Resumo: É difícil falar em estabilidade em uma época aonde a única realidade da população brasileira vem a ser a queda no número de empregos devido à inflação. É essa inflação que eleva os desempregos, fazendo com que a demissão de empregados seja o único modo de estabilizar preços e não ficar no prejuízo. Diante disto o presente artigo científico tem por objetivo levantar questionamentos a cerca da estabilidade da gestante, bem como a aplicabilidade do art. 10, II, "b", ADCT. Será abordada a relação da empregada doméstica gestante com a estabilidade, bem como sua aplicabilidade nos demais casos existentes, baseando-se em jurisprudências e doutrinas com as mais variadas posições da situação jurídica da gestante nos dias atuais.
Palavras-chave: Estabilidade provisória. Gestante. Previsão Legal. ADCT. Aborto. Morte após parto.
1 INTRODUÇÃO
A estabilidade da empregada gestante nasce do resultado do exame de gravidez, independente da comunicação ao empregador. A partir daí surge diversas dúvidas em relação aos direitos desta empregada, colocando em “saia justa” muitos empregadores que não sabendo o que fazer muitas vezes acabam agindo de maneira errada, e mais tarde acabam tendo que resolver seu problema diante de um processo no Tribunal de Justiça do Trabalho.
Assim esse artigo objetiva analisar a estabilidade da gestante, hipóteses cabíveis, entre outros pontos controvertidos existentes na relação de emprego nos dias atuais.
2 HISTÓRIA
A estabilidade nasce inicialmente no serviço público, já sendo prevista no art. 149 da constituição de 1824 sobre a carreira dos oficiais do Exército e Armada.
A partir da Lei 2924/1915 os servidores públicos com 10 anos de serviços passavam a ter sua estabilidade decretada. Já no setor privado o decreto nº. 4682/1923, Lei Eloy Chaves, foi a primeira a tratar do assunto, dificultando as dispensas dos velhos e doentes, consagrando também à aposentadoria aos ferroviários.
No art. 42 desta lei ficavam estabelecidos à estabilidade daqueles empregados trabalhadores a mais de 10 anos, podendo somente ser despedidos por motivo grave constatado em inquérito administrativo.
Após esse decreto diversas outras categorias começaram a ter direito a estabilidade, dentre elas a dos bancários que a conquistavam trabalhando 2 anos, sendo revogada pelo art. 919 da CLT.
A CLT de 1943 disciplinou a estabilidade em seus arts. 492 a 500, sendo esta garantida após 10 anos na mesma Empresa. A constituição de 1967 deixa aos empregados à opção de estabilidade ou fundo de garantia, sendo esta opção alterada pela constituição de 1988.
A partir daí o art. 7º I da CF¹ estabelece a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, mas sem tirar o direito adquirido daqueles que tiveram sua estabilidade garantida anterior ao ano de 1988.
Sendo assim, das diversas formas de estabilidade garantidas em lei, a que será analisada é a da gestante, suas particularidades, mudanças decorrentes de novas leis e o entendimento do TRT4, analisando suas atuais jurisprudências.
3 CONCEITO
A estabilidade vem a ser uma das limitações ao poder de despedir do empregador. É o direito de o empregado continuar no emprego mesmo contra a vontade do empregador, sendo, porém, demitido caso cometa alguma falta grave.
A estabilidade da gestante decorre da proteção ao nascituro de ser cuidado por sua mãe nos seus primeiros meses e a recuperação da gestante após o parto.
¹ CF/1988, “Art.7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
4 GARANTIAS
Para esta estabilidade estar garantida é necessário somente à confirmação da gravidez pela própria empregada, pois o emprego dela independe da comprovação da gestação perante o seu empregador. A partir daí a gestante terá sua estabilidade garantida desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto de seu filho, não podendo ser demitida antes disso,sendo vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa.
4.1 Estabilidade em contrato nulo
Outra hipótese que poderá acontecer é no caso do contrato da empregada ser nulo. Mesmo este contrato não tendo validade, caso ela engravide durante ele terá sua estabilidade garantida, diante do principio constitucional do direito a vida elencado no art.5º, caput da CF². Neste caso a gestante receberá o pagamento do salário do período estabilitário e ao recolhimento do FGTS sem a multa de 40%.(TRT4-25 maio de 2009)
4.2 Estabilidade de empregada pública contratada emergencialmente no caso de contratos temporários sucessivos
Neste caso aquelas empregadas contratadas emergencialmente têm sua estabilidade garantida conforme o princípio do art. 7º XVIII da CF², pois mesmo sendo precária o vinculo empregatício, a sua estabilidade não pode ser prejudicada.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça neste caso é que:
"A estabilidade do serviço público é conferida a todos os servidores públicos concursados ocupantes de cargos de provimento efetivo. No entanto, essa garantia não pode servir de fundamento para a dispensa de servidora pública por motivo de gravidez ou por se encontrar no gozo de licença-maternidade. Admitir tal conduta seria permitir um tratamento discriminatório, diferenciado, que colide com o ideal de justiça preconizado no texto constitucional de proteção à maternidade".
² CF/1988, “Art. 7º XVIII Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.
Já o Supremo Tribunal Federal semelhantemente com o STJ acredita que:
"A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º , XVIII da Constituição e do art. 10, II, b, do ADCT³, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador".
4.3 Estabilidade após morte da criança
Neste caso mesmo a criança vindo a morrer após o seu nascimento a empregada tem sua estabilidade garantida até 5 meses após o parto. Isto está garantido para que a empregada recupere seu estado físico e mental afetado pelo parto, com base no art.392 §3º CLT.
4.4 Estabilidade decorrente de aborto espontâneo
À gestante que teve um aborto não é assegurada a estabilidade e sim um repouso remunerado de duas semanas, pois a estabilidade da gestante vem a ser uma proteção ao nascituro e como nesta hipótese o nascituro deixou de existir não há abrangência desta hipótese pelo art. 10 II,b,ADCT.
4.5 Confirmação da gravidez durante aviso prévio
Conforme anunciado na súmula 371 do TST, a empregada que tem sua gravidez confirmada durante o aviso prévio não está assegurada pela estabilidade provisória.
Em relação a este assunto algumas ações se contradizem, pois alguns relatores acreditam em estabilidade da gestante durante o aviso prévio pelo fato de acreditar que a extinção do contrato de trabalho torna-se efetivado somente após a expiração do aviso prévio, conforme enuncia o art. 487 § 1º CLT.
³ ADCT/1988, “Art.10 II,b Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
4.6 Estabilidade da empregada na adoção ou guarda judicial
O direito a licença-maternidade no caso de adoção ou guarda judicial foi concebido pela Lei 10421/2001 inserindo na CLT o art. 392-A, proporcionando a adotante de crianças de até 1 ano licença de 120 dias;de 1 a 4 anos licença de 60 dias e de 4 a 8 anos licença de 30 dias.
O referido art. foi revogado pela Lei 12010/2009 estabelecendo assim licença-maternidade de 120 dias independente da idade da criança, apenas tendo que ser apresentado termo de guarda, com base no art. 390 da CLT
Vale ressaltar que essa lei só passará a vigorar a partir de novembro de 2009, sendo a partir daí então assegurado a empregada 120 dias de licença.
4.7 Empregada gestante demitida sem saber da gravidez
Neste caso a empregada terá direito aos salários relativos aos meses em que já estava grávida mesmo não estando trabalhando, pelo simples fato dela ter sido demitida no período da gestação, mesmo sem a ciência deste fato pelo empregador. A sua readmissão também poderá acontecer, tendo sua estabilidade provisória garantida até 5 meses após o parto.
5 ESTABILIDADE DA GESTANTE E A LEI 11770/2008
O chamado Programa Empresa Cidadã visa prorrogar a licença-maternidade para 180 dias, permitindo as empresas que se cadastrarem descontar o beneficio da licença-maternidade complementar no Imposto de Renda. Desta forma a empregada deverá até um mês após o parto requisitar a prorrogação da licença-maternidade para mais 60 dias.
Neste programa é necessária a adesão da empresa para que a empregada possa ter a concessão da prorrogação, sendo que as mães que adotarem ou tiverem sobre guarda judicial também terão este beneficio assegurado.
Este benefício entrará em vigor somente no ano de 2010, pois quando o programa foi aprovado a Lei orçamentária de 2009 já tramitava no Congresso e o prazo para emendas já havia sido encerrado.
6 CONCLUSÃO
A partir da análise das diferentes formas de estabilidade garantidas a empregada gestante, observa-se que nossos legisladores tentam de todas as formas abolir a diferença existente entre as pessoas, concebendo na maioria das vezes a devida estabilidade as gestantes.
Esta estabilidade como sendo uma garantia constitucional deve ser interpretada a favor da criança que nascerá e não como um simples benefício à empregada gestante, primando sempre em primeiro lugar à boa-fé e a real intenção da empregada voltar ao trabalho e retornar suas atividades após o término de sua licença como fazia antes de ter engravidado.
Desta forma é de fato que a Justiça é quem detém os direitos de julgar procedente ou improcedente as diversas ações correspondentes a estabilidade da gestante, mas com a estabilidade sendo garantida os direitos fundamentais elencados na nossa Constituição Federal estarão fazendo jus as garantias fundamentais da nossa sociedade brasileira.
REFERÊNCIAS
BACKUR, Tiago Faggioni. VIEIRA, Fabrício Barcelos. A (In) Aplicabilidade Prática da Lei 11.770/08 (Salário-Maternidade). Disponível em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 17 setembro 2009
JUSBRASIL. Direito à estabilidade provisória perece com aborto espontâneo. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/113006/direito-a-estabilidade-provisoria-perece-com-aborto-espontaneo>. Acesso em: 05/10/2009
Advocacia, Lucena Dantas. Estabilidade da empregada na adoção. Disponível em <http://lucenadantasadvocacia.blogspot.com/2009/09/estabilidade-da-empregada-na-adocao-ou.html>. Acesso em: 23 agosto 2009
Portal, São Francisco. Gestantes e licença maternidade. Disponível em: <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/gestantes/licenca-maternidade-2.php>. Acesso em: 25 agosto 2009
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr, 2006.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2003.
Pantaleão, Sérgio Ferreira. Estabilidade da empregada na adoção ou guarda judicial. Disponível em: <http://psicologiaetrabalho.blogspot.com/2008/02/estabilidade-da-empregada-gestante.html>.Acesso em: 04 outubro 2009