trata apenas da prescrição ordinária. Repete-se, mais uma vez, o enunciado normativo:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Não há, neste artigo nem em todo o CTN, uma única norma que pressuponha a contagem da prescrição no curso de um processo judicial. O fundamento normativo pode ser buscado em outras normas, mas não no artigo 174 do CTN, porque dele não pode ser extraído.

A única norma que autoriza a prescrição intercorrente do crédito tributário, a Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que alterou a redação original da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, é norma legal ordinária, padecendo, portanto, de inconstitucionalidade formal, o que será discutido no próximo tópico.

Certo que, no Código Civil, há norma expressa determinando o retorno da fluência do prazo de prescrição interrompido, a partir do ato que a interrompeu ou do último ato do processo no qual foi interrompida:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

[...]

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

No Código Civil anterior, a mesma norma estava enunciada no artigo 173:  "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper".

Em matéria tributária, o CTN, quando trata da ação anulatória do crédito, determina de forma expressa que a prescrição, interrompida pela ação judicial, volta a correr:

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

Por outro lado, ao tratar do crédito tributário, o Código determina que a prescrição do se interrompe com o despacho que ordena a citação, não trazendo nenhuma norma que autorize o reinício da contagem do prazo prescricional.

A norma que impõe o reinício do prazo, apenas para o particular, o parágrafo único do artigo 169, ao determinar que o prazo de prescrição interrompido pelo início da ação judicial, pelo exercício da pretensão, recomeça o seu curso a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada, é alvo de críticas severas da doutrina e da jurisprudência.

Paulo de Barros Carvalho (2000, p. 325) entende que a norma é inconstitucional por violar o artigo 5ª, XXXV, da Constituição, não havendo, de ordinário, como se ofertar a prestação jurisdicional em período tão curto.

Hugo de Brito Machado (2006, p. 222) também se manifesta pela inconstitucionalidade da norma:

Assim, a norma albergada pelo parágrafo único do art. 169 do CTN padece de dupla inconstitucionalidade. A primeira porque, tal como a norma da cabeça daquele artigo, fere a isonomia. E a segunda porque contraria flagrantemente a garantia de jurisdição, inviabilizando inteiramente a prestação jurisdicional buscada pelo contribuinte para satisfazer seu direito à restituição de tributo que tenha pago indevidamente.

Para Sacha Calmon Navarro Coelho (2002, p. 45), a norma fere o princípio da isonomia, ao tratar da prescrição intercorrente do processo, e não da ação, punindo o autor de forma objetiva, pela simples passagem do tempo.

Fato é que doutrina e jurisprudência repelem qualquer interpretação do enunciado normativo que conclua pela imposição de um prazo para duração do processo, não sendo lícito nem intelectualmente honesto tentar estender os seus termos ao processo de execução fiscal.

A melhor interpretação do enunciado normativo, contudo, focada na norma legal, não nas interpretações doutrinárias, conduz à conclusão que repele a prescrição intercorrente, no sentido estrito, também na ação anulatória. Ora, o enunciado normativo, ao se referir à "intimação" validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública como momento de reinício do prazo prescricional, trata, ao que parece, da intimação referente à última decisão do processo. A Fazenda é intimada da decisão final do processo e, a partir de tal momento, reinicia-se o prazo prescricional.

Trata-se, aliás, de um dos princípios norteadores da prescrição: o prazo interrompido pelo início de um processo fica impedido de retomar o seu prazo enquanto o processo continuar tramitando.

Aliás, se o CTN determinasse o reinício do prazo contra o particular, a partir da primeira comunicação da demanda ao representante da Fazenda Pública, nomearia corretamente tal ato, denominando-o "citação", não mencionando, como o faz, "intimação". Além de respeitar a interpretação literal, porque a intimação é ato processual diferente da citação, a conclusão aqui defendida compatibiliza a norma do parágrafo único com preceitos interpretativos gerais da prescrição.

Então, conclui-se que o CTN não autoriza a recontagem do prazo, contra o particular, na ação anulatória, a partir da citação do representante da Fazenda Pública. O prazo prescricional reinicia-se a partir da intimação do último ato do processo, o que pode envolver duas situações: o prazo para execução do julgado, caso o particular tenha o seu pedido na ação julgado procedente; e o prazo para exercício de nova pretensão, caso a ação anulatória seja extinta sem julgamento do mérito.

Necessário esclarecer, ainda, que se está falando, aqui, em processo de conhecimento, onde a prescrição intercorrente sofre os temperamentos já expostos neste trabalho.

Ainda que se entenda que a norma determina a recontagem da prescrição a partir da citação da Fazenda Pública, o que não parece ser a melhor interpretação, mesmo assim, não caberia estendê-la à execução fiscal tributária, primeiro, porque o CTN impõe sua aplicação apenas ao particular na ação anulatória, não à Fazenda Pública na execução fiscal, e as pretensões, as qualidades dos entes e os interesses envolvidos, em cada um destes casos, são distintos; depois, porque a interpretação mais rígida do enunciado normativo é afastada por toda doutrina e jurisprudência, que a declaram inconstitucional, não havendo que se falar em estender ou ampliar uma interpretação consensualmente tida por inconstitucional; por fim, porque esta extensão implicaria na criação de novas normas gerais sobre prescrição tributária, o que só pode ser feito por lei complementar.

O CTN, portanto, não autorizando, ao menos de forma expressa, sequer o reinício da prescrição interrompida contra a Fazenda Pública, como o faz o Código Civil, é ainda mais incisivo no afastamento da prescrição intercorrente.

Retoma-se, então, ao Código Tributário Nacional, às normas que tratam da prescrição do crédito tributário, principalmente aquelas derivadas do enunciado normativo do artigo 174, que são utilizadas, pela doutrina e jurisprudência, como autorizadoras da prescrição intercorrente, nada obstante a literalidade dos enunciados normativos rechaçar esta conclusão.

Neste ponto, perscrutando as construções lógicas da jurisprudência, teríamos que suscitar se a interpretação extensiva ou a analogia, com os citados limites sofridos por esta no Direito Tributário, justificariam a conclusão jurisprudencial.

A interpretação extensiva não é adequada, porque o legislador disse exatamente o que pretendia dizer, tratou apenas o que pretendia tratar: a prescrição ordinária. Basta, em interpretação sistemática, analisar as demais normas do Código Tributário Nacional para se concluir que todo o sistema é construído com base em apenas uma espécie de prescrição, a ordinária, a prescrição que ocorre antes do ajuizamento da execução fiscal, antes do exercício da pretensão, a prescrição que, pode-se dizer, é a tradicional.

Sobre as formas de integração da legislação tributária, o artigo 108 do Código Tributário Nacional determina, diante das lacunas da lei, a utilização, sucessiva, da analogia, dos princípios gerais do direito tributário, dos princípios gerais de direito público e, enfim, da equidade.

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - os princípios gerais de direito tributário;

III - os princípios gerais de direito público;

IV - a eqüidade.

Trata-se de norma voltada, expressamente, apenas à autoridade administrativa. Contudo, deve ser seguida por todos os intérpretes da legislação tributária, porque descreve e hierarquiza o modo pelo qual deve ser preenchida, quando pertinente e possível, eventual lacuna. Contudo, a analogia permitida pelo artigo 108, inciso I, do CTN, é excepcional, não cabendo a sua utilização em matérias sujeitas ao princípio da legalidade.

A norma do artigo 108, que permite excepcionalmente o uso da analogia, deve ser interpretada em conjunto com o artigo 111, também do CTN:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Apesar de a lei mencionar apenas suspensão e exclusão do crédito tributário, é evidente que, neste caso, alcança também a extinção, bastando a aplicação da interpretação extensiva para se chegar a esta conclusão. Nas matérias tratadas pelo artigo 111, ainda que se possa recorrer a outros métodos de interpretação, deve prevalecer a que mais guarde semelhança com a interpretação literal (COELHO, 1999, p. 469).

E não há que se defender que, na dúvida, prevaleceria a interpretação mais favorável ao contribuinte, carecendo tal conclusão de sustentação, já que, quando tal princípio deve ser aplicado, o CTN o determina de forma expressa, conforme se observa no artigo 112, que trata das infrações à legislação tributária.

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Em todo caso, não seria, nem em tese, caso de aplicação da analogia, que implicaria a extensão da mesma norma jurídica a uma situação nela não prevista. A norma que autoriza a prescrição intercorrente não é a mesma que autoriza a prescrição ordinária, o que, por si, afasta a alegação de analogia. A principal norma que trata da prescrição ordinária impõe a extinção do crédito tributário em razão do não exercício da pretensão, do não ajuizamento da execução fiscal, no prazo de cinco anos, a partir da constituição definitiva do crédito tributário. A prescrição intercorrente impõe a extinção do crédito por alguma situação gerada no curso de uma execução fiscal já ajuizada: apesar da conclusão ser a mesma, extinção do crédito, as normas são distintas. Trata-se de dois institutos com objetivos distintos, ainda que parecidos, pautados, primordialmente, em valores diferentes, conforme explicado. A analogia é dispensável porque não há lacuna. O sistema tributário atual simplesmente afasta a prescrição intercorrente como forma de extinção do crédito tributário.

A analogia só é aplicável quando existente uma lacuna, não quando a lei poderia ter criado uma norma específica, mas assim não o fez. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 130552/DF (1991), assim decidiu:

"Sucede, porém, que só se aplica a analogia quando, na lei, haja lacuna e não o que os alemães denominam ‘silêncio eloquente’ (beredtes Schweigen), que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única a que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí o emprego da analogia"

Além disso, como se trata de matéria sujeito ao princípio da legalidade, prescrição tributária, extinção de obrigações, a utilização da analogia estaria, por esta razão, vedada. Ainda, as normas que tratam da extinção do crédito tributário devem ter interpretação literal, segundo orientação do artigo 111 do Código Tributário Nacional, não cabendo a utilização da analogia. No particular, "Não é lícito por de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base no processo analógico" (MAXIMILIANO, 1995, p. 212).

O Código Tributário Nacional, onde estão as normas gerais em matéria tributária, regulou todos os contornos básicos da prescrição ordinária, não tratando da prescrição intercorrente, ainda que o pudesse ter feito. O Código criou todo um sistema de prescrição do crédito tributário que repudia a prescrição intercorrente, não havendo como se defender que há uma lacuna na lei.

Pode-se entender que a escolha do Código não foi a melhor, pode-se discordar, por outros critérios, dos seus termos, mas, dogmaticamente, deve-se reconhecer que lacuna não há, o CTN não tratou da prescrição intercorrente porque assim não o pretendeu, não havendo nele autorização para a extinção do crédito tributário pela paralisação do processo de execução fiscal.

A prescrição intercorrente criada pela jurisprudência, ao final, não consegue ser justificada pela analogia, recurso hermenêutico insuficiente no caso, embasando-se em uma série de normas jurisprudenciais de caráter genérico que, baseadas em uma premissa não comprovada (ainda que operacional), alteram, revogam e criam normas legais complementares – formalmente, nos dois primeiros casos, e, no terceiro, materialmente.

Concluir que, por fixar a prescrição ordinária, concedendo um prazo para o exercício da pretensão, para ajuizamento da execução fiscal, o CTN autoriza que a prescrição volte a correr depois do ajuizamento da ação, no mesmo processo em que foi interrompida, é pressupor uma conclusão que não decorre da premissa.

O CTN não autoriza a prescrição intercorrente nem esta decorre logicamente de suas normas. O Código realmente afasta a prescrição ordinária indefinida, mas não a intercorrente, que apenas por definição doutrinária moderna pode ser chamada de prescrição; a lei de normas gerais fixa um prazo para o exercício da pretensão, mas não impõe um prazo para conclusão do processo; o CTN pune o ente público que demora a ajuizar a execução fiscal, assegurando ao devedor que, não ajuizada no prazo determinado, o crédito estará extinto, mas não pune nem autoriza punição em caso de demora da conclusão da execução.

Não se pode ler no CTN o que nele não está escrito, independente das conclusões questionáveis de precedentes judiciais repetidos sem um maior aprofundamento dogmático. As normas do CTN não tratam, sequer perfunctoriamente, da contagem do prazo de prescrição no âmbito de uma execução fiscal em andamento.

O Ministro Ari Pargendler, em voto vencido no Recurso Especial nº 38297/SP (1996), concluiu no mesmo sentido, defendendo a inexistência de conflito entre a redação originária do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que determinava a não fluência do prazo prescricional durante o arquivamento da execução em razão da não localização de bens, e o artigo 174 do Código Tributário Nacional, que trata apenas da prescrição ordinária:

"A aplicação desse dispositivo nada tem a ver com o artigo 174 do Código Tributário Nacional, que diz respeito ao prazo que o credor tem para ajuizar a execução fiscal; o artigo 40 da Lei nº 6.830, de 1980, disciplinou hipótese diversa, aquela em que a execução já foi ajuizada, abolindo a chamada prescrição intercorrente, que havia sido criada pelo direito pretoriano."

Todo o tratamento da prescrição no CTN pressupõe um crédito tributário constituído, mas não executado, podendo-se dizer que a prescrição se origina do não exercício da pretensão, do não ajuizamento da execução fiscal de um crédito tributário exigível, no prazo legal, de cinco anos, contados da constituição definitiva do crédito.

Para o CTN, só há que se falar prescrição antes do exercício da pretensão, do ajuizamento da execução fiscal – ou, de forma mais precisa, do despacho que ordena a citação.

"A prescrição opera-se na relação entre Fisco e Estado-juiz, e só pode ocorrer depois da constituição do crédito e antes do processo de execução fiscal. No direito tributário, onde a matéria da prescrição é colocada de forma expressa e objetiva, afigura-se renitente absurdo aceitar a prescrição como modalidade extintiva do processo executivo, pretendendo implementar a "paz social entre os litigantes" ou "estabilizar a relação jurídica entre as partes interessadas, afastando o conflito", com tem sustentado o STJ. A prescrição em direito tributário não tem o fim de extinguir o processo, consuma-se no exercício do direito de ação."

(SANTI, 2000, p. 43)

O Código Tributário Nacional, norma complementar nacional que visa dar uniformidade e segurança ao tratamento da decadência e da prescrição, cuida de todas as normas gerais sobre prescrição tributária. O tratamento do instituto, sistematicamente e em bloco, admite e regula apenas a prescrição ordinária. Por não autorizar a prescrição intercorrente, o CTN não tem uma norma sequer que trate deste instituto, razão pela qual todas as normas gerais sobre prescrição intercorrente, sem exceção, foram criadas pela jurisprudência (antes da vigência da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004), conforme será exposto.

Se a prescrição intercorrente não está no CTN, então todas as conclusões que até o momento a justificaram normativamente estão equivocadas, porque baseadas em premissas falsas. O fundamento normativo da prescrição intercorrente não está no CTN e não pode ser buscado em norma ordinária, porque o tratamento do instituto é reservado à lei complementar.

O instituto, na verdade, foi criado e disciplinado, em todos os seus aspectos, por normas jurisprudenciais, não existindo o alegado fundamento legal, que é apenas suposto, não comprovado.

Ainda que fosse caso de analogia ou interpretação extensiva, e não o é, conforme explicado, mas, mesmo que o fosse, a aplicação destes recursos hermenêuticos conduziria, necessariamente, à edição de normas gerais em matéria de prescrição tributária por veículos constitucionalmente inadequados, normas jurisprudenciais, quando a matéria, por disposição constitucional expressa, é reservada à lei complementar.

Em outras palavras, como o CTN não trata da prescrição intercorrente, a criação deste instituto passaria necessariamente pela instituição de suas normas gerais. Como estas normas gerais só podem ser criadas por norma legal complementar, também por esta razão estaria vedada a aplicação da analogia e da interpretação extensiva.

A Constituição Federal enrijeceu ainda mais o princípio da legalidade em matéria tributária, exigindo lei complementar específica para a fixação de normas gerais tributárias, especialmente no tocante à prescrição, conforme artigo 146, III, a. Não se trata apenas do princípio da reserva de lei formal e material, mas do princípio da reserva de lei complementar.

"[...] a prescrição do crédito tributário está imerso num regime jurídico próprio e específico, que começa pelo art.146 da CF de 1988, que reserva ao monopólio da lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária especificamente sobre prescrição."

(LIMA JUNIOR, 2010, p. 95)

Conforme exposto, a Constituição de 1967 já determinava a reserva de lei complementar para tratamento das normas gerais em matéria tributária, mas não citava expressamente, como o fez a Constituição de 1988, as normas relativas à prescrição. Assim dispunha o artigo 19, § 1º, da Constituição: "§ 1º - Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder tributário".

Como as normas reguladoras da prescrição tributária não eram expressamente citadas na Constituição, discutia-se a abrangência destas normas constitucionais, havendo quem limitasse a sua aplicabilidade, sustentando, em conclusão, a constitucionalidade das normas ordinárias reguladoras da prescrição tributária anteriores à Constituição de 1988, principalmente as normas da Lei nº 6.830/80.

Neste sentido, a decisão do Ministro Ari Pargendler, que ficou vencido, no Recurso Especial nº 38297/SP (1996), onde, depois de esclarecer que não existia conflito entre a redação original do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 e o artigo 174 do Código Tributário Nacional, defendeu que, mesmo se houvesse o conflito, prevaleceriam as normas da Lei nº 6.830/80 (lei, cronologicamente, posterior ao CTN):

"Não há, por isso, qualquer conflito entre ambos os dispositivos legais; se houvesse, prevaleceria o artigo 40 da Lei nº 6.830, de 1980, porque à época da publicação desta, a prescrição da ação de cobrança do crédito tributário não constituía matéria própria de normas gerais de direito tributário, natureza que só passou a ter com a promulgação da Constituição Federal de 1988, cujo artigo 146, III, letra "b", então, incluiu a prescrição entre as matérias reservadas à lei complementar."

A tese, contudo, não prosperou na jurisprudência, principalmente do Supremo Tribunal Federal, que não admite a regulação da prescrição tributária por norma que não seja legal complementar desde a vigência da Constituição de 1967.

A Constituição Federal de 1988, nesta linha de interpretação, apenas esclareceu o que já estava previsto na Constituição de 1967: o monopólio da lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de prescrição tributária.

"Portanto, as regras sobre prescrição no Direito Tributário, tanto no que diz respeito aos prazos como no que tange à contagem desse prazo peremptório, devem observar impreterivelmente o veículo da LC, emanar do Congresso Nacional mediante aprovação por maioria absoluta, nos termos do art. 69 da Carta Constitucional. É um regime jurídico singular, porquanto somente no Direito Tributário há essa afetação das regras prescricionais à edição da LC. Em nenhum outro ramo do Direito brasileiro, seja do Direito Civil, Administrativo, Penal, Ambiental, do Consumidor etc., ocorrer essa afetação, o que revela a rigidez imposta pela CF de 1988 ao instituto da prescrição dentro do Sistema Tributário Nacional."

(LIMA JUNIOR, 2010, p. 95)

Assim, todas as normas gerais que tratem da prescrição tributária devem ser criadas, de forma privativa, por lei complementar. O campo das normas gerais em matéria tributária é esclarecido pela doutrina e delimitado, de forma rígida, pelo Supremo Tribunal Federal.

"Melhor esclarecendo, a lei complementar poderá determinar – como de fato determinou (art. 156, V, do CTN) – que a decadência e a prescrição são causas extintivas de obrigações tributárias. Poderá, ainda, estabelecer – como de fato estabeleceu (arts. 173 e 174 do CTN) – o dies a quo destes fenômenos jurídicos, não de modo a contraria o sistema jurídico, mas a prestigiá-lo. Poderá, igualmente, elencar – como de fato elencou (arts. 151 e 174, parágrafo único, do CTN) – as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária."

(CARRAZA, 2001, p. 766)

O Superior Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial nº 616348/MG (2007), declarou, por ofensa à reserva de lei complementar, a inconstitucionalidade da norma da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que tratava de prescrição tributária, esclarecendo, em voto do Ministro César Rocha o alcance da expressão constitucional "normas gerais":

"Comungo do entendimento do em. Ministro Teori Albino Zavascki, também no que se refere ao significado da expressão "normas gerais sobre prescrição e decadência", quando afirma que essas "normas gerais" são aquelas que estipulam os prazos de prescrição e decadência, o início e fim de sua contagem, bem como suas causas suspensivas e interruptivas, questões, algumas dessas, que foram reguladas no art. 45 da Lei 8.212/91 e que, todavia, devem ser objeto de lei complementar."

O Ministro deixa claro que "o início e fim" da contagem do prazo prescricional são questões contidas na expressão "normas gerais". Em conclusão, a delimitação de ambos deve ser feita, de forma privativa, por lei complementar.

No Recurso Extraordinário nº 560626/RS, o Supremo, no voto do Ministro Gilmar Mendes, também teceu esclarecimentos sobre o alcance da expressão constitucional:

"No ponto, a recorrente argumenta que cabe à lei complementar apenas a função de traçar diretrizes gerais quanto à prescrição e à decadência tributárias, com apoio no magistério de Roque Carrazza (in Curso de Direito Constitucional Tributário, 19ª ed. Malheiros, 2003, páginas 816/817).

Isto é, nem todas as normas pertinentes à prescrição e decadência seriam normas gerais, mas tão somente aquelas que regulam o método pelo qual os prazos de decadência e prescrição são contados, que dispõem sobre as hipóteses de interrupção de prescrição e que fixam regras a respeito do reinício de seu curso.

Nesse sentido, a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais dependeriam de lei da própria entidade tributante, já que seriam assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas, não de lei complementar.

Esta conclusão, entretanto, retira da norma geral seu âmbito e força de atuação.

Com efeito, retirar do âmbito da lei complementar a definição dos prazos e a possibilidade de definir as hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição e da decadência é subtrair a própria efetividade da reserva constitucional.

Ora, o núcleo das normas sobre extinção temporal do crédito tributário reside precisamente nos prazos para o exercício do direito e nos fatores que possam interferir na sua fluência.

[...]

A Constituição não definiu normas gerais de Direito Tributário, porém adotou expressão utilizada no próprio Código Tributário Nacional, lei em vigor quando da sua edição.

Nesse contexto, é razoável presumir que o constituinte acolheu a disciplina do CTN, inclusive referindo-se expressamente à prescrição e à decadência: "especialmente sobre (...) prescrição e decadência tributários".

[...]

Se a Constituição não determinou o conceito da norma geral de Direito Tributário, no mínimo fixou-lhe a função: estabelecer preceitos que devam ser seguidos em âmbito nacional, que ultrapassem a competência do Congresso Nacional para ditar o direito positivo federal.

Trata-se de normas com maior espectro, a serem seguidas por todas as esferas políticas com competência tributária de maneira uniforme, seja por direta incidência sobre as relações jurídico-tributárias, seja como fator delimitador da edição da legislação ordinária em matéria fiscal.

E a fixação de prazos decadenciais e prescricionais, a definição da sua forma de fluência são questões que exigem tratamento uniforme em âmbito nacional."

No mesmo processo, o Ministro Marco Aurélio pontuou:

"De minha parte, Presidente, estou convencido de que o artigo 146 da Constituição Federal, quando remete à lei complementar a disciplina da decadência e da prescrição, o faz em relação a todos os elementos dos dois institutos. E sabemos que o prazo, o termo, inicial do prazo, e o período a ser observado configuram substância dos institutos decadência e prescrição. Não podemos cogitar de decadência ou prescrição se não houver balizamento temporal."

Humberto Ávila (2008, p. 108), ao discorrer sobre a lei complementar de normas gerais tributárias, especificamente sobre prescrição e decadência, esclarece que estes institutos circulam em torno do prazo: "seu início, seu final, sua suspensão, modificação ou interrupção".

Eurico Marcos Diniz de Santi (2000, p. 39) leciona:

"As normas gerais e abstratas de decadência e prescrição do direito do Fisco e de decadência e prescrição do direito do contribuinte devem ser introduzidas por lei complementar, o que implica definir nesse veículo normativo a hipótese (determinando o prazo, seu termo inicial e eventuais circunstâncias suspensivas e interruptivas que conformam esse fato temporal) e o conseqüente (extinção do direito de lançar, do crédito ou do direito de ação)."

Do exposto, pode-se concluir que doutrina e jurisprudência, em consenso, incluem o termo inicial e as circunstâncias interruptivas da prescrição entre as normas gerais. Em conclusão, somente a lei complementar pode fixar o marco inicial do prazo prescricional, bem como as causas interruptivas deste prazo.

Neste passo, necessário apontar, de forma específica, quais as normas gerais em matéria tributária criadas pela jurisprudência, invadindo matéria reservada exclusivamente à lei complementar.

Primeiro, a norma jurisprudencial estabelece que a prescrição, depois de interrompida pelo despacho que ordena a citação (ou pela citação, antes da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005), mas antes de concluído o processo originado pelo evento interruptivo, volta a correr.

Trata-se efetivamente de uma norma geral em matéria tributária, que autoriza o início da contagem do prazo prescricional interrompido, ainda no âmbito do processo nascido em consequência do exercício da pretensão, que o interrompeu.

Conforme citado, não há norma legal complementar que autorize o início da contagem do prazo prescricional dentro do mesmo processo no qual foi interrompido: foi a jurisprudência que criou uma norma geral de direito tributário autorizando o início deste prazo.

A segunda norma geral em matéria tributária criada pela jurisprudência é aquela que fixa o marco inicial para contagem do prazo, pressupondo a norma geral inicial, que autoriza a abertura deste prazo no âmbito do processo onde a prescrição ordinária foi interrompida.

O Código Tributário Nacional fixa, com precisão, o marco inicial da prescrição ordinária, delimitando o momento em que a inércia tem relevância para fins jurídicos: "Não é difícil concluir que não se pode falar em curso da prescrição enquanto não se verificar a inércia do titular da ação e esta foi localizada no CTN, no instante da constituição definitiva do crédito [...]" (VIEIRA, 1997, p. 79).

Como o CTN não tratou da prescrição intercorrente, não fixou seu marco inicial. A jurisprudência teve que selecionar um momento, dentro do processo, a partir do qual se iniciaria o prazo de prescrição intercorrente.

Neste ponto, diversos marcos se apresentam como possíveis, cabendo a escolha de um ou mais entre eles, como o despacho que ordena a citação; a própria citação; o término do processo onde foi interrompida a prescrição (situação onde o prazo reaberto seria de prescrição ordinária, não intercorrente em sentido estrito); o arquivamento dos autos por ausência de bens ou pela inércia do exequente; o despacho que ordena o arquivamento dos autos pela não localização de bens ou do devedor, depois de transcorrida a suspensão do processo por um ano (marco inicial fixado na prescrição intercorrente legal); o não cumprimento de determinado ato essencial para o prosseguimento do feito (marco inicial ordinário para contagem da prescrição intercorrente na execução comum), o último ato do processo, do juiz ou da parte (desde que se entenda que a prescrição exige apenas o evento objetivo passagem do tempo), entre outros.

Não existe, portanto, um marco inicial evidente para o início do prazo de prescrição intercorrente. Nenhum destes marcos iniciais, legais, jurisprudenciais ou teóricos, são óbvios.

Aliás, na execução comum, o despacho que ordena a suspensão do processo por ausência de bens, artigo 791, III, CPC, suspende o curso de prescrição, conforme jurisprudência reiterada do STJ, quando, na norma legal que trata da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, é condição para que se apresente o seu marco inicial.

Enfim, entre diversos marcos iniciais possíveis, a jurisprudência, mais uma vez criando norma geral em matéria tributária, fixou um ponto de partida flexível e incerto: o ato omissivo da Fazenda Pública, evento que depende, na prática, das circunstâncias do caso peculiar (criando uma situação concreta que dificilmente será controlada pelo Superior Tribunal de Justiça, porque, para o Tribunal, esta análise passa pela rediscussão de fatos e provas, questões vedadas em sede de recurso especial); ou o último ato do processo, do juiz ou da parte, seja ele qual for, conforme jurisprudência que vem se formando, consubstanciada em alguns citados precedentes do Tribunal Regional Federal da 4º Região.

Deste modo, se a Fazenda Pública deixa de se manifestar nos autos, começa a correr o prazo de prescricional, que, obviamente, pode ser interrompido pelas causas de interrupção previstas no CTN.

Em qualquer caso, além dos eventos interruptivos do CTN, as normas gerais sobre prescrição tributária criadas pela jurisprudência aceitam, no processo de execução fiscal, mais um marco interruptivo (ou, dependendo do caso, alguns marcos interruptivos) da prescrição, nascido como consequência da admissão do flexível marco inicial de contagem do prazo: a interrupção da prescrição intercorrente pela conduta ativa ou útil do exequente.

A prescrição intercorrente, que começa a ser contada da omissão do exequente ou do último ato do processo, é interrompida a cada nova manifestação da Fazenda Pública nos autos – alguns precedente, como exposto, exigem que esta movimentação seja útil.

Também neste ponto, diversos atos processuais, isoladamente ou combinados, do juiz e das partes, poderiam ser escolhidos como eventos interruptivos da prescrição: qualquer ato processual da Fazenda Pública; apenas os atos processuais da Fazenda Pública nos quais fosse requerida diligência processual; determinado ato do juiz, deferindo pedido da Fazenda Pública, de diligência ou mesmo de suspensão do processo (o que dependeria dos contornos da norma legal específica) – nestes casos, observe-se que, apesar da prescrição ordinária pressupor o exercício da pretensão, ato da parte, só é interrompida depois de um ato judicial, o despacho inicial; um ato processual específico, como a citação efetiva, a penhora de bens ou o cumprimento de determinadas diligências; qualquer ato do réu no processo, mesmo não representando reconhecimento do débito (caso reconhecesse, o ato seria interruptivo de prescrição segundo norma atual do CTN), entre outros.

As normas jurisprudenciais ainda tratam esta questão com vagueza, mas o fato é que reconhecem diversas das causas acima como interruptivas da prescrição, nenhuma delas prevista em norma jurídica adequada: lei complementar..

Deste modo, a prescrição intercorrente flui e é interrompida diversas vezes no processo de execução fiscal. A partir de uma conduta omissiva da Fazenda Pública ou do último ato do processo, a prescrição intercorrente começa a correr, mas, voltando o ente público a atuar na execução fiscal de forma ativa ou útil, tem-se por interrompida a prescrição, que, contudo, pode recomeçar a fluir, no caso de nova omissão ou nova paralisação do feito.

Sobre esta interrupção, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível nº 1998.72.06.000289-8 (2008), analisando a desídia da exequente como fator autorizador da prescrição intercorrente, assim concluiu: "Isso porque considera-se interrompida a prescrição, após o ajuizamento da ação, a cada impulso útil praticado pela demandante com vistas à efetiva solução do processo."

A manifestação da Fazenda Pública no processo interrompe a prescrição, o que é lógico é razoável, mas tal razoabilidade não tira da norma jurisprudencial sua natureza, pois, ao fixar mais uma hipótese de interrupção da prescrição tributária, deve ser considerada norma geral em matéria tributária, conforme jurisprudência e doutrina majoritárias – talvez até consensuais.

Como a série de pontos de partida e de interrupção da prescrição são indefinidos, cria-se uma situação inusitada: o ponto de partida da prescrição intercorrente jurisprudencial só é efetivamente fixado quando a prescrição é declarada. Até então, não se poder dizer, com precisão, se a prescrição intercorrente está correndo, ou não, o que depende da análise pessoal de cada magistrado, diante das circunstancialidades processuais. Só quando o processo é extinto por prescrição intercorrente, fixando o magistrado o momento a partir do qual ela começou a correr e as situações processuais que a interromperam, é que são pontuados os marcos prescricionais.

E não se pode dizer que a omissão da Fazenda Pública restou caracterizada à evidência em determinado momento, porque é o magistrado que, no final, vai decidir em qual momento restou configurou a omissão e quais diligências, pedidos ou solicitações da Fazenda Pública tiveram, ou não, o condão de interromper a prescrição.

Trata-se de situação de evidente insegurança jurídica, pois a jurisprudência cria um marco inicial de fluência do prazo de prescrição que só é conhecido de forma precisa quando a prescrição já se consumou!

Além disso, conforme citado, o Superior Tribunal de Justiça não analisa, nos casos concretos, a atuação judicial na fixação dos marcos de prescrição, sob a alegação, em princípio, pertinente, de que esta análise envolve reanálise de fatos e provas.

A necessidade de criação de tantas normas gerais pela jurisprudência reforça a tese de que o Código Tributário Nacional não autoriza a prescrição intercorrente. Se o instituto fosse autorizado pelo CTN, certamente tais pontos, essenciais para a sua aplicação, teriam sido regulados pelo próprio Código Tributário Nacional.

Dos enunciados normativos do Código Tributário Nacional, pode-se extrair uma norma que impõe a extinção do crédito tributário se a Fazenda Pública não exercer a pretensão executiva, fazendo com que o magistrado profira o despacho inicial, em cinco anos, a contar da constituição definitiva do crédito, podendo este prazo ser interrompido por situações específicas previstas no próprio Código.

A jurisprudência cria novas normas gerais em matéria tributária, impondo a extinção do crédito fiscal por uma situação surgida depois de exercida a pretensão (cujo não exercício é a única espécie de omissão que enseja a prescrição do CTN), em um processo de execução ainda em tramitação, no âmbito do qual a prescrição foi inicialmente interrompida, caso, a partir do surgimento desta situação, que pode estar relacionada a um ato omissivo do exequente ou à mera paralisação do processo, seja ultrapassado o prazo de cinco anos.

O prazo, depois de aberto, pode ser interrompido pelas causas interruptivas da prescrição previstas no CTN e, ainda, por alguns eventos ocorridos nos autos, como condutas ativas da Fazenda exequente (alguns magistrados exigem que sejam "úteis"), entre outras, dependendo das circunstâncias de cada caso.

Eis, enfim, as normas gerais criadas pela jurisprudência para tratar da prescrição intercorrente em matéria tributária, que fixam marcos indefinidos e inseguros, bem como novos marcos de interrupção, invadindo matéria reservada à lei complementar, em ofensa direta à Constituição.

Ressalte-se a importância que estas normas gerais em matéria tributária, reservadas à lei complementar, têm no sistema jurídico, alcançando todos os entes federativos, o que torna ainda mais grave a regulação da matéria por normas jurisprudenciais. Referindo-se ao conjunto de normas gerais em matéria tributária exigido pela Constituição Federal por meio de lei complementar, José Souto Maior Borges (2008, p. 69) esclarece:

"A lei complementar de normas gerais prevalece não só sobre as normas de direito estadual e municipal, mas também de direito federal. Há portanto uma relação sintática hierárquica que se resolve pela aplicação da regra: ‘direito nacional corta direito federal, estadual e municipal’.

Neste ponto, em um país de tradição romanista, se nem o legislador ordinário pode regular determinada matéria, por sua natureza especial conferida pela Constituição, o Judiciário, com mais propriedade, também não poderia, principalmente no âmbito do Direito Tributário.

"No direito tributário, centrado no princípio da legalidade, a lei exerce o papel de maior importância. Outros atos, sem a estatura da lei, podem atuar apenas em assuntos periféricos da tributação (como a aprovação de formulários de prestação de informações, de guias de recolhimento etc.).

A doutrina e a jurisprudência exercem, também no campo tributário, o trabalho construtivo do direito que lhes cabe noutros setores da ciência jurídica, embora com limites menos largos de atuação, em virtude precisamente do princípio da estrita legalidade dos tributos"

(AMARO, 2008, p. 165)

A jurisprudência, principalmente no Direito Tributário, é fonte de direito secundária, não podendo regular matérias sujeitas ao princípio da legalidade.

"Quais são as fontes formais do Direito Tributário?

De acordo com a Constituição e o Sistema Tributário Nacional são a Constituição, as emendas à Constituição, as leis complementares desta, os tratados e as convenções internacionais, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias convertidas em lei, os decretos legislativos e as resoluções (CF, arts. 59, 62,5ª,§ 2º).

Como fontes formais secundárias temos ainda as normas complementares, a jurisprudência e a doutrina que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes."

(NOGUEIRA, 1993, p. 50)

A construção hermenêutica que defende a prescrição intercorrente na execução comum, apesar de também questionável, é mais plausível que aquela que a estende às execuções fiscais tributárias. Em primeiro lugar, pelas normas específicas que tratam da prescrição no Direito Civil e no Direito Tributário, questão já exposta.

Além disso, o tratamento da prescrição no Direito Privado, fazendo-se uma interpretação sistêmica do ordenamento, deve ser feito por normas legais, contudo, tal necessidade não está explícita na Constituição. Não há dúvidas de que se trata de decorrência lógica, mas é certo que não há norma expressa.

No Direito Tributário, a Constituição exige, expressamente, lei formal para tratar destas questões, e, para conceder ainda mais segurança, exige que esta lei seja complementar, norma legal com procedimento de criação específico, mais rígido que aquele pelo qual passa a lei ordinária.

As normas gerais sobre prescrição tributária criadas pela jurisprudência são inconstitucionais, por tratarem de matéria reservada à lei complementar, e toda decisão que as aplicar deve ser corrigida, inclusive, por meio de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. A lei complementar de normas gerais tributárias não pode ser alterada pelo Judiciário.

Falando sobre a abrangência das normas gerais de Direito Tributário, da impossibilidade do tratamento do prazo de decadência e prescrição por norma distinta da lei complementar nacional, Humberto Ávila (2008, p. 110) esclarece:

"Pois bem, a Constituição, no que se refere às matérias carecedoras de uniformidade, foi contundente: nos "princípios gerais"do Sistema Tributário Nacional, aplicáveis, indistintamente a todos os entes federados, ela reservou à lei complementar a competência para estabelecer normas gerais, especialmente sobre prescrição e decadência.

[...]

Isso significa, em outras palavras, que a Constituição, nesse assunto, foi categórica: somente uma lei nacional pode estabelecer regras de prescrição e decadência. A Constituição bem poderia ter deixado para o plano concreto a ponderação horizontal entre os princípios da uniformidade e da autonomia federativas. Ela, no entanto, preferiu regrar abstratamente essa relação, indicando, desde já, as matérias a serem obrigatoriamente reguladas por lei complementar, sem prever qualquer exceção a essa regra."

E não se pode dizer que a prescrição intercorrente é decorrência lógica do nosso ordenamento jurídico, da Constituição ou das normas processuais, conforme já explicado. Dado este caráter eventual, e como a prescrição em matéria tributária deve ser regulada apenas por lei complementar, cabe apenas ao legislador complementar, se for o caso, autorizar e regular esta espécie de extinção do crédito tributário, não cabendo ao Judiciário fazer a escolha que o legislador complementar não o fez.

Não se justifica que a reserva legal complementar seja invadida por normas jurisprudenciais, que não são adequadas ao tratamento da matéria.

As normas jurisprudenciais não nascem da interpretação do CTN, que não estatui nenhuma delas. De fato, as normas pretorianas alteram os enunciados normativos do Código Tributário, o que só poderia ser feito, conforme mandamento constitucional, por formalmente lei complementar.

Além de invadir a reserva de lei complementar, as normas jurisprudenciais também ofendem cláusula pétrea, a separação de poderes, prevista no artigo 2º da Constituição Federal.

O Judiciário, ao editar normas de atribuição privativa do Legislativo, exerce uma função que não é nem poderia ser dele, usurpando uma atribuição que caracteriza a função legislativa: a edição de normas legais (apesar de, formalmente, jurisprudenciais, as normas tratam de matéria submetida expressamente ao princípio da legalidade).

"Em um sistema democrático, onde haja divisão de poderes e onde vigorem os princípios da legalidade e da isonomia, somente pode haver uma ordem jurídica (Unicidade), a sentença não pode criar direitos subjetivos e será sempre um ato meramente intelectivo."

(LIMA, 1997, p. 94)

Portanto, a criação pretoriana descumpre, ao mesmo tempo, o princípio da separação de poderes e a reserva legal complementar, apesar da determinação impositiva da Constituição Federal nos dois casos. Estas normas formalmente legislativas são criadas na seara tributária, limitando o direito soberano do Estado de criar e cobrar tributos, onde nenhuma restrição se presume, salvo aquelas da Constituição e do Código Tributário Nacional.

A jurisprudência presume uma restrição ao poder de tributar, uma liberalidade do Estado ao contribuinte, que não deriva do CTN nem se encontra em nenhuma regra legal complementar positiva.

"Não se presume o intuito de o intuito de abrir mão de direitos inerentes à autoridade suprema. A outorga deve ser feita em termos claros, irretorquíveis; ficar provada à evidência, e se não estender além das hipóteses figuradas no texto; jamais será inferida de fatos que não indiquem irresistivelmente a existência da concessão ou de um brocardo que a envolva. No caso, não tem cabimento o brocardo célebre; na dúvida, se decide contra as isenções totais ou parciais, e a favor do fisco; ou melhor, presume-se não haver o Estado aberto mão da sua autoridade para exigir tributos."

(MAXIMILIANO, 1995, p. 334)

A jurisprudência, invadindo matéria reservada à lei complementar, cria normas gerais em matéria tributária que limitam o poder de cobrar tributos de todos os entes federativos: da União, de todos os Estados, do Distrito Federal e de todos os Municípios.

Além disso, voltando ao princípio da segurança jurídica, deve-se reconhecer que a jurisprudência o descumpre na matéria, prejudicando os entes públicos.

E não há que se falar em limitar a validade pessoal do princípio, que também deve beneficiar o ente público.

Em certos âmbitos, é possível que uma norma limite este princípio para o ente público, mas tal limitação deve ser expressa, porque a fundamentação que o justifica não depende da qualidade da pessoa eventualmente favorecida ou beneficiada.

Não existindo diferenciação expressa, o princípio deve beneficiar todas as pessoas, inclusive as pessoas jurídicas de direito público. Não há situação jurídica que fundamente eventual tratamento discriminatório no caso. O Estado também é sujeito de direitos.

Não se pode tratar o Estado, que se apresenta sobre múltiplos enfoques, indistintamente. Deve ser verificada a posição do Estado em cada situação jurídica concreta. Para exemplificar, em um único processo judicial, o mesmo ente federativo pode se apresentar em todos os pólos subjetivos, como autor e réu (como exemplo, Ministério Público Federal e Advocacia-Geral da União), e, ainda, na posição de terceiro imparcial, o Estado-juiz.

O Estado se apresenta de distintas formas, dependendo das situações jurídicas concretas, não sendo possível, salvo nas relações internacionais, analisá-lo de forma uma. No plano interno, o Estado apresenta-se como autor das leis, sujeito passivo delas e, em caso de conflito, o ente que vai dirimi-lo. É o mesmo Estado, mas em posições jurídicas distintas.

Alegar que o Estado, por fazer as leis, não estaria protegido pelo princípio da segurança jurídica, além de ser afirmação sem respaldo normativo, ignora a complexidade com que se apresenta o Estado nas relações jurídicas. Levar esta afirmação ao extremo, tornaria inviável o Poder Judiciário como é estruturado, afinal, é o Estado que julga os conflitos em que o próprio Estado litiga contra o particular.

Ocorre que o Judiciário, mesmo sendo parte do aparato estatal, está estruturado e dotado de legitimidade para julgar. Por outro lado, o Estado-administrador, sujeito concreto da atuação legislativa, também é, assim como o particular, jurisdicionado do Estado-juiz, estando submetido, portanto, aos atos legislativos e judiciários, devendo ter as mesmas garantias ofertadas ao particular, salvo quando exista relevante fundamentação para a discriminação, dentro de critérios razoáveis.

A paridade de armas deve ser garantida a todos os jurisdicionados, sujeitos estatais e particulares, havendo, é certo, diferenciações normativas que amenizam a desigualdade entre estes entes, não que as aprofundam.

A segurança jurídica é aplicável aos entes públicos, à Administração Pública. O administrador público deve ter segurança (estabilidade e previsibilidade) ao planejar e efetivar os respectivos atos de gestão, evitando-se um gerenciamento administrativo imprevisível e caótico, com evidente prejuízo ao interesse público.

A administração de recursos e interesses públicos deve ser efetivada com um mínimo de segurança e previsibilidade jurídica. Daí a importância do princípio da legalidade na imposição de ônus e deveres, circunscrevendo os limites da atuação administrativa e judicial.

É preciso reconhecer que " [...] la seguridad jurídica también se presenta como um modo de protección de la sociedad en su conjunto; por ejemplo, em la atribución de prerrogativas, que se evidencian em la presunción de legitimidad de los actos administrativos [...]" (MORDEGLIA, 2003, p. 206).

Deve-se reconhecer que o ente público, depois de constituído definitivamente o crédito tributário, tem a seu favor um ato jurídico perfeito, o crédito constituído. Como consequência legal deste crédito tributário constituído, tem o ente público o direito de cobrá-lo. Estas categorias jurídicas, depois de concretizadas, mesmo em favor do ente público, devem ser resguardas, só podendo ser alteradas por normas legais editadas de acordo com a Constituição.

As normas jurisprudenciais, ao extinguir direitos dos entes públicos, acabam modificando situações jurídicas consolidadas, sem que exista o necessário respaldo constitucional e legal. Neste ponto, necessário esclarecer, mais uma vez, o que é, juridicamente, a segurança, que exige a previsibilidade e calculabilidade com relação aos efeitos jurídicos dos atos (MORDEGLIA, 2003, p. 207).

"A noção de segurança jurídica, com valor inerente à vida em sociedade, desdobra-se em 2 (duas) vertentes. A segurança pode ser encarada como:

a) manutenção do status quo, sem possibilidade de se alterar situação já consolidada;

b) garantia de previsibilidade, permitindo que as pessoas possam planejar e se organizar, levando em conta as possíveis decisões a serem tomadas em casos concretos pelos juízes e tribunais."

(CUNHA, 2006, p. 122)

Transcreve-se lição de teor semelhante:

"A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das conseqüências dos seus actos, saber quais os bens que a ordem jurídica lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro"

(ANDRADE, 1978, p. 54)

Em lição mais abrangente, tem-se que:

"2.7. Com efeito, de um lado, o princípio da segurança jurídica impõe a realização das idéias de intelegibilidade, confiabilidade e previsibilidade do ordenamento jurídico: para que ele seja inteligível, as suas normas devem ser acessíveis, abrangentes e suficientemente determinadas; para que ele seja confiável, as suas normas devem ser estáveis; e para que ele seja previsível, as suas normas devem ser antecipáveis (ARNAULD, Andréas Von. Rechtssicherheit. Tubingen: Mohr Siebeck,2006, pp. 39, 64 e 103.).

2.8. Sendo assim, as normas referentes aos institutos da prescrição e da decadência só poderão ser havidas como realizadoras do princípio da segurança jurídica se garantirem acessibilidade, abrangência, compreensibilidade, estabilidade e previsibilidade do ordenamento jurídico.

[...]

Abrangente (ubershaubar) é a legislação extensa nos seus aspectos materiais, subjetivos e espaciais, isto é, que abrange um sem-número de sujeitos e de casos num âmbito espacial igualmente amplo.

[...]

Suficientemente determinada (hinreichend bestimmt) é a legislação capaz de fornecer elementos mínimos de orientação ao destinatário.

[...]

Estável (stabil) é a legislação com elevado grau de permanência e de continuidade, isto é, aquela que não muda constantemente e arbitrariamente.

[...]

Previsível (voraussehbar) é a legislação cujo conteúdo e efeitos podem ser em larga medida antecipáveis."

(Ávila, 2008, p. 108-109).

A segurança jurídica é abalada pelas confusas normas jurisprudenciais, que geram situação de dúvida e incerteza para o ente público, ao instituir uma forma de extinção de direito não prevista na norma jurídica adequada, lei complementar, em regulação difusa e confusa, à margem do princípio da estrita legalidade, em desacordo a Constituição e com os ditames da segurança jurídica.

"Não é demais lembrar que o princípio da segurança das relações jurídicas está intimamente ligado ao princípio da estrita legalidade, que impõe, notadamente em sua vertente material (tipicidade), que as normas sejam claras e estabeleçam expressamente os comandos a serem seguidos pelos jurisdicionados."

(RONCAGLIA; E CAIUBY, 2006, p. 95)

A segurança jurídica, deste modo, está vinculada ao princípio da legalidade, com as restrições a ele impostas pela Constituição.

"Habrá seguridad jurídica cuando el acto de determinación sea ‘regular’, es decir, ajustado a uma norma aplicable. Por el contrario, se introducirá la arbitrariedad en la medida en que el acto sea ‘irregular’, es decir, cuando confronta con el derecho vigente."

(ARROYO, 2003, p. 229)

A jurisprudência efetivamente cria uma nova espécie de extinção do crédito tributário, denominada prescrição intercorrente, impondo ao sujeito de direito a imposição mais severa do Direito Tributário, a extinção do crédito, independente de norma legal autorizadora, em ofensa ao princípio constitucional da reserva de lei complementar e ao próprio Código Tributário Nacional que, no artigo 97, determina que somente a lei pode estabelecer hipótese de extinção do crédito tributário, e, no artigo 141, determina que o crédito tributário somente se modifica ou extingue nos casos previstos no próprio Código, "fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias".

Apesar da ilegalidade e da inconstitucionalidade que se delineiam, as normas jurisprudenciais continuam sendo aplicadas, pela utilidade manifesta e em razão da celeridade, que virou princípio máximo do plexo axiológico jurídico, o que acaba afastando a possibilidade de uma análise detida e aprofundada das normas jurídicas em aplicação.

A propensão do operador do direito é seguir os trâmites e cânones que até então vêm sendo seguidos e respeitados, sem tempo para reflexão nem oportunidade para repensar ou propor uma linha de pensamento alternativa.

3.2. Normas legais

Conforme exposto na introdução deste trabalho, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível nº 0004671-46.2003.404.7200/SC (2010), ao analisar a constitucionalidade da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, enfocando a questão da reserva legal complementar, arguiu, em 25 de maio de 2010, e acolheu parcialmente, em 27 de agosto de 2010, incidente de arguição de inconstitucionalidade, para, sem redução de texto, e limitando os seus efeitos às execuções de dívidas tributárias, conferir interpretação conforme a Constituição às normas legais, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput, da 6.830, de 22 de setembro de 1980):

"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE.

1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição.

2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional.

3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar.

4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN.

5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do § 4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput)."

A questão discutida no TRF-4 chegou ao Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 636562/SC (2011), que reconheceu a repercussão geral do tema, estando a matéria de mérito pendente de julgamento:

A inconstitucionalidade da norma legal que delimitou o marco inicial de contagem da prescrição intercorrente, equivocadamente entendida como causa de interrupção da prescrição, já era apontada por parte da doutrina antes da decisão do TRF-4:

"A Lei de nº 11.051, de 29-12-2004, que cuida de contribuições sociais, pelo seu artigo 6º veio, sorrateiramente, introduzir matéria estranha à ementa da lei,

acrescentando o § 4º ao art. 40 da Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/80, nos

seguintes termos: § 4º. Se da decisão, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

[...]

Uma leitura apressada e isolada do § 4º indevidamente enxertado pode parecer uma virtude legislativa. Porém, no fundo, esse parágrafo encerra uma manobra legislativa para tentar sepultar a jurisprudência favorável ao contribuinte, que se formou em torno da prescrição intercorrente.

Na verdade, o esperto legislador, para driblar a jurisprudência que não admite a suspensão da prescrição, nem sua interrupção fora das hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 174 do CTN, acrescentou, sorrateiramente, ao art. 40 supra transcrito um parágrafo aparentemente favorável ao contribuinte. Acontece que esse artigo, bem como seus parágrafos preexistentes padecem do insanável vício da inconstitucionalidade.

De fato, tanto o caput, como seus parágrafos não foram recepcionados pela Carta Política de 1988, que submeteu a disciplina da prescrição à lei complementar, nos expressos termos do art. 146, II, b, in verbis:

Art. 146 – Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

E o Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar, dispõe em seu art. 174:

Art. 174 – A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Como se depreende dos dispositivos transcritos, o CTN não reconhece a figura da suspensão da prescrição motivada pela não localização do devedor ou de seus bens. Nem sua interrupção ante a não localização do réu ou de seus bens.

[...]

Dessa forma, o astuto legislador, aparentemente, a pretexto de espancar dúvidas, introduziu um parágrafo no seio de uma norma inconstitucional, repelida pela jurisprudência, com o fito de procrastinar a contagem do prazo de prescrição intercorrente, que, agora, teria como termo inicial a data da decisão que ordenar o arquivamento dos autos, por ter decorrido prazo máximo de um ano sem citação do executado ou localização de seus bens.

[...]

Na realidade, equivale ressuscitar o crédito tributário extinto pela prescrição, por via de artifício legislativo.

Ocorre que, essa forma de conceder sobrevida às execuções fiscais natimortas implica inovação do art. 174 do CTN, o que só seria possível mediante edição de lei complementar. Disso resulta que o art. 6º da lei sob comento, que introduziu o § 4º ao art. 40 da LERF, é inconstitucional por inobservância do quorum qualificado previsto no art. 69 da CF."

(HARADA, 2007)

Aponte-se que nem doutrina nem jurisprudência suscitaram a inconstitucionalidade da prescrição intercorrente, instituto que envolve diversas normas gerais em matéria de prescrição tributária não previstas em lei complementar; questionando, contudo, seletivamente, apenas a constitucionalidade do marco inicial previsto na norma legal.

A questão é que, se uma norma não pode fixar o marco inicial da prescrição intercorrente, também não poderia ter criado o instituto. Trata-se de ponto não analisado pelo TRF-4 nem pela doutrina especializada: se a denominada "interrupção" ou "suspensão" da prescrição intercorrente por um ano, porque disciplinada em norma legal ordinária, e não em lei complementar, é, por isso, inconstitucional, pelas mesmas razões, tratamento normativo equivocado, todas as demais normas que tratam da prescrição intercorrente na Lei nº 11.051/2004, que alterou o artigo 40 da Lei nº 6.830/80, também padecem de inconstitucionalidade.

As hipóteses de prescrição e decadência, em matéria tributária, são reservadas à lei complementar, não se admitindo, para tratar destas matérias, a legislação ordinária.

O Código Tributário Nacional, é certo, não autoriza a interrupção da prescrição quando suspensa a execução fiscal pela não localização de bens penhoráveis, conforme se percebe da leitura das causas de interrupção do artigo 174. E o CTN não reconhece esta forma de "interrupção" da prescrição intercorrente simplesmente porque o Código não trata da prescrição intercorrente, não havendo como determinar a suspensão ou interrupção de um prazo de prescrição que, para o Código, não existe.

Ora, se a "a norma contida no § 4º do artigo 40 da LEF implica em inovação do art. 174 do CTN, o que só seria possível mediante edição de Lei Complementar", sendo, portanto, inconstitucional, a mesma conclusão é válida para as demais normas do artigo 40 que tratam da prescrição intercorrente, todas normas ordinárias que, irregularmente, inovaram em matéria reservada pela Constituição à lei complementar.

Como lei ordinária não pode fixar o marco inicial de contagem do prazo de prescrição, a inconstitucionalidade parcial declarada pelo TRF-4 (e, em outras palavras, repetida no título deste trabalho) é conclusão defensável; ainda que as premissas e a construção argumentativa utilizadas sejam questionáveis, porque insuficientes, ao limitar, sem qualquer justificativa, o objeto de estudo, fatiando o enquadramento constitucional da prescrição intercorrente, com a seleção das normas cuja constitucionalidade é suscitada e analisada.

A análise das normas constitucionais, e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe seja declarada a inconstitucionalidade de todas as normas legais ordinárias que regulam a prescrição intercorrente em matéria tributária. Às normas gerais sobre prescrição, no Direito Tributário, é imposto o princípio da reserva de lei complementar.

"O princípio da legalidade abrange na verdade uma área muito ampla, na qual somente a lei pode estabelecer normas obrigatórias (CF/88, art. 5º). E parte dessa área é reservada à lei complementar, por vários dispositivos da Constituição, mas não existe uma reserva de lei ordinária. Existem na verdade duas reservas, uma dentro da outra. A reserva de lei, área maior, na qual as normas inferiores não podem se intrometer. E reserva de lei complementar, na qual normas inferiores não podem penetrar por força do limite mais amplo, e lei ordinária também não pode penetrar, por força do limite mais restrito."

(MACHADO, 2005, p. 65)

A relação entre lei ordinária e complementar, para a maior parte da doutrina e também para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é hierárquica, mas material, tendo, cada uma delas, distintos campos materiais de atuação. Nada obstante exista doutrina respeitada (MACHADO, 2005, p. 51-79) defendendo a hierarquia entre lei complementar e ordinária ^[13], com prevalência hierárquica da primeira, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência afastando a suposta hierarquia, concluindo pela distinção entre as espécies legais com base na amplitude material definida pela Constituição, entendimento consagrado no Recurso Extraordinário nº 377457/PR (2008):

"Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento."

A distinção entre a lei ordinária e lei complementar se faz pela análise conjugada do procedimento formal de elaboração, incluindo distintos percentuais mínimos para aprovação parlamentar, maioria simples e qualificada, e da matéria regulada pela lei.

"A tessitura da discriminação constitucional de competências legislativas, na sua especificação, corresponde a uma arquitetônica admirável. A lei complementar tributária resulta de dois requisitos, a saber: (a) formal: o quorum da maioria absoluta do Congresso Nacional; b) material: deve ser a lei complementar circunscrita a determinadas matérias, com exclusão de outras."

(Borges, 2010, p. 73)

Apesar de não existir hierarquia entre as duas espécies legais, cada uma deve regular apenas as matérias reservadas ao seu âmbito de atuação. Se uma norma legal segue o procedimento legislativo de lei complementar, mas trata de matéria não reservada pela Constituição à regulação por esta espécie legal, a norma será, formalmente, lei ordinária, pela ausência do requisito material. Conclusão distinta ocorre quando determinada matéria, reservada privativamente à lei complementar pela Constituição, é regulada por lei formalmente ordinária, caso em que a lei ordinária será inválida, pela manifesta inconstitucionalidade.

"Em relação à lei complementar, é muito comum dizer-se: "Legislação complementar é hierarquicamente superior à legislação ordinária". Isso, a meu ver, é um tanto despautério. Na realidade, trata-se de um problema de competência. Tanto é um problema de competência – e todos nós sabemos que isso, hoje, é tranqüilo – que por lei complementar, quando trata de matéria para a qual a Constituição não exige lei complementar, se entende aqueles dispositivos que são de lei ordinária. O inverso é que não pode, porque, aí, haverá invasão de competência, tendo em vista que o processo mais complexo, porque há a exigência da maioria absoluta para a aprovação de lei complementar. Então, é um problema puramente de competência."

(ALVES, 2000, p. 27)

As matérias reservadas pela Constituição ao tratamento por lei complementar devem ser votadas por maioria absoluta do Congresso Nacional, respeitando, desde o início, o procedimento legislativo específico de formação de uma lei complementar (lei complementar no sentido formal). Não se tratando, formalmente, de lei complementar, a norma legal que regula matéria privativa de tratamento por esta espécie normativa padece de inconstitucionalidade formal.

"Se tiver sido objeto de deliberação e aprovação congressual, por maioria simples, matéria de lei complementar, desconsiderada pois a exigência de aprovação por maioria absoluta, a sua inconstitucionalidade será procedimental, tanto quanto seja possível manipular o conceito tradicional de lei inconstitucional."

(Borges, 2008, p. 72)

Então, mesmo que não exista hierarquia entre lei complementar e ordinária, o campo material específico da primeira, bem como o seu requisito formal mais rígido, impedem que lei ordinária trate de campos materiais reservados à lei complementar. A Constituição, ao exigir o tratamento por lei complementar para algumas matérias selecionadas pelo Constituinte como especialmente relevantes, exigindo, por isso, a aprovação por maioria parlamentar absoluta, impõe uma legitimidade especial ao ato normativo regulador.

"A exigência da maioria a absoluta do Congresso para a aprovação das leis complementares tem um significado normativo implícito que uma análise mais refinada logo revela. Com efeito, essa exigência de maioria absoluta não é ditada por mero arbítrio do legislador constituinte, simples capricho seu, totalmente discricionário na sua formulação. É reversamente um fator de maior adensamento em legitimidade do ato legislativo. Requisito exigível para a votação e aprovação de matérias versadas em lei complementar, porque o constituinte as considerou superlativamente relevantes. A avaliação é exclusiva do constituinte, mas a motivação do ato constituinte – regime constitucional procedimental da lei complementar – é, sob esse prisma, clara."

(Borges, 2008, p. 69)

Como a Constituição seleciona materialmente uma parte do Direito Tributário, normas gerais, incluindo expressamente aquelas que tratam da prescrição, e impõe o seu tratamento por lei complementar, a regulação da prescrição intercorrente, modalidade de extinção do crédito tributário, por lei ordinária é inconstitucional, e a inconstitucionalidade é total, não apenas do ponto de partida fixado na lei – que, aliás, é bem mais técnico e preciso que o incerto ponto de partida fixado na norma jurisprudencial.

O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica vedando qualquer burla à reserva de lei complementar, evitando que matérias reservadas pela Constituição à lei complementar sejam reguladas por lei ordinária.

No Recurso Extraordinário nº 560626/RS, também citado no tópico anterior, o Supremo Tribunal Federal, no voto do Ministro Gilmar Mendes esclareceu sua orientação rígida na matéria:

"PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL [2]. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 [3] E 46 [4] DA LEI 8.212 [5]/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição [6] pretérita (art. 18 [7], § 1º, da CF [8] de 1967/69) quanto sob a Constituição [6] atual (art. 146 [9], III [10], b [11], da CF [6] de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição [6], que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica.

II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL [2]. O Código Tributário Nacional [2] (Lei 5.172 [2]/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias.

III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição [6]. Interpretação do art. 149 [12] da CF [6] de 1988. Precedentes.

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 [3] e 46 [4] da Lei 8.212 [5]/91, por violação do art. 146 [9], III [10], b [11], da Constituição [6] de 1988, e do parágrafo ú nico do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69."

No mesmo precedente, o STF desfaz confusão de certa parte da doutrina (SILVA, 2010, p. 115), afastando a alegação de que a prescrição no curso do processo teria natureza processual, concluindo, com acerto, que tais normas têm sempre natureza material, já que são causas de extinção de direitos da Fazenda Pública, o que não se confunde com a autorização do seu reconhecimento de ofício ao magistrado, esta última, sim, norma de caráter processual:

"Por outro lado, também deve ser afastada a alegação de que a norma que estabelece as situações de interrupção ou suspensão da prescrição na pendência do processo é de natureza processual e que por isso não poderia ter sido reconhecida a prescrição, já que a matéria não estaria sob a reserva da lei complementar.

Normas que disponham sobre prescrição ou decadência sempre são de direito substantivo, porque esta é a natureza de tais institutos. Segundo Ives Gandra da Silva Martins, eles "anulam de forma definitiva um direito substantivo e a dimensão de seu exercício" (in Revista Dialética de Direito Processual, v. 2, p. 118).

Em conseqüência, quando fixam prazos decadenciais e prescricionais, quando estabelecem seus critérios de fluência, tais normas alcançam o próprio direito material que é discutido, seja para estabelecer situações de extinção, seja para definir casos de inexigibilidade, sendo certo que, em Direito Tributário, ambos os institutos levam à extinção de direitos para a Fazenda Pública.

A decadência extingue o direito de constituição do crédito; a prescrição, o direito de cobrar o crédito já constituído.

Não se pode atribuir às normas correspondentes, portanto, a natureza de leis processuais, confundindo-as, v.g., com a norma que trata da possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição. Esta sim, de natureza instrumental, a definir os limites de atuação do magistrado no processo."

A norma processual introduzida pela Lei de nº 11.051/2004 é apenas aquela que permite o reconhecimento da prescrição de ofício. As demais normas são de direito material, introduzindo legalmente e delimitando o marco inicial de uma nova forma de extinção do crédito tributário, a prescrição intercorrente, autorizada pela jurisprudência, mas não pelo CTN, invadindo, em todos os casos, matéria reservada à lei complementar.

O precedente citado foi um daqueles que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 8, do Supremo Tribunal Federal: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." A súmula, além de vedar a criação de prazo prescricional, também proibiu a fixação de evento suspensivo da prescrição por lei ordinária, julgando inconstitucional o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, enunciado normativo com a seguinte redação:

Art 5º [13] Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor. Citado por 2.481 [14]

Parágrafo único - A aplicação do disposto neste artigo suspende a prescrição dos créditos a que se refere.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que a norma do artigo 5º [15], parágrafo único [16], do Decreto-Lei nº 1.569 [17]/77, norma com status de lei ordinária, ao determinar hipótese de suspensão do prazo prescricional, nos casos nela expostos, para a cobrança judicial de créditos tributários, teria tratado de matéria reservada à lei complementar. A norma, com status de lei ordinária, não poderia instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo matéria reservada à lei complementar pela Constituição de 1967, que vigorava na época da sua edição, e pela Constituição de 1988.

O Superior Tribunal de Justiça também tem entendimento rígido na matéria, exigindo o cumprimento, com rigor, da reserva de lei complementar imposta pela Constituição. Na Arguição de Inconstitucionalidade no Agravo De Instrumento nº 1037765/SP (2011), o STJ acolheu parcialmente o incidente, declarando a inconstitucionalidade do art. 2º, § 3º, e do art. 8º, § 2º, da Lei 6.830/80:

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

(...)

§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não

tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...]

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

O STJ julgou inconstitucionais as normas citadas no tocante à suspensão da prescrição tributária, por tratarem de matéria reservada à lei complementar:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.

1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ.

2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar.

3. Incidente acolhido."

Portanto, aplicando-se a jurisprudência reiterada do STF e do STJ, que exigem rigorosamente o cumprimento da reserva de lei complementar, na hipótese de outra espécie normativa tratar da prescrição intercorrente, modalidade de extinção do crédito tributário (e o Código Tributário Nacional, como exposto no tópico anterior, não trata da extinção do crédito tributário por qualquer outra modalidade de prescrição distinta da ordinária, que é a única por ele regulada), resta impossibilitada a extinção da execução fiscal tributária pela prescrição consumada no curso do processo.

A tese apresentada neste trabalho, conta, na doutrina, com outros defensores, como Eugenia Maria Nascimento Freire, em artigo denominado "Prescrição intercorrente no direito tributário":

"No caso em tela, observa-se a existência de uma inconstitucionalidade imediata, na medida em que o órgão legislativo criou regra jurídica fora de sua competência específica, em uma afronta direta ao disposto no art. 146, III, "b", da CF/88.

[...]

Destarte, fica evidenciado que a decretação da prescrição intercorrente, com fundamento na lei ordinária acima mencionada, viola flagrantemente a CF/88."

Na mesma linha:

"Além disso, a norma em questão padece de vício de inconstitucionalidade formal, por invadir área reservada à lei complementar.

Isso porque, a matéria relacionada à prescrição encaixa-se no conceito de normas gerais de Direito Tributário e qualquer inovação em relação ao disposto no CTN só poderia ser validamente perpetrada por meio de lei complementar."

(Rabello, 2005, p. 1012)

Além disso, a lei ordinária acaba criando uma situação inusitada no ordenamento, que vai de encontro a todas as regras, princípios e prerrogativas aplicáveis aos entes públicos, ao colocar o crédito público em situação de inferioridade em comparação com o crédito do particular. Como explicado, a jurisprudência não aplica a prescrição intercorrente na execução comum quando o processo é suspenso em razão da não localização de bens penhoráveis. Já na execução fiscal, por disposição legal expressa, é possível a decretação da prescrição intercorrente em razão da não localização de bens penhoráveis.

Certo que a jurisprudência, antes da lei ordinária, já entendia que o crédito público poderia ser mais flexibilizado que o particular, pois a prescrição pela não localização de bens penhoráveis só era norma jurisprudencial nas execuções fiscais, não sendo norma válida nas execuções movidas por particulares. A lei, seguindo orientação jurisprudencial, deixa patente o tratamento diferenciado, sem um critério discriminador que o justifique.

No rol de normas legais e jurisprudenciais que tratam da prescrição intercorrente, criou-se uma situação onde o interesse público é flexibilizado e limitado, enquanto o interesse privado, o crédito privado, é defendido de forma rígida. A jurisprudência e a própria lei ordinária inferiorizam o crédito público, autorizando a sua prescrição pela ocorrência de uma situação processual que não autoriza a prescrição do crédito particular. E a lei ordinária sequer se preocupou em uniformizar a situação da prescrição intercorrente na execução fiscal e na execução comum, o que poderia ter feito, já que não existe nenhum óbice para a previsão, em lei ordinária, da prescrição intercorrente pela não localização de bens penhoráveis na execução comum. A lei ordinária, na verdade, era inadequada para tratar da prescrição em execução fiscal tributária, por ser a matéria reservada à lei complementar, mas poderia tratar da prescrição, ordinária ou intercorrente, na execução comum.

Portanto, além da inconstitucionalidade formal, a lei deixa o crédito público em situação de inferioridade frente ao crédito privado, impondo à Fazenda Pública sanções mais severas que aquelas impostas aos particulares, ficando o interesse público mais vulnerável que o privado.

Em conclusão, como as normas que embasam esta espécie de extinção do crédito tributário não estão previstas em lei complementar, a prescrição intercorrente deve ser afastada em matéria tributária, o que inclui o seu marco inicial fixado em lei ordinária, assim como o marco inicial fixado em norma jurisprudencial: ambos são inconstitucionais.

Neste ponto, a decisão do TRF-4 está equivocada porque declarou inaplicáveis apenas algumas normas da lei ordinária, quando deveria ter afastado todas elas.

Por outro lado, se toda a argumentação defendida neste trabalho for superada, se a prescrição intercorrente continuar sendo aplicada em matéria tributária, ainda assim, a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estará equivocada.

Conforme exposto neste trabalho, o objeto de análise do TRF-4 não foi a suspensão ou a interrupção do prazo prescricional, mas o seu marco inicial, que, dentre outros possíveis, foi fixado pela lei ordinária no momento da conclusão do prazo de suspensão do processo por um ano.

A lei precisava localizar, dentro do processo, o momento a partir do qual a situação ensejadora da prescrição estaria configurada. O marco inicial da prescrição ordinária foi delimitado pelo Código Tributário Nacional: constituição definitiva do crédito. A lei ordinária, da mesma forma, delimitou a situação caracterizadora da prescrição dentro do processo, não se podendo, em conclusão, falar-se em prescrição intercorrente antes da ocorrência desta situação.

Depois de interrompida a prescrição, pelo despacho que ordena a citação na execução fiscal, admitindo-se que este prazo pode voltar a fluir dentro do processo, necessário determinar o momento deste reinício. A lei ordinária realiza esta delimitação, impondo um marco inicial. Entender que a norma legal interrompe o prazo prescricional, é pressupor que tal prazo teve início em momento anterior, o que não tem nenhum fundamento legal, ainda que tenha justificativa jurisprudencial.

A jurisprudência acatava a prescrição intercorrente em matéria tributária mesmo quando proibida pelo artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Então, as normas jurisprudenciais pressupunham o reinício do prazo prescricional, mesmo sem autorização legal, conforme analisado. É preciso, contudo, considerando o tratamento jurisprudencial da matéria, levar em consideração as demais normas, inclusive da própria jurisprudência, que regulam a prescrição intercorrente, em particular a norma que afasta a prescrição quando o processo judicial é suspenso por razões legais ou por decisão judicial, seja qual for seu embasamento.

O artigo 40, no procedimento que regula o caminho a ser seguido até a extinção do crédito pela prescrição intercorrente, impõe, em um primeiro momento, a suspensão do processo por um ano, período no qual, em tese, deve a Fazenda Pública tentar localizar bens penhoráveis do executado. Suspenso o processo, por decisão judicial amparada em norma legal, não há nem que se falar em prescrição intercorrente, conforme jurisprudência consolidada do STJ, amparada em amplo alicerce doutrinário. Se a suspensão do processo pelo juiz, por qualquer razão, afasta a prescrição intercorrente, obviamente resta afastada a prescrição quando a suspensão do processo é deferida pelo magistrado com base em norma legal.

Além disso, a norma legal acata corrente jurisprudencial aplicada pelo STJ muito antes das inovações legais que autorizaram a prescrição intercorrente pela não localização de bens penhoráveis, conforme leitura do Recurso Especial 6783/RS (1991):

"RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – ARQUIVAMENTO – PRESCRIÇÃO.

O art. 40, da Lei nº 6.830/80 é silente quanto ao prazo máximo da suspensão do curso da execução. Todavia, cumpre afastar interpretação que a identifique á imprescritibilidade. Analogicamente, considerar-se-á o prazo de um ano."

A norma legal fixou o marco inicial para contagem da prescrição intercorrente em face da não localização de bens penhoráveis respeitando normas jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, não se podendo afastar o marco inicial sem reanalisar todas as normas jurisprudenciais que regulam o instituto.

Se a regulação jurisprudencial respeita o CTN e a Constituição, então a lei ordinária que fixou o marco inicial de contagem do prazo prescricional, seguindo normas jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, também respeita o Código Tributário Nacional e a Constituição.

Por outro lado, se, por ofensa à Constituição e ao Código Tributário, as normas jurisprudenciais não podem criar e regular esta nova forma de extinção do crédito tributário, então a norma de lei ordinária, de fato, não poderia ter fixado o marco inicial com base em normas jurisprudências; mas, neste caso, todas as normas, legais e jurisprudenciais, que tratam da prescrição intercorrente, são inconstitucionais. Esta última, aliás, é a tese defendida neste trabalho.

Em conclusão, em qualquer dos enfoques apresentados, a decisão do TRF-4 deve ser revista pelo Supremo Tribunal Federal.

Com as ponderações até aqui realizadas, pode-se analisar a norma originária do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que determinava o arquivamento do processo sem que pudesse falar em prescrição, quando não localizados bens penhoráveis.

A redação originária do artigo 40 da LEF, conforme é possível perceber depois da explanação deste trabalho, ao contrário do que defendido pela jurisprudência dominante, era, sim, compatível com a disciplina da prescrição do Código Tributário Nacional.

Além disso, antes da vigência da Lei nº 6.830/80, as execuções de dívida ativa da Fazenda Pública eram regidas pelas normas de execução de título extrajudicial do Código de Processo Civil. As certidões de dívida ativa eram consideradas títulos executivos extrajudiciais (artigo 585 do CPC), aplicando-se às execuções destes títulos as normas do processo de execução e, subsidiariamente, do processo de conhecimento (artigo 598 do CPC).

Quando a execução de dívida ativa da Fazenda Pública era regida pelo CPC, não localizados bens penhoráveis, o processo era suspenso com fundamento no artigo 791, III, do CPC. A suspensão do processo com base nesta norma, conforme jurisprudência do STJ, afasta a prescrição intercorrente.

A Lei nº 6.830/80, norma especial de regulação do processo de execução de dívida ativa, em sua redação inicial, no artigo 40, apenas repetiu a norma do artigo 791, III, CPC, com a interpretação da jurisprudência majoritária, contrária à fluência do prazo prescricional nos casos de suspensão do processo em razão da inexistência de bens penhoráveis, positivando este entendimento.

Além disso, a Lei nº 6.830/80, mesmo regulando a execução de dívida ativa tributária e não tributária, seguiu as diretrizes normativas do Código Tributário Nacional, afastando a possibilidade de prescrição no âmbito de um processo em curso onde a prescrição já fora interrompida.

O artigo 40 da Lei nº 6.830/80 apenas positivou a interpretação que o STJ sempre deu à norma do Código de Processo Civil, deixando clara a sua aplicação às execuções fiscais, o que já ocorria até então, considerando que, antes da vigência da Lei nº 6.830/80, eram as normas do CPC aplicáveis às execuções fiscais.

A jurisprudência, contudo, negou, nas execuções de dívida tributária, eficácia à norma, mesmo sem declarar a sua inconstitucionalidade, realizando uma interpretação que supostamente compatibilizaria a Lei nº 6.830/80 e o Código Tributário Nacional, norma adequada para tratar a questão. Os equívocos desta suposta interpretação foram explicitados no tópico anterior, restando demonstrado que o CTN trata apenas da prescrição ordinária, desautorizando que seja declarada a prescrição no âmbito de um processo judicial em que ela foi interrompida.

O CTN determina quando a prescrição começa a ser contada, definindo o seu marco inicial, e as causas de sua interrupção, não se manifestando sobre o prazo de suspensão, depois de interrompida a prescrição.

Nem no processo de execução comum nem na execução fiscal tributária, o ordenamento legal autoriza, de forma expressa, a prescrição intercorrente, mas, enquanto no direito comum há, ao menos, norma determinando que, finda a causa de interrupção, ato ou processo, o prazo volte a correr; as normas do CTN, quando tratam da prescrição tributária, não autorizam o reinício do prazo em hipótese alguma.

As normas do CTN acabam sendo mais restritivas que aquelas norteadoras da execução comum.

Deste modo, se a suspensão por ausência de bens impede a prescrição intercorrente na execução comum, conforme jurisprudência pacífica do STJ, então, pelas mesmas razões, deveria impedir na execução fiscal. Sobre a razoabilidade desta suspensão ou arquivamento do processo, sem prescrição intercorrente, reitere-se o que foi dito quando se falou sobre a questão no tópico referente à prescrição intercorrente na execução comum.

O que não se pode aceitar, data venia, é a diferenciação de tratamento, sem justificativa plausível, entre o crédito público e o particular, em prejuízo do primeiro, partindo-se de premissas semelhantes, mas se chegando a conclusões absolutamente antípodas.

A Lei nº 6.830/80 apenas manteve as normas do Código de Processo Civil, até então aplicáveis às execuções de dívida ativa, afastando a prescrição nos casos de não localização de bens penhoráveis. Trata-se, aliás, de tese jurisprudencial que continua dominante, no âmbito das execuções regidas pelo Código de Processo Civil.

A questão da reserva de lei complementar é incabível no caso, porque, repita-se, a prescrição regulada pelo Código Tributário Nacional é a ordinária, não a intercorrente.

Portanto, se a construção jurisprudencial parte da mesma situação normativa, a conclusão deveria ser a mesma nos dois casos. A jurisprudência utiliza, claramente, dois parâmetros distintos, sem qualquer justificativa razoável, criando uma situação jurídica na qual o crédito privado tem mais prerrogativas que o público, o que vai de encontro aos princípios que norteiam o ordenamento jurídico.

Aliás, dentro de critérios dogmáticos, não se consegue justificar – nem compreender - como a alegada "duração indefinida" do processo é vedada quando o credor é a Fazenda Pública, sendo, por outro lado, permitida quando o credor é particular.

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4.Nova contagem do prazo de prescrição depois de interrompido pelo despacho inicial: interpretações possíveis das normas do Código Tributário Nacional

O Código Tributário Nacional determina a interrupção da prescrição pelo despacho inicial no processo de execução fiscal. Interrompida a prescrição pelo despacho inicial, consequência do exercício da pretensão, do ajuizamento da execução fiscal, necessário analisar, sistematicamente, as normas que tratam da prescrição tributária para delimitar os desdobramentos desta interrupção.

Neste ponto, as decisões do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, citadas como exemplos de interpretação extrema, por considerarem iniciado o prazo prescricional logo depois do despacho que ordena a citação, só interrompido pelas causas interruptivas do CTN, tem, é preciso reconhecer, uma estrutura lógica interna coerente, ao menos do ponto de vista formal.

O Código Tributário Nacional determina a interrupção do prazo prescricional pelo despacho que ordena a citação. Como não fixa o momento em que o prazo reinicia, admitindo-se que o reinício é autorizado pelo Código (o que não se admite neste trabalho e nem no próprio Código), é possível concluir que o prazo, interrompido pelo despacho, recomeça, desde logo, a correr. Reiniciado o prazo, a prescrição só poderia ser novamente interrompida se presentes algumas das causas previstas no artigo 174 do CTN. Então, não verificada nenhuma das causas interruptivas do CTN, a prescrição estaria consumada em cinco anos, contados do evento interruptivo: o despacho ordenando a citação.

É certo que a conclusão parece, e é, desarrazoada, ao prefixar um prazo de duração do processo, independentemente da atuação do exequente. Além disso, conforme exposto neste trabalho, pressupõe uma premissa normativa que é apenas pressuposta: previsão ou autorização da prescrição intercorrente no CTN. Contudo, admitida a premissa, as decisões citadas são formalmente válidas – embora não resistam a uma análise sistemática.

Os precedentes do Tribunal Regional Federal da 4º Região, que refletem posição da maior parte da jurisprudência, por outro lado, mantém uma incoerência interna que precisa ser sanada. Há evidentes problemas formais internos, na própria construção lógica, das normas jurisprudenciais.

A jurisprudência acolhe a premissa pressuposta e não comprovada: a autorização da prescrição intercorrente pelo CTN. Além desta premissa, o TRF-4, na arguição de inconstitucionalidade, deixou claro que as únicas hipóteses de suspensão ou interrupção da prescrição intercorrente, assim como da prescrição ordinária, são aquelas previstas no CTN.

Ora, o Código Tributário, em nenhum momento, prevê como causa interruptiva da prescrição a prática de atos processuais que impulsionem, de forma útil ou não, a execução fiscal. A jurisprudência considera tais atos processuais como eventos interruptivos da prescrição intercorrente, apesar de não se encontrarem entre as causas interruptivas do CTN.

Trata-se, efetivamente, de aceitar causa de interrupção da prescrição não prevista em lei complementar.

A jurisprudência dominante não consegue ultrapassar uma incoerência interna lógica que invalida sua argumentação, já que ao afastar, em qualquer possibilidade, a validade de causa interruptiva da prescrição intercorrente não prevista em lei complementar, não poderia, negando esta conclusão, entender que os atos processuais da exequente, não previstos em lei complementar como fatos interruptivos da prescrição, poderiam interrompê-la.

Deve-se explicar, reiterando, que o CTN não prevê atos processuais praticados na execução fiscal como eventos interruptivos da prescrição exatamente porque toda a regulação do Código tem por base apenas a prescrição ordinária.

Seria razoável, racional e mesmo óbvio, que, autorizada a prescrição no curso do processo, o CTN elencasse possibilidades de interrupção desta prescrição pela ocorrência de determinados eventos processuais.

A ausência de previsão de atos praticados na execução fiscal como fatores de interrupção da prescrição demonstra que, efetivamente, o CTN não se preocupou com a prescrição intercorrente. Não existe, repita-se, uma única norma do CTN que pressuponha esta modalidade de extinção do crédito tributário.

Em todo caso, ao final, as decisões do TRF-4, que refletem a jurisprudência dominante, são tão inconstitucionais quanto é inconstitucional o marco inicial da prescrição intercorrente fixado na Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, julgado pelo próprio Tribunal Regional Federal parcialmente inconstitucional. O TRF-4, assim como a maior parte da jurisprudência, inclusive do STJ, elaboraram normas tão inconstitucionais quanto a norma legal objeto de controle de constitucionalidade, pois, partindo de critérios e racionalidades não previstos no CTN, criaram uma nova espécie de prescrição, a intercorrente, que o Código Tributário Nacional não criara nem autorizara, elencando, ainda, novas causas de interrupção da prescrição tributária.

Neste momento, necessário analisar, com base nas normas constitucionais e legais, despindo-se de preconceitos doutrinários e jurisprudenciais, se, em matéria tributária, o prazo prescricional, interrompido pela citação inicial, pode voltar a fluir. Interrompida a prescrição pelo despacho inicial, necessário questionar se o prazo interrompido volta a correr, e, respondendo-se afirmativamente ao primeiro questionamento, a partir de quando deve ser contado. Considerando-se o vigente panorama normativo da prescrição tributária, há, logicamente, apenas três linhas argumentativas que podem resolver este impasse - nenhuma delas adotada pela jurisprudência dominante nem pelas normas legais que tratam da prescrição intercorrente.

Em primeiro lugar, conforme precedentes do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, estudados no início deste tópico, pode-se defender que, interrompida a prescrição pelo despacho inicial na execução fiscal, ter-se-ia, logo após esta interrupção, o reinício do prazo, que poderia ser interrompido apenas nas hipóteses previstas no CTN.

De início, esta hipótese comete o erro de acatar, sem demonstrar, a premissa que autoriza a prescrição intercorrente no decorrer do processo judicial. Só por esta razão, deve ser afastada.

Além disso, ainda que se aceite a premissa não comprovada, contra esta tese cairiam todas as críticas severas contra interpretação semelhante do enunciado normativo do artigo 168, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, citadas em tópico anterior.

Ainda que formalmente possível, desde que se aceite a prescrição intercorrente como premissa válida, esta interpretação do CTN é ofensiva à Constituição, ao limitar e prefixar a prestação jurisdicional, que, nos processos de execução fiscal, dada a dificuldade em localizar, penhorar e vender bens do executado, não pode ter prazo delimitado de duração. Predefinir o prazo de duração do processo é predefinir o prazo da prestação jurisdicional, negando-a pelo simples decurso do tempo, o que viola a Constituição Federal (artigo 5ª, XXXV). Além disso, esta interpretação teria como consequência a imposição de uma sanção pelo mero decurso de prazo, objetivamente, independente da conduta do sancionado.

Esta interpretação também viola o tratamento sistemático e em bloco dado pelo Código Tributário Nacional à prescrição, conforme exposto.

Afasta-se, pois, esta possibilidade.

Em segundo lugar, é possível defender que a prescrição interrompida não volta a correr. É, nada obstante as posições em contrário, uma interpretação possível do CTN, que não tem nenhuma norma que pressuponha o reinício da contagem da prescrição tributária depois de interrompida pelo despacho que ordena a citação. As demais formas de interrupção previstas no Código podem deixar de existir, sendo situações eventuais e temporárias que podem surgir enquanto a Fazenda Pública não exerce a pretensão, direito que a prescrição impede.

A interrupção pelo exercício da pretensão, ajuizamento da execução fiscal, pelo despacho determinando a citação, é evento peculiar, por denotar o exercício do direito de ação, o exercício da pretensão, portanto, além de interromper, afastaria definitivamente a prescrição. É conclusão que decorre da interpretação sistemática do Código Tributário Nacional e atende à definição clássica da prescrição, não se podendo falar na perda do exercício de um direito já exercido. A prescrição, então, estaria definitivamente afastada.

Deve-se reconhecer, no entanto, o caráter extremado desta hipótese, que, em tese, impediria o reinício do prazo prescricional mesmo nos casos de extinção da execução sem julgamento do mérito, o que, na prática, poderia conduzir à imprescritibilidade do crédito tributário.

Em terceiro lugar, é possível, partindo da hipótese anterior, chegar-se em outra conclusão, mais moderada. Depois de interrompida a prescrição, com o ajuizamento da execução fiscal, denotando o exercício da pretensão, o CTN não prevê o reinício do prazo prescricional nem tem nenhuma norma que suponha esta possibilidade. Fica difícil, no panorama normativo do CTN, defender o reinício do prazo durante a tramitação da execução fiscal.

Por outro lado, caso extinta a execução sem julgamento de mérito, pode o prazo ser reiniciado.

A prescrição é interrompida pelo exercício da pretensão, que tem como consequência jurídica o surgimento do processo judicial. Interrompida a prescrição pelo despacho inicial, durante a tramitação do processo originado do exercício da pretensão, afastada está a prescrição. A prescrição interrompida pelo exercício da pretensão, que originou o processo de execução, restaria impedida de voltar a fluir enquanto tramitasse o processo, voltando a correr caso fosse extinto o processo onde a pretensão foi exercida.

Aplicar-se-ia doutrina clássica do Direito Privado, que conclui pelo recomeço do prazo interrompido pela citação depois de concluído o processo onde houve a interrupção. Falando sobre a prescrição do Código Civil, Maria Helena Diniz (1999, p. 180) leciona:

"Momento em que recomeça a correr a prescrição interrompida. Pelo artigo ora examinado, duas são as hipóteses em que a prescrição interrompida recomeça a correr: da data do ato que a interrompeu ou do último do processo para a interromper (RT, 459:121). Se a prescrição interromper-se por qualquer das causas arroladas no art. 172, ela recomeçará a fluir da data do ato que a interrompeu. Todavia, o mesmo não se dará com a citação (CC, art. 172, I), porque o prazo prescritivo já decorrido não recomeçará a correr da data da citação, mas somente do último termo da demanda ou quando esta findar."

Depois de extinto o processo sem julgamento do mérito, surgiria uma nova pretensão, uma nova possibilidade de exigir a prestação jurisdicional e o cumprimento coativo de uma obrigação, reiniciando-se o prazo prescricional – que, dentro do conceito estrito exposto, não se poderia denominar prescrição intercorrente, sendo caso de um novo prazo de prescrição ordinária, pois a pretensão, caso fosse exercida, daria início a um novo processo.

As demais causas de interrupção do CTN, desde que criem uma situação que se prolonga no tempo, seguem esta mesma estrutura: a prescrição é interrompida e, durante a manutenção do evento que a interrompeu, não volta a fluir. Findo o evento interruptivo, a prescrição interrompida retoma o curso do prazo por inteiro.

Então, a interpretação sugerida compatibiliza todas as causas de interrupção previstas no Código Tributário Nacional, desde que originem uma situação que prolonga no tempo.

É o caso do parcelamento, causa interruptiva da prescrição, porque envolve o reconhecimento inequívoco do débito (art. 174, IV, do CTN). A adesão ao parcelamento, por pressupor o reconhecimento do débito, interrompe a prescrição, que não volta a correr enquanto o parcelamento, que envolve uma série de atos que se protraem no tempo, continuar vigente. A prescrição só tem reinício quando o executado deixa de cumprir o parcelamento. O Tribunal Federal de Recursos consolidou este entendimento em sua Súmula nº 248: "O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da divida fiscal recomeça a fluir no dia que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado".

Todas as causas interruptivas, quando tem como consequência lógica um procedimento duradouro, uma vez verificadas, interrompem a prescrição, que não volta a correr enquanto a causa interruptiva, ou sua consequência lógica (da pretensão exercida, o processo), continuem existindo. Cessada a razão que impedia a fluência do prazo, originada logicamente da situação interruptiva prevista no Código Tributário Nacional, a sua contagem poderia ser iniciada.

Assim, todas as causas de interrupção da prescrição tributária, desde que tenham por consequência lógica uma situação perene, terão os mesmos desdobramentos normativos.

Há, ainda, uma peculiaridade no caso da interrupção da prescrição pelo despacho inicial. Conforme exposto, o CTN reconhece apenas a prescrição ordinária, que ocorre pela demora no exercício da pretensão. Por esta razão, o despacho inicial, consequência do exercício da pretensão, é forma de interrupção que se diferencia das demais, exatamente por representar o exercício do direito que a prescrição visava extinguir. Então, diferentemente das demais formas de interrupção, aquela que ocorre pelo despacho inicial afasta a prescrição de forma definitiva, por representar o exercício da pretensão, ao menos enquanto tramitar o processo consequência da pretensão exercida.

Trata-se de interpretação que se coaduna com o Código Tributário Nacional, que afasta a prescrição intercorrente, mas acata, de forma expressa, a prescrição ordinária. O prazo, depois de extinta a execução fiscal, não seria de prescrição intercorrente, porque o exercício da pretensão, depois de findo o primeiro, geraria um novo processo.

Poder-se-ia dizer que esta interpretação, apesar de não padecer de um dos vícios da construção jurisprudencial, porque não precisa pressupor causas interruptivas não previstas em lei complementar, padeceria de outros, ao autorizar o reinício do prazo prescricional interrompido e fixar um novo marco inicial para sua contagem.

De fato, o CTN prevê apenas a interrupção do prazo, não prevendo, nos casos em que o prazo é interrompido, o momento do seu reinício. Entende-se, contudo, conforme teoria geral da prescrição, que o prazo interrompido volta a correr apenas quando cessada a causa da interrupção - ou a consequência lógica desta causa. É a lição constante na referência doutrinária citada.

Como a prescrição autorizada no Código Tributário Nacional é apenas aquela que se denominou ordinária, consistente no não exercício do direito de ação, no não exercício da pretensão, é possível concluir que, exercido o direito, e enquanto vigente o processo originado do exercício deste direito, não há pretensão em potência, porque o direito foi exercitado. Contudo, se extinto o processo sem julgamento do mérito, sendo possível exigir judicialmente, mais uma vez, a obrigação, nasce, a partir da extinção do processo, outra vez, uma pretensão acionável.

Com a extinção do processo onde foi interrompida a prescrição, desde que o direito não tenha sido extinto, nasce, para o ente público, uma pretensão acionável, que deve ser exercida no prazo prescricional de cinco anos, que volta a correr, porque cessada a causa que o impedia (o processo judicial):

"Não se pode a rigor dizer que principia um prazo de prescrição no momento em que o sujeito deixa de exercer o seu direito, pois nem sempre isto é verdade, já que nem sempre a falta de exercício pode ser tachada de inércia do titular. A doutrina alemã dá-nos uma palavra e uma regra: inicia o prazo de prescrição, como de decadência, ao mesmo tempo em que nasce para alguém uma pretensão acionável (‘asnpruch´), ou seja, no momento em que o sujeito pode, pela ação, exercer o direito contra quem assuma situação contrária, já que ‘actio nondum nata non praescribitur’."

(PEREIRA, 1961, P. 598-599)

Não se está criando um novo marco inicial ou impondo-se a prescrição intercorrente, instituto que permite a extinção do crédito por prescrição, mesmo quando ainda vigente o procedimento que decorreu logicamente da interrupção da sua interrupção. Não se está pressupondo que a prescrição interrompida volta a correr dentro do processo que a interrompeu, mas, findo este processo, deixando de existir a causa, consequência lógica da interrupção, que mantinha afastado o prazo prescricional; recomeça a ser contado o prazo prescricional para o exercício da pretensão, para o ajuizamento de uma nova execução fiscal.

Respeita-se, na hipótese, a construção normativa do CTN, já que se trata de um novo prazo para o exercício de uma pretensão acionável, única omissão que enseja a aplicação da pena prescritiva.

Como, na sistemática do CTN, a prescrição é a extinção do crédito pelo não exercício da pretensão, uma vez exercida a pretensão, proposta a execução fiscal, pelo menos durante sua duração, não há sentido falar-se em prazo para o exercício da pretensão, que já foi exercida, ou do direito de ajuizar uma ação, que já foi ajuizada.

Por outro lado, caso extinto sem julgamento de mérito o processo de execução, surge, a partir da extinção, uma nova pretensão acionável, a possibilidade de um novo exercício da pretensão, reabrindo-se, em consequência, o prazo prescricional.

É a tese, dentro do ordenamento jurídico vigente, que parece ser a mais adequada.

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5.Teses prescritivas: questões que devem se prequestionadas pela Fazenda Pública, alteração jurisprudencial, modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e alterações legislativas

Neste capítulo, expostas as conclusões do estudo, será feita uma tentativa de ponderação dos interesses envolvidos, defendendo-se, brevemente, algumas teses de orientação prescritiva, que podem ser, posteriormente, desenvolvidas.

Em primeiro lugar, caso seja declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos legais citados, a decisão que o declarasse deveria modular os seus efeitos, assegurando a validade das decisões que já decretaram a prescrição intercorrente ou, em modulação mais extensa, e possível, declarar que a inconstitucionalidade não atingiria os processos de execução fiscal nos quais a suspensão ou arquivamento, de acordo com o artigo 40, tivessem sido determinados anteriormente.

A modulação proposta, considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível e, em última análise, oportuniza à Fazenda Pública, sendo o caso, que peça o desarquivamento do processo de execução, se assim o entender, para dar andamento ao procedimento, o que afastaria a prescrição.

Dificilmente a Fazenda Pública buscará o desarquivamento destes processos, salvo em situações excepcionais, mas, ao menos em tese, esta alternativa afasta qualquer acusação de falta de razoabilidade na flexível modulação proposta.

Além da inconstitucionalidade (e antes mesmo desta declaração), necessário que o Superior Tribunal de Justiça revise as normas jurisprudenciais que tratam da prescrição intercorrente: primeiro, para decidir pelo seu cabimento, ou não, nas execuções fiscais tributárias; e, em segundo lugar, para esclarecer alguns pontos confusos e obscuros de duas normas.

O STJ não é o tribunal competente para analisar a constitucionalidade, em última instância, das normas legais, ainda que possa fazê-lo difusamente, pode, por outro lado, dentro do seu âmbito de competência e de forma ampla, revisar suas normas jurisprudenciais, discutindo a aplicação da prescrição intercorrente e sanando incertezas e obscuridades que marcam estas normas.

Ainda que continue aplicando o instituto, necessário, e urgente, que o Superior Tribunal de Justiça estenda, de forma clara e expressa, às execuções fiscais tributárias as normas jurisprudenciais específicas que concedem alguma previsibilidade na contagem do prazo de prescrição intercorrente.

Entre estas, está a norma que exige a intimação pessoal do exequente para dar andamento ao feito como condição necessária para o início da fluência do prazo prescricional, além da apuração de sua responsabilidade pela paralisação, que deve ser efetiva, não presumida ou pressuposta.

Aliás, tratando-se de processo onde o particular é autor e a Fazenda Pública, ré, como já exposto, a jurisprudência exige a prévia intimação do autor, particular, para dar andamento ao feito, antes que se inicie o prazo prescricional, conforme leitura de recente decisão no Recurso Especial nº 960279/SP (2011):

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO POR MAIS DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXEQUENTE PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONFIGURADA.

1. Segundo a orientação jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente pressupõe diligência que o credor, pessoalmente intimado, deve cumprir, mas não cumpre no prazo prescricional. Hipótese em que, por não ter havido a intimação, não se verificou a prescrição. Precedentes citados: EDcl no Ag 1.135.876/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 19.10.2009; REsp 34.035/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 31.10.1994; REsp 5.910/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17.12.1990.

2. Recurso especial provido."

A extensão desta norma às execuções fiscais é medida que se impõe, conclusão evidente da análise das normas e princípios do ordenamento jurídico. Se a norma é aplicada contra a Fazenda Pública, também deve ser aplicada a favor, não havendo qualquer razão que justifique a discriminação, o atentado à isonomia.

Também necessário esclarecer que a imobilização do processo por motivo alheio ao exequente afasta a prescrição intercorrente: "Se o processo se imobilizou por deficiência do serviço forense, por manobra maliciosa do réu, ou devedor, ou por qualquer motivo alheio ao autor, não haverá prescrição intercorrente" (DINIZ, 2005, p. 811).

Observe-se que, aplicada a jurisprudência do STJ nas execuções comuns, salvo nos casos do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, não se poderia falar em prescrição intercorrente quando o exequente pedisse a suspensão do processo por tempo determinado para realizar alguma diligência. Concretamente, em diversos casos, a Fazenda Pública pede a suspensão do processo por tempo determinado, o magistrado concede a suspensão e deixe de intimar o ente público do seu término. O processo fica parado por cinco anos e é extinto por prescrição intercorrente.

Nas execuções comuns, não se poderia falar de prescrição intercorrente em um caso como o acima narrado. Suspenso o processo por decisão judicial, afastada está a prescrição intercorrente, não havendo que se falar em inércia quando o próprio juiz defere o pedido de suspensão da parte. Finda a suspensão, cabe, novamente, a intimação da exequente, não havendo, também neste caso, que se falar em prescrição antes da intimação.

O princípio da publicidade dos atos processuais, artigo 155 do CPC, impõe que seja realizada esta intimação. Além disso, a intimação prévia é imposta pela boa fé objetiva, e mesmo pelo princípio do devido processo legal, que não se coaduna com atos secretos ou com atos internos de secretaria, sem que deles sejam comunicadas as partes.

O princípio constitucional do devido processo legal, em sentido formal, impõe a publicidade dos atos processuais e a plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (TUCCI, 1999, p. 259), o que inclui, obviamente, a comunicação dos atos processuais, não sendo possível apresentar defesa plena, nem superficial, sem ter o devido conhecimento dos atos praticados no processo. O dever de comunicação dos atos processuais também é decorrência do princípio da cooperação (DIDIER, 2009, p. 50-53), que impõe o dever de consultar as partes antes de qualquer decisão.

Na mesma linha, todos os sujeitos processuais que participam de alguma forma do processo, inclusive o órgão jurisdicional, devem comportar-se com boa-fé processual (DIDIER, 2009, p. 45). O Estado-juiz também deve agir de acordo com a boa-fé, de maneira leal com as partes.

Por último, o direito à participação em contraditório exige que a parte seja comunicada dos atos processuais, concedendo-se a ela a possibilidade de, comunicada do ato, falar e ser ouvida no processo. E não se trata de simples comunicação e possibilidade de falar nos autos, exigindo-se "a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão":

"E, aqui, entra uma distinção que me parece muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma coisa é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação da parte. Essa é uma questão. Outra questão é poder agir sem ouvir as partes. É completamente diferente. Poder agir de ofício é poder agir sem provocação, sem ser provocado para isso; não é o mesmo que agir sem provocar as partes. Esse poder não lhe permite agir sem ouvir as partes.

Falar em processo democrático é falar em processo equilibrado e dialógico. Um processo em que as partes possam controlar-se, os sujeitos processuais tenham poderes e formas de controle previamente estabelecidos. Não adianta atribuir poder, se não houver mecanismos de controle desse poder.

Então, em síntese: a) diálogo e equilíbrio, palavras-chave para a visão do processo moderno e democrático; b) distinção de poder agir de ofício e poder agir sem ouvir as partes."

(DIDIER, 2009, p. 57-60)

A Fazenda Pública acompanha uma quantidade imensa de processos, não havendo como acompanhar todos os atos processuais de cada um deles. O ordenamento jurídico impõe diversas prerrogativas processuais à Fazenda Pública, entre elas a intimação pessoal, efetiva, exatamente para amenizar o grave problema estrutural da burocracia de defesa estatal – que, de certa forma, é inerente ao tamanho do Estado.

Não se pode contemporizar com atos judiciais de cartório, mormente quando envolvem questão tão grave como a prescrição, que extingue o crédito tributário. A intimação dos atos processuais, para dar andamento ao feito, se for o caso, é medida essencial para que a exequente possa ter uma atuação ativa no processo.

O princípio do impulso oficial do processo impõe esta mesma conclusão.

Aliás, não há uma única razão que justifique o arquivamento ou a paralisação de processo por atos judiciais de secretaria, sem a devida comunicação às partes.

A intimação prévia da Fazenda Pública, salvo nos casos de arquivamento pelo artigo 40 requeridos pelo próprio exequente, é essencial.

E não é sustentável a afirmação de que a intimação poderia ser dispensada, porque o Judiciário não tem o dever de alertar a Fazenda Pública sobre a prescrição.

Não se trata de alertar o ente público sobre o risco de prescrição, mas de informá-lo sobre os atos processuais; de intimá-lo para dar andamento ao feito, questão que envolve o impulso oficial; e, enfim, de delimitar, no caso concreto, o início da prescrição intercorrente. É preciso compreender a natureza peculiar da prescrição intercorrente, principalmente a forma difusa pela qual é regrada. Diferentemente da prescrição ordinária, quando o credor sabe, com precisão, o momento no qual se inicia a prescrição, este marco inicial não é previamente definido quando se trata de prescrição intercorrente.

A partir de quando começa a fluir o prazo de prescrição intercorrente? Da inércia do exequente, pode-se dizer, o que suscitaria outra pergunta: em que momento está caracteriza a inércia? Esta última pergunta é impossível de ser respondida aprioristicamente, porque depende da análise de cada julgador.

Ao se exigir a intimação do exequente para a prática de determinado ato, como condição para a fluência do prazo prescricional, limita-se esta imprecisão. Se, ao contrário, entender-se que basta o simples decurso do prazo, então o marco inicial da prescrição só será explicitado quando o processo for extinto, depois de fluído o prazo, não restando, juridicamente, nada mais a ser feito.

Então, a intimação prévia para a prática de determinado ato, como pressuposto da prescrição intercorrente, é condição essencial para conceder um mínimo de segurança jurídica, de previsibilidade, ao exequente.

Aceitando-se a regulação do instituto por normas jurisprudenciais, é preciso, pelo menos, que se apliquem todas as normas, não havendo como se aceitar que a jurisprudência possa criar o instituto, mas não possa limitá-lo.

À prescrição intercorrente na execução comum têm sido aplicadas normas jurisprudenciais mais benéficas ao credor que aquelas impostas na prescrição intercorrente nas execuções fiscais; quando os valores albergados pelo ordenamento jurídico justificariam conclusão totalmente oposta, que privilegiasse o interesse público, não o particular. Então, o mínimo que se pode esperar é igualdade de tratamento, conferindo ao crédito público as mesmas proteções concedidas ao privado. A proteção que a jurisprudência concede ao crédito privado nestes casos, com ainda mais propriedade, deve ser estendida ao crédito público.

O crédito público deve ser tratado, no mínimo, com as mesmas garantias concedidas ao privado.

Cabe à Fazenda Pública, desde as instâncias iniciais, prequestionar especificamente cada um destes pontos: inconstitucionalidade da prescrição intercorrente e ofensa aos artigos 97 e 141 do Código Tributário Nacional; ultrapassados estes óbices, não fluência do prazo quando o processo está suspenso por decisão judicial; necessidade de intimação prévia do exequente, salvo quando a Fazenda Pública apresenta o pedido de suspensão fundado no artigo 40 da Lei nº 6.830/80 (neste ponto, aplicação do princípio da boa-fé objetiva, da cooperação, do contraditório, da ampla defesa e, enfim, do devido processo legal); e afastamento da prescrição intercorrente quando o processo é paralisado por qualquer razão não imputável ao exequente.

Como a prescrição intercorrente jurisprudencial ignora a reserva de lei complementar, necessário, ao menos, estender as normas válidas na execução proposta por particular (inclusive, contra a Fazenda Pública), mais benéficas ao exequente, à execução fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça, no seu âmbito de competências, pressupondo a aplicação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais tributárias, precisa, com urgência, regular o instituto, de forma expressa, utilizando normas claras e seguras, o que pode passar pelo julgamento de algumas questões pela sistemática dos recursos repetitivos, além de possível tratamento sumular.

Por outro lado, além da modulação e da revisão das normas jurisprudenciais, e aqui de lege ferenda, entende-se que é oportuno e conveniente, em termos de política legislativa, considerando o problema concreto do controle do número de processos em tramitação nos cartórios, a previsão, em lei complementar, de novas formas de extinção do crédito tributário.

A lei deve regular com segurança estas formas de extinção, fixando com precisão os marcos de contagem e os eventos interruptivos.

O plexo de normas jurisprudenciais que regula a prescrição intercorrente impõe uma tarefa complexa, ao deixar, para cada magistrado, no caso concreto, a definição do momento exato em que fica caracterizada a inércia do exequente, quando começa a correr o prazo de prescrição. Ao final, como dito, cada magistrado acaba fixando o momento inicial do prazo depois de sua consumação, em situação de evidente insegurança jurídica.

A atitude politicamente adequada é a positivação do instituto, fixando-se, de forma precisa, o marco inicial da prescrição, que, de lege ferenda, pode ser o despacho do magistrado que determina o arquivamento dos autos, sem baixa, nos casos em que caracterizada a inércia do exequente. Este tratamento legal, por óbvio, deve ser feito por meio de lei complementar.

Em um primeiro momento, caso o desenvolvimento do processo dependa de ato do exequente, e ele seja omisso, cabe a sua intimação específica para realização do ato, sob pena de arquivamento do processo.

Se o exequente permanece inerte, mesmo depois de intimado para efetivação do ato específico, o magistrado determina o seu arquivamento, sem baixa, momento a partir do qual passa a correr o prazo prescricional.

Necessário, por segurança jurídica, que o magistrado, ao intimar o exequente para a prática do ato específico, esclareça que a manutenção da situação de inércia terá como consequência o arquivamento dos autos, iniciando-se, a partir de então, o prazo de prescrição intercorrente.

A atuação do exequente nos autos deve ter como consequência legal o seu desarquivamento, devendo, ainda, ser prevista como causa interruptiva da prescrição intercorrente, que pode voltar a correr, no entanto, em caso de novo arquivamento.

Restaria o controle dos processos arquivados pela não localização do devedor ou de bens penhoráveis, situação observada com frequência na lide forense. Nestes casos, também é preciso reconhecer a utilidade do instituto, que auxiliaria o controle cartorário, já que o número de processos em tramitação seria diminuído, otimizando a aplicação dos recursos do Judiciário.

Para estes casos, não localização do devedor ou de bens penhoráveis, a legislação complementar poderia criar uma nova forma de extinção do crédito tributário, depois de ultrapassado o prazo de cinco anos, a contar do arquivamento da execução fiscal. Poder-se-ia, em prol da tradição, nomear esta causa de extinção de prescrição intercorrente, ainda que seja difícil, dentro dos conceitos tradicionais de prescrição, considerar a existência de prescrição sem responsabilidade do autor. Em todo caso, possível acatar a nomenclatura já tradicional, prescrição intercorrente, inclusive porque a inércia, ainda que presumida, acabará ocorrendo, pois o processo, antes da extinção, forçosamente ficará sem movimentação pelo prazo legal.

O prazo inicial, também de lege ferenda, em caso de não localização do devedor ou de bens penhoráveis, pode ser a data de arquivamento dos autos, sem baixa, motivada pela não localização. É necessário conceder ao exequente a oportunidade de desarquivar o processo, a qualquer tempo, para impulsionar a execução, o que deve ser previsto como causa interruptiva do prazo prescricional.

Todas estas hipóteses normativas, se for o caso, podem ser estendidas ao processo de execução comum.

O processo não deve durar indefinidamente (o que é um entendimento pessoal, não uma imposição dogmática), mas cabe à lei, de forma clara e precisa, delimitar o procedimento próprio para evitar esta situação de indefinição, fixando o momento inicial a partir do qual o prazo de prescrição começa a ser contado.

Pretendeu-se, neste tópico, oferecer uma alternativa de ponderação que equilibrasse razoavelmente os interesses e princípios potencialmente envolvidos, cabendo, nos processos legislativos e judiciários concretos, o aprofundamento das discussões.

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6.Conclusão

A doutrina que estuda o Direito Tributário precisa adaptar seus discursos e construções teóricas às bases normativas da Constituição Federal de 1988, que criou um novo e singular Estado.

O Direito Tributário do século XVIII, entendido como um conjunto de normas de exceção, ao limitar os superiores direitos individuais, liberdade e propriedade, foi rechaçado pela Constituição. O Constituinte, ao impor amplas funções e deveres sociais ao Estado, determinando uma intervenção profunda e substancial, afastou a ideologia do Estado Liberal. Na mesma linha, restringiu os direitos de propriedade e a própria empresa, que passaram a ser limitados pelo cumprimento de suas funções sociais: interesses individuais protegidos apenas na medida em que cumpram as respectivas funções sociais.

Por outro lado, a Constituição impõe, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3º), além de determinar amplas funções estatais na área de saúde (artigo 196, entre outros), educação (artigo 205, entre outros), onde o Estado deve proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (artigo 23), assistência social (artigo 203 e outros), construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (artigo 23), combate às causas da pobreza e os fatores de marginalização (artigo 23), entre diversas outras normas e princípios espalhadas por todo o texto constitucional ^[14].

A atuação socialmente relevante do Estado, que é imposta pela Constituição, só é possível com uma arrecadação de recursos ampla, efetiva e funcional, com um avançado aparato, burocrático e normativo, de arrecadação fiscal, incluindo um conjunto de normas e princípios que respaldem esta atividade, principalmente porque a própria Constituição limita a atuação econômica direta do Estado (artigo 173), exigindo, em consequência, que a arrecadação se concentre na tributação, fonte de receita derivada.

A Constituição Federal não deve ser interpretada em tiras, conforme célebre lição do Ministro Eros Roberto Graus. A Constituição deve ser analisada pelo que ela é, abstraindo-se pretensões ou preferências ideológicas do intérprete e mesmo construções doutrinárias ideologicamente contaminadas – na verdade, em maior ou menor grau, todas o são, não existindo uma ciência imparcial, mas, ao menos na interpretação dogmática, deve o intérprete despir-se, em algum momento, dos seus próprios preconceitos e das conclusões de outros intérpretes.

Dizer que a carga tributária é destinada à manutenção de privilégios (Martins, 2000, p. 46-47), além de ser alegação não comprovada, de tomar a exceção pela regra, é questão eventual. Se os recursos não mal alocados ou se há privilégios, o ordenamento jurídico oferece os meios de combater ambas as situações.

É preciso cobrar rigor alhures, não liberalismo aqui ^[15].

Fato é que a doutrina e a jurisprudência precisam evoluir, adaptar-se a um Estado que é Democrático, de Direito e, ainda, conforme normas expressas da Constituição Federal, Social, que tem e busca amplos objetivos sociais.

Nesta linha, o Direito Tributário não pode ser visto apenas como exceção ao gozo de direitos fundamentais (Lima, 2001, p. 111-118), entendendo-se, por isso, que o interesse a ser protegido pela norma é sempre o do contribuinte. Tal conclusão ignora o Estado fundado pela Constituição Federal de 1988, que é forçado a uma atuação social ampla e efetiva, o que passa por uma ampla arrecadação de recursos. A extensa atuação estatal imposta pela Constituição, só pode ser efetivada com uma ampla tributária consistente, restando evidente que o interesse fiscal também deve ser resguardado e protegido na interpretação da legislação tributária.

A atividade tributária é regra, porque essencial para o cumprimento dos objetivos e deveres impostos aos entes estatais pela própria Constituição.

Não se advoga, por outro lado, o abuso do interesse fiscal, mas o equilíbrio: do mesmo modo que os interesses do contribuinte são protegidos, o interesse fiscal também o é – em ambos os casos, por imposição do ordenamento jurídico.

O equilíbrio só pode ser atingido, no campo hermenêutico, em especial na atuação do julgador, quando se realiza uma interpretação jurídica que respeita, sem distorcer, as normas jurídicas e que pondera, sem excessos retóricos, os dois interesses envolvidos; quando se analisa o ordenamento pelo que é, não pelo que deveria ou poderia ser; e, enfim, quando se tem como regra a exposição de uma fundamentação válida, consistente e intelectualmente honesta, o que passa pelo rigor analítico, não pela dialética erística (em Schopenhauer, não Aristóteles), que convence ou é verossímil por si, independentemente dos argumentos de autoridade jurisprudenciais e doutrinários citados.

No campo da dogmática jurídica, a Constituição, norma hierarquicamente superior, determina que todas as normas gerais sobre matéria tributária, incluindo especialmente a prescrição, sejam tratadas por lei complementar. O Código Tributário Nacional, desde a Constituição anterior, tem status de lei complementar, dispondo sobre as normas gerais em matéria tributária, inclusive sobre a prescrição.

As normas do CTN determinam o marco inicial para contagem do prazo, a constituição do crédito tributário; a consequência da prescrição, a extinção do crédito; e os marcos interruptivos deste prazo. O Código Tributário Nacional, além disso, trata a questão prescricional em bloco e de maneira uniforme, autorizando apenas a prescrição ordinária, não a intercorrente.

Para alterar as normas do CTN, ou para acrescentar outras em matéria de prescrição tributária, necessária a edição de lei complementar. Aceitar que outra espécie de norma trate da matéria, é fazer letra morta do princípio da reserva legal complementar. O princípio da reserva legal complementar é ainda mais rígido que o princípio da legalidade, não se admitindo que qualquer outra espécie de norma, salvo lei complementar (e, óbvio, outra norma da própria Constituição), regule a matéria específica.

Se a Constituição Federal exige exclusivamente norma legal complementar para tratar de prescrição tributária, evidentemente resta afastada a possibilidade de tratamento da matéria por outra norma, seja legal ordinária, jurisprudencial, doutrinária ou consuetudinária.

Ao menos enquanto a premissa constitucional for mantida, exigência de lei complementar para tratar do instituto, é juridicamente inválida, porque inconstitucional, qualquer outra espécie normativa que regule a matéria - não se pode, ao menos dentro de um raciocínio não contraditório, dizer "A" sem admitir "B". O processo lógico que justifica esta conclusão, excluídas considerações políticas ou utilitárias, tem um poder de persuasão irresistível.

Trata-se da única conclusão que mantém a coerência do sistema, sendo inquestionável, ao menos no nosso Estado de Direito, que a Constituição encontra-se no topo da pirâmide normativa, possuindo superioridade formal e material, além de conceder validade às demais normas jurídicas.

Na mesma linha, não se pode admitir que uma determinada espécie normativa seja adequada para criar, dentro do sistema de normas da sua hierarquia, um determinado instituto (prescrição intercorrente), mas não possa delimitá-lo (definir o seu marco inicial). Quem pode o mais, pode o menos. Se a Lei nº Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, não é espécie normativa adequada para fixar o marco inicial do prazo de prescrição intercorrente (e realmente não o é), também não seria adequada para criar o instituto (e também não o é): aqui, do mesmo modo, não se pode dizer "A" sem aceitar "B".

Se o marco inicial para contagem da prescrição intercorrente fixado na lei ordinária é inconstitucional, por inadequação normativa, as demais normas que tratam de prescrição intercorrente da mesma lei também o são, incluindo a norma que inseriu o instituto no ordenamento legal.

Não se pode aceitar esta inversão retórica, que permite a criação da prescrição intercorrente por determinadas espécies de normas, que não são leis complementares, mas impede que estas normas regulem o marco inicial do instituto. Não se pode interpretar a reserva legal complementar de forma seletiva, escolhendo os campos de sua aplicação: a regra constitucional, dentro do seu campo de aplicação, não admite ressalvas.

O título do trabalho, como se percebe ao final, não faz jus ao seu objeto, porque diz menos do que deveria, mas aquilo que diz está correto. A norma exposta no título é inconstitucional, mas a mesma conclusão deve ser estendida às outras normas do artigo 40 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, pelo menos aquelas que regulam, materialmente, a prescrição intercorrente em matéria tributária. O raciocínio utilizado para declarar a inconstitucionalidade parcial deve ser estendido às demais normas do artigo 40, que autorizam e regulam a prescrição intercorrente.

A alternativa à declaração de inconstitucionalidade, ainda que tecnicamente equivocada, é admitir que, se uma norma jurisprudencial pode delimitar o marco inicial da prescrição intercorrente, uma norma legal, que seguiu corrente jurisprudencial, também o pode – embora, tecnicamente, reitere-se, na moldura normativa constitucional, nenhuma das duas espécies de norma seria adequada para tratar da matéria.

A reserva de lei complementar é tratada com rigor analítico pela jurisprudência, principalmente do Supremo Tribunal Federal, que não faz concessões à aplicação desta exigência constitucional. O STF afastou, em várias oportunidades, normas que impediam, interrompiam ou alteravam de qualquer forma a contagem do prazo prescricional, quando não criadas por lei complementar. Seguindo o mesmo entendimento, seria o caso de afastar as normas que autorizaram a nova espécie de prescrição, já que não respeitaram a exigência constitucional de lei complementar.

No Direito, contudo, o conceito clássico de verdade, correspondência da declaração ou proposição aos fatos, talvez não seja o mais adequado, perdendo espaço para noções como aparência de verossimilhança e maior ou menor poder de convencimento ou persuasão. Por esta razão, não se pretende, com este trabalho, apresentar uma visão definitiva da constitucionalidade das normas que regulam a prescrição intercorrente nas execuções fiscais tributárias.

A conclusão que surgiu deste trabalho foi construída com base em um raciocínio lógico que se evidencia, mas o Direito, campo da argumentação linguística, não se submete totalmente à lógica, e mesmo uma conclusão embasada em procedimento lógico rigoroso pode ser afastada, prevalecendo razões de ordem política, ideológica ou teleológica, desde que defendidas por construções argumentativas com razoável lógica interna e poder de convencimento – as teses majoritárias atuais, no entanto, não preenchem nenhum destes requisitos.

Mesmo que se afaste a conclusão que surgiu ao final deste estudo, é forçoso que se tenha em consideração o processo lógico e analítico que a antecedeu, sendo necessário que a argumentação em sentido diverso, a antítese, explicite sua estrutura, o modo como foi construída, resolvendo, ainda, os problemas de coerência interna da construção argumentativa dominante.

A discussão do assunto na jurisprudência, ao menos até o momento, está marcada pela falta de aprofundamento teórico e análise superficial. Não se pode, dogmática e coerentemente, analisar a constitucionalidade da alegada interrupção, que nem interrupção é, da prescrição intercorrente legal sem analisar as demais normas, nenhuma delas legal complementar, que tratam do instituto.

Não se discute a utilidade e a operacionalidade da prescrição intercorrente, sua importância para o Judiciário e mesmo para as partes, principalmente para o executado, o que a explica, mas não justifica, pois nenhum destes atenuantes tem o condão de afastar a sua inconstitucionalidade e os efetivos prejuízos advindos de sua regulação difusa e indefinida.

A prescrição intercorrente é uma útil e oportuna técnica de controle processual, não interessando ao Judiciário nem à sociedade manter processos em cartório por tempo indeterminado. A utilidade e a importância desta técnica são óbvias, mas se trata de fim que deve ser alcançado com os meios menos gravosos e normativamente adequados. Nada obstante a utilidade do instituto, a Constituição Federal se sobrepõe ao argumento teleológico.

Se a construção hermenêutica que autoriza a prescrição intercorrente nas execuções comuns é questionável, nas execuções fiscais tributárias, onde impera a reserva legal complementar, esta construção é inválida. Dentro do sistema romanista, onde a lei é fonte de direito principal, não pode o Judiciário substituir o legislador, muito menos regular matéria atribuída pela Constituição, de forma privativa, à norma legal complementar.

Por outro lado, de lege ferenda, a prescrição intercorrente em matéria tributária deveria ser inserida no ordenamento jurídico, obviamente, por meio da norma jurídica adequada, lei complementar, respeitando-se a Constituição: lei que deve regular, de forma precisa, o instituto, fixando os parâmetros para sua decretação e um momento definido previamente a partir do qual tem início a sua fluência, que deve ser pontuado nos autos pelo juiz.

A figura da prescrição intercorrente pela ausência de bens penhoráveis, da mesma forma, por legislação complementar, deveria ser criada.

A criação destas normas deve ser discutida na seara própria, no campo das deliberações inerentes ao processo legislativo constitucional, que é aberto a debates não necessariamente dogmáticos. Além de não se tratar, o Judiciário, do Poder estatal ao qual foi concedida a função legislativa, e exatamente por isso, a formação de normas jurisprudenciais é democraticamente fechada: há espaços para o debate dogmático, dentro do qual a norma é criada, mas não existe a análise política nem a participação dos envolvidos nas discussões sobre a operacionalidade das normas ^[16]. As normas jurisprudenciais, baseadas em abstrações teóricas ou racionalidades próprias, carecem de uma estrutura de discussão democrática.

Então, além da inadequação jurídica, inexiste participação democrática na sua formação, já que a atuação das partes é restrita ao discurso jurídico, não englobando as questões que envolvem o cumprimento das normas, suas consequências concretas e problemas ou dificuldades de operacionalização.

As normas jurisprudenciais, portanto, sob todos os aspectos, são inadequadas para tratar matérias reservadas pela Constituição à regulação por lei complementar.

A aplicação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais tem um objetivo claro: diminuir o número de processos em tramitação nos cartórios judiciais. Por esta razão, ao final, não devem prevalecer as teses que defendem a inconstitucionalidade desta espécie de prescrição. Há questões fáticas e operacionais que dificilmente serão ignoradas. Por outro lado, algumas definições mais concretas sobre o instituto, impondo à sua aplicação um mínimo de previsibilidade, podem e devem ser feitas com urgência.

A tomada efetiva de uma posição combativa da Fazenda Pública nesta questão é eventual, e, na verdade, pouco provável, porque a depuração do crédito público, apesar de ser feita por ente, o Judiciário, que não tem esta atribuição, e de utilizar um método inadequado e inseguro, é, apesar de tudo, uma efetiva forma de depuração do crédito, realizada, além disso, por um terceiro, o que afasta a responsabilidade institucional (ainda que, eventualmente, possa dar ensejo a responsabilizações pessoais).

A situação é inusitada, porque o maior prejudicado pela prescrição, o credor, aceita a situação sem uma tomada de posição combativa (ao menos não se tem notícia de atuação efetiva e institucional das Fazendas Públicas buscando a declaração de inconstitucionalidade das normas que tratam da prescrição intercorrente).

Além disso, como dito, o crédito público, sendo de todos, parece não ser de ninguém.

Mesmo consolidada esta situação, ainda que o Judiciário seja, embora não devesse, o responsável principal pela tarefa de depuração do crédito público, não pode continuar a exercê-la da forma que vem fazendo: é preciso fixar parâmetros, alguns sugeridos no decorrer deste trabalho, que garantam um mínimo de segurança jurídica, de previsibilidade, para que esta atribuição seja exercida, se assim o for, com uma proteção, também mínima que seja, ao interesse público.

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TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1ª Turma. Recurso de Revista nº 16840-23.2000.5.02.0061. Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa. Decisão unânime. Brasília, 26 de outubro de 2011, DEJT: 28.10.2011. Disponível a partir de <http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/consultaunificada.php>

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 5032120-53.2010.404.7100/RS. Relatora: Desembargadora Federal Cláudia Maria Dadico. Decisão unânime. Porto Alegre, 26 de julho de 2011. Intimação eletrônica em 9 de agosto de 2011:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 1ª Turma. Apelação Cível Nº 0001943-93.2011.404.9999/RS. Relatora: Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère. Decisão unânime. Porto Alegre, 27 de julho de 2011. Intimação eletrônica em 4 de agosto de 2011: Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 5001411-87.2010.404.7115/RS. Relator: Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona. Decisão unânime. Porto Alegre, 23 de agosto de 2011. Intimação eletrônica em 25 de agosto de 2011:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 5011270-66.2010.404.7200/SC. Relator: Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona. Decisão unânime. Porto Alegre, 23 de agosto de 2011. Intimação eletrônica em 25 de agosto de 2011:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 5001455-09.2010.404.7115/RS. Relatora: Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch Decisão unânime. Porto Alegre, 13 de setembro de 2011. Intimação eletrônica em 21 de setembro de 2011. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 4ª Turma. Apelação Cível Nº 5010618-49.2010.404.7200/SC. Relator: Desembargador Federal Vilson Darós. Decisão unânime. Porto Alegre, 13 de setembro de 2011. Intimação eletrônica em 16 de setembro de 2011:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 5000517-98.2011.404.7108/RS. Relator: Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona. Decisão unânime. Porto Alegre, 27 de setembro de 2011. Intimação eletrônica em 7 de outubro de 2011:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 1998.72.06.000289-8/SC. Relator: Desembargador Federal Eloy Bernst Justo. Decisão unânime. Porto Alegre, 16 de dezembro de 2008. Diário eletrônico de acórdão em 28 de janeiro de 2009:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 5010140-41.2010.404.7200/SC. Relatora: Desembargadora Federal Carla Evelise J. Hendges. Decisão unânime. Porto Alegre, 17 de maio de 2011. Intimação eletrônica em 24 de maio de 2011:. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 2ª Turma. Apelação Cível Nº 0013553-92.2010.404.9999/RS. Relator: Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz. Decisão unânime. Porto Alegre, 26 de outubro de 2010. Diário eletrônico de acórdão em 3 de novembro de 2010. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 1ª Turma. Apelação Cível Nº 0000983-74.2010.404.9999/RS. Relator: Desembargador Federal Jorge Antonio Maurique. Decisão unânime. Porto Alegre, 17 de março de 2010. Diário eletrônico de acórdão em 23 de março de 2010. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. Corte Especial. Arguição de Inconstitucionalidade Nº 0004671-46.2003.404.7200/SC. Relatora: Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch. Decisão unânime. Porto Alegre, 27 de agosto de 2010. Diário eletrônico de acórdão em 14 de setembro de 2010. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

______. 1ª Turma. Apelação Cível nº 2008.70.99.000147-8/PR. Relator: Desembargador Federal Álvaro Eduardo Junqueira. Decisão unânime. Porto Alegre, 18 de junho de 2008. Diário eletrônico de acórdão em 15 de julho de 2008. Disponível a partir de <http://www.trf4.jus.br/trf4/>

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 22ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 70031929086. Relator: Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro. Decisão por unanimidade. Porto Alegre, 21 de outubro de 2009, DJ: 30.10.2009:. Disponível a partir de <http://www.tjrs.jus.br/site/>

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 2ª Vara Cível da Comarca de Soledade. Execução Fiscal nº 10500024008. Julgadora: Juíza de Direito Karen Luise Vilanova Batista de Souza Pinheiro. Decisão monocrática. Soledade (RS), 14 de fevereiro de 2011. Disponível a partir de <http://www.tjrs.jus.br/site/>

______. 1ª Vara Cível da Comarca de Getúlio Vargas. Execução Fiscal nº 10500015257. Julgador: Juiz de Direito Antonio Luiz Pereira Rosa. Decisão monocrática. Getúlio Vargas (RS), 20 de maio de 2011. Disponível a partir de <http://www.tjrs.jus.br/site/>

______. Vara Única da Comarca de Sananduva. Execução Fiscal nº 10100003861. Julgadora: Juíza de Direito Daniela Conceição Zorzi. Decisão monocrática. Sananduva (RS), 15 de dezembro de 2009. Disponível a partir de <http://www.tjrs.jus.br/site/>

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Notas

"Art. 3º A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio."

Trata-se de norma que trata da prescrição a favor, não contra, o ente público, não havendo como, considerando a peculiaridade das regras que atingem a Fazenda Pública, estendê-la aos particulares, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade na acepção aristotélica.

Além disso, em razão da redação truncada de todo o artigo 3º, sequer é possível concluir, com segurança, que a norma autoriza a prescrição intercorrente no sentido restrito. Ainda que a norma fale em prescrição "no curso da lide", determina que ela flui a partir do "último ato ou termo da mesma", inclusive a sentença, o que torna tal dispositivo de difícil interpretação. O prazo que se inicia com o "termo" da lide pela sentença é, de ordinário, o prazo para recurso; não havendo recurso, se for o caso, para execução do título judicial, em processo ou fase de execução; e, enfim, tratando-se de sentença sem julgamento do mérito, o prazo para ajuizamento de nova ação, quando cabível.

STJ, em diversas decisões, aplica o artigo citado na contagem do prazo para promover a execução, que é, conforme exposto, baseado em pretensão diversa daquela exercida no processo de conhecimento, não se enquadrando na definição estrita de prescrição intercorrente. No Agravo de Instrumento nº 1.265.851/SP (2011), o STJ analisa o artigo o 3º do Decreto-Lei nº 4597/1942, sob a ótica do prazo para promover a execução do título judicial a partir da decisão transitada em julgado. Cita-se, do inteiro teor do acórdão:

"Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre o recorrente visto que o Tribunal a quo entendeu pela ocorrência da prescrição intercorrente, ao observar que o início da contagem do prazo prescricional partiu do último ato jurisdicional relacionado à solução da demanda, realizado em 16 de fevereiro de 2001, e que a execução da demanda só veio a ser realizada em 14 de julho de 2005, ultrapassando assim, entre o prazo do último ato jurisdicional e o início da execução da demanda, o prazo previsto no artigo 3º do Decreto-Lei n. 4.597/42, conforme se extrai do acórdão dos embargos declaratórios (fl.881), in verbis :

[...]

À evidência, inexiste omissão a justificar a interposição dos embargos declaratórios. Todas as questões pertinentes, trazidas em recurso de apelação, foram apreciadas, tendo esta Colenda Câmara decidido, de forma expressa, pela manutenção da r. sentença que julgou extinta a execução de sentença, reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente, por haver decorrido, entre o último ato jurisdicional relativo à solução da demanda - prolatado em 16 de fevereiro de 2001 (fls. 227 do apenso) – e o início da execução de sentença - em 14 de julho de 2005, conforme restou incontroverso -, período superior ao previsto no artigo 3º do decreto-Lei n. 4.597/42."

Por fim, todas as disposições deste decreto, ao menos em matéria tributária, estariam revogadas pelo Código Tributário Nacional, norma posterior e especial. Assim, cabe ao intérprete analisar a prescrição tributária à luz do CTN, não do citado decreto-lei nem de quaisquer outras normas legais ordinárias. Tratando-se de execução fiscal em matéria tributária, devem ser tomadas como referenciais as normas relativas à prescrição do Código Tributário Nacional.

Esta nota e a anterior repetem notas constantes na citação original.

"Formaram-se três correntes de opiniões doutrinárias sobre o assunto, compostas pelos que sustentam: a) não existir hierarquia entre lei complementar e lei ordinária; b) que a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária; e, finalmente, c) que a lei complementar não pode ser alterada por lei ordinária apenas quando trata de matéria a ela reservada, não se tratando, portanto, de uma questão de hierarquia, mas simplesmente de uma questão de reserva constitucional de certas matérias à lei complementar.

[...]

Como se vê, a verdadeira questão que se coloca em torno da lei complementar diz respeito à identidade dessa espécie normativa, e não propriamente a sua posição hierárquica em nosso ordenamento jurídico."

(Machado, 2005, p.51)

Esta última afirmação é esclarecida posteriormente:

"O problema na verdade não está nessa superioridade, de resto reconhecida sem qualquer objeção razoável, mas na questão de saber se a própria caracterização da lei complementar, como espécie normativa, depende da matéria regulada. Em outras palavras, o que se pode razoavelmente questionar é se uma lei complementar, pelo fato de tratar de matéria a ela não reservada pela Constituição, tem natureza de lei ordinária."

(MACHADO, 2005, p. 54).

Por fim, o autor se posiciona:

"Alguns doutrinadores consideram que também é necessário à caracterização das leis complementares o elemento material, ou de conteúdo, e afirmam que só são leis complementares aquelas que tratam de matéria reservada pela Constituição a essa espécie normativa. Não nos parece que seja assim. Tal como existem matérias que somente por emendas à Constituição podem ser tratadas, mas isto não limita a emenda, que pode tratar de outras matérias, também existem matérias reservadas à lei complementar, mas esta pode tratar também de outras matérias." (MACHADO, 2005, p. 54)

Respondendo a alegação contra sua teoria, de que uma lei ordinária, eventualmente aprovada por maioria absoluta do Parlamento, o que é possível e até comum, não se tornaria, por esta razão, lei complementar, Hugo de Brito Machado esclarece que não é apenas o quorum específico, mas todo o procedimento legislativo, desde a origem, que caracteriza a lei complementar.

A lei complementar, assim com a lei ordinária, tem, desde a origem, procedimento legislativo próprio, pois, desde a apresentação do projeto de lei está definida a qualificação da norma legal a ser criada, ordinária ou complementar.

"A identidade específica das normas jurídicas em geral, inclusive da lei complementar, é dada pelos elementos formais, a saber, competência do órgão que produz a norma e procedimento adotado nessa produção legislativa"

(MACHADO, 2008, p. 112)

Reconhece-se a maior segurança jurídica, previsibilidade, na teoria de Hugo de Brito Machado, pois a tese contrária, ao admitir que leis formalmente complementares possam ser materialmente ordinárias, cria um fator de insegurança quando se pensa na possibilidade de ulterior alteração legislativa. Em situações concretas, até posicionamento definitivo do Judiciário, as pessoas de direito poderão ter dúvidas sobre a validade de eventual alteração de lei complementar por lei ordinária. O Judiciário precisará definir, no caso concreto, que aquela matéria é reservada, ou não, ao tratamento legal complementar, daí decorrendo a validade ou invalidade da norma. Em todo caso, a tese predominante no Supremo Tribunal Federal é pela exigência do elemento material para caracterização da lei complementar.

No artigo 194, dispõe que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, competindo ao Poder Público organizá-la com base na universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais. Impõe, no artigo 196: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

No artigo 203, dispõe que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

No artigo 205, tem-se o seguinte enunciado normativo: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".

Determina, ainda, no artigo 215, que "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais". No artigo 217, impõe mais um dever ao Estado: "É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um". O artigo 218 assim dispõe: "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas".

Há, ainda, outras no texto constitucional, mas as normas citadas são suficientes para demonstrar a ampla atuação estatal exigida pela Constituição Federal.

Tais questões, contudo, fogem da análise dogmática.

1. Disponível a partir de http://www.trf4.jus.br/trf4/ [22].
2. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Comentários ao código tributário nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
3. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2007.
4. Araken de Assis defende, antes da fluência do prazo prescricional, a suspensão do processo por seis meses, com base na aplicação analógica do artigo 265, § 3°, do CPC. Durante este prazo de seis meses, estaria suspensa a prescrição intercorrente.
5. Não servem para fundamentar a prescrição intercorrente na execução fiscal tributária, devendo ser afastadas, por diversas razões, as normas do artigo 3º do Decreto-Lei nº 4597, de 19 de agosto de 1942:
6. Sobre esta questão específica, remete-se a estudo anterior: MELO FILHO, João Aurino de. Inconstitucionalidade e ilegalidade (error in procedendo) das decisões judiciais genéricas e abstratas que, sem fundamentação válida, rejeitam ou negam provimento aos embargos de declaração. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2735, 27 dez. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18122 [21]>.
7. As decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região podem ser acessadas a partir de: http://www.trf4.jus.br/trf4/
8. As decisões nos processos do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul podem ser acessadas a partir de: http://www.tjrs.jus.br/site/
9. Noronha, Magalhães. Curso de direito processual penal. Rio de Janeiro: Record, 1959, p. 215.
10. Em entrevista à revista Le Monde Diplomatique Brasil, ano 5, número 50, de setembro de 2011, p. 5, o Desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Fausto de Sanctis, ao ser perguntado sobre "a estratégia de protelação das ações até a prescrição", respondeu: "Há uma modalidade de prescrição que deveria acabar, que é a prescrição intercorrente, uma forma de privilegiar a impunidade".
11. Laurent, vol I, nº 281.
12. Cruet, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Tradução Portuguesa. 1908. p. 85.
13. Para Hugo de Brito Machado, a hierarquia entre lei ordinária e lei complementar é indiscutível na doutrina e na jurisprudência. As discussões teóricas, segundo ele, têm por objeto a identidade específica da lei complementar, não sua posição na hierarquia normativa.
14. A Constituição determina que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição, artigo 6º; é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora; fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito (artigo 23).
15. Neste ponto, também devem ser afastadas premissas válidas em um Estado de exceção, ditatorial, como era o Estado brasileiro até pouco tempo. O Estado opressor e autoritário foi extinto pela Constituição, que, enquanto vigente, não deixa espaços para que ele retorne. Dentro da dogmática atual, são falaciosas as teses que suscitam o ressurgimento de um Estado policial. Estado policial, em tese, até poderia surgir, desde que se alterasse, por revolução ou golpe, o status quo, fazendo-se a ruptura institucional, mas, neste caso, não se poderia falar, ao menos em um primeiro momento, de Estado de Direito – além disso, em uma situação de ruptura, a reação do Judiciário seria inócua.
16. No particular, o Poder Judiciário, por desconhecimento ou ideologia, tende a ser insensível à realidade efetiva da Administração Pública. O Judiciário trata a Advocacia Pública como se ela dispusesse dos mesmos recursos, materiais e humanos, que ele, o Judiciário, dispõe, o que, ao menos na esfera federal, é um grave equívoco. O Judiciário é Poder, tendo autonomia financeira, que lhe confere, dentro do serviço público, uma invejável estrutura burocrática.

É impossível comparar, por exemplo, a ampla e funcional estrutura burocrática da Justiça Federal com a deficitária estrutura da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão que não tem sequer uma carreira organizada de apoio, contando com servidores administrativos, em número muito longe do adequado, cedidos por outros órgãos.

Certo que os problemas estruturais da Administração não devem se tornar um salvo conduto para o descumprimento de normas legais, mas, na formação destas normas, as legais, tais problemas já são, podem ou devem ser considerados, no âmbito das discussões legislativas. As normas legais, ao passarem pelo devido processo legislativo, criam oportunidades para que estas deficiências do serviço público sejam expostas e discutidas. E é, efetivamente, uma realidade que se impõe, pela situação fática em si e porque os prejuízos estatais gerados por estas deficiências acabam sendo suportados por toda a sociedade.

Exemplificativo deste distanciamento, Renato Lopes Becho (2010, p. 105), Juiz Federal, ao falar sobre as hipóteses de prescrição intercorrente nos casos em que o mandado de citação não é cumprido em até cinco anos, pergunta, "O que podem fazer os procuradores de Fazenda Pública para evitar os problemas aqui levantados?", e, depois de sugerir que as execuções sejam ajuizadas em até 90 dias depois da mora, completa:

"Em segundo lugar, realizar o acompanhamento processual dos feitos através de sistema informatizado que avise, que alerte o agente do Estado da necessidade de peticionar ao juízo da causa, promovendo, dessa maneira, a citação e outros atos processuais. Assim, um sistema de acompanhamento processual do exeqüente deve ser abastecido com a data da distribuição da inicial, a data do despacho do juiz que determina a citação e com a data da efetivação da providência. Caso o sistema não seja alimentado com essa informação, ele emitirá um aviso ao procurador: atenção para a não realização da citação. Com essa informação, o advogado do Fisco, agindo como credor diligente, requererá outra providência ao órgão do judiciário, nos termos da legislação já apresentada".

Além de praticamente desincubir o juiz do impulso oficial - e o cartório, da intimação do exequente - o procedimento sugerido é incompatível com a estrutura burocrática da maioria das Fazendas Públicas. Em uma estrutura administrativa ideal, seria adequado, mas, na situação posta, é impossível. Certo que se deve buscar uma estrutura próxima à ideal, mas, enquanto isso, necessário ser sensível ao que existe de fato. Neste ponto, a vantagem dos debates legislativos, onde podem ser discutidos os problemas operacionais de uma norma e eventuais dificuldades no seu cumprimento, discussões inexistentes na seara jurisprudencial.