Fontes de custeio da seguridade social e sua Evolução no Direito Brasileiro
FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL
ANDRE DOS SANTOS
ESTUDANTE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE RIBEIRÃO PRETO-SP
16/09/11.
RESUMO DO ARTIGO
O presente artigo visa comentários sobre as fontes de custeio da seguridade social e sua evolução no direito brasileiro.
1. INTRODUÇÃO
Fonte de custeio são os meios econômicos e, principalmente, financeiros obtidos e destinados à concessão e à manutenção das prestações da Seguridade Social.
A seguridade social é financiada na forma prevista no artigo 195 da Constituição Federal, de forma direta e indireta nos termos da lei, mediante recursos provenientes de orçamento da União, dos Estados, DF e dos Municípios e demais contribuições previstas na legislação vigente.
A forma direta de financiamento é feita mediante o pagamento de contribuições sociais previstas no artigo 195 da Constituição Federal previstas nos incisos I a IV, da contribuição para Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), que é destinado a financiar o programa do seguro desemprego e abono, pago aos empregados que recebem até dois salários mínimos de remuneração mensal.
A indireta se dá com aporte de recursos orçamentários da União, dos Estados, dos Municípios e do DF. O § 1º do artigo 195 determina que esses recursos constem dos respectivos orçamentos dos entes federativos, salientando que não integram o orçamento da União.
Os congressistas, deputados federais e senadores, tinham regime próprio de previdência social, regido pelo IPC, os mesmos se aposentavam com dois mandatos ou oito anos. A lei nº 9.506 de 30/10/1997 extinguiu o IPC, determinado que os deputados e os senadores estão subordinados ao regime comum, isto é a regra da lei nº 8.212 quanto ao custeio e a lei 8.213, quanto aos benefícios.
Os militares, qualquer que seja a unidade das Forças Armadas para as quais prestem serviços, observam regime próprio de Previdência Social. Os funcionários públicos federais são atualmente regidos pela lei nº 8.112/90, que também trata de questões previdenciárias, mas esses funcionários tem regime próprio, não sendo beneficiário do regime da seguridade Social descritos na Lei nº 8.212 e 8.213.
Os funcionários públicos estaduais e municipais se adotarem o regime da CLT, seus funcionários contribuirão na forma da lei nº 8212/91 para custeio da Seguridade Social. Se forem regidos por estatuto, seguirão a regra quanto ao sistema previdenciário que for nele disposto.
2. COMPETÊNCIA E IMUNIDADE
O artigo 195 da Constituição Federal enumera as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social: do empregador, da empresa e da entidade e ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, a receita ou o faturamento e o lucro previstos nos incisos do artigoem epígrafe. Tambémdo trabalhador e dos demais segurados pela previdência social, não incidindo sobre aposentadoria e pensões pagos pelo Regime Geral da Previdência Social, sobre a receita de concursos de prognósticos e do importado de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
É da competência da União para instituir as contribuições expressamente referida no artigo 195 da Constituição Federal, mediante a lei ordinária. A União tem competência residual para instituir outras fontes de custeio diferentes das previstas no artigo 195, incisos I a IV, obedecendo o disposto no artigo 154, I da Constituição Federal que exige lei complementar, proíbe a cumulatividade. A incidência da contribuição sobre folha de salários na gratificação natalina de corre da própria Constituição, dada pela redação do artigo 201, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em beneficio, nos casos e na forma da lei.
Com a edição da lei nº 7.689 de 15/12/1988, que institui a Contribuição Social sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas – CSSL, ainda sob a égide da redação original da CF, foi questionada a inexistência de lei complementar, tendo o STF firmado sua necessidade apenas para novas fontes de custeio.
Os Estados. O Distrito Federal e os Municípios também têm competência para instituir e cobrar de seus servidores contribuições destinadas ao financiamento de regime próprios de previdência e assistência social.
Algumas entidades gozam de imunidade no seu artigo 195, § 7º, essa imunidade se justifica porque essas entidades são auxiliares da seguridade social. E somente podem ser consideradas entidades de assistência social as que atuam complementarmente ao Poder Público na área da assistência social. Pó isso a imunidade, não se aplica ás entidades de previdência privada que recebam contribuições dos beneficiários, o STF fixou esse entendimento na súmula 730. Aposentadorias e pensões concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social e as receitas decorrentes de exportação também estão resguardadas pela imunidade dessas contribuições nos termos da legislação vigente.
3. NATUREZA JURÍDICA
Analisar a natureza jurídica de um instituto é procurar enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito. As teorias que informam a natureza jurídica da contribuição à seguridade social em seis orientações que são a teoria do premio seguro; teoria do salário diferido; teoria do salário atual; teoria fiscal; teoria parafiscal e teoria da exação.
Pela Teoria do Prêmio de Seguro, estatui que a natureza jurídica da contribuição à seguridade social se equipara ao prêmio de seguro pago pelo beneficiário as companhias seguradoras. A doutrina diz que poderia ser chamado de prêmio de seguro de direito público, em face de sua obrigatoriedade da contribuição que é efetuado em beneficio em dos segurados, atendendo ao regime jurídico de custeio do sistema da seguridade social. A idéia do prêmio de seguro não se assemelha à previdência social, pois esta tem por objetivo amparar as pessoas que estejam em situação de necessidade, que não se verifica no seguro se não houver pagamento das prestações. A seguridade social tem também por objetivo distribuir renda, o que não se observa nas empresas de seguro, que inclusive são privadas. Não se exige contribuição do segurado para que ele faça jus a prestações de assistência social e saúde.
Pela Teoria do Salário Social, a contribuição seria para alguns previdenciários, um salário social ou socializado, se relacionado com o salário percebido pelo empregado, que seria devido pela sociedade ao trabalhador. A causa do pagamento da contribuição seria o contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. Segundo a teoria em epígrafe, o salário social seria não uma parte do próprio salário, mas consistiria em garantir ao empregado e seus familiares condições de vida, quando o trabalhador não puder prestar serviços. O objetivo da contribuição previdenciária não é melhorar as condições de vida do empregado.
Pela Teoria do Salário Atual, a contraprestação do trabalho do empregado é retribuída pelo empregador mediante o pagamento de duas quotas: uma entregue diretamente ao operário e a outra que é imediata e obrigatoriamente destinada aos fins da seguridade social. Para a doutrina essa quota visa assegurar uma existência digna para a garantia da satisfação de necessidades futuras, determinadas pela ocorrência de certos eventos que venham a prejudicar a renda da pessoa. A doutrina critica tal teoria, pois não há atualidade em tal salário, nem este é pago diretamente pelo empregador.
Para a Teoria Fiscal, a contribuição à seguridade social é uma obrigação tributária, uma prestação pecuniária compulsória paga ao ente púbico com a finalidade de constituir um fundo econômico para custeio do serviço publico. Dessa forma, seria considerada a contribuição da seguridade social um tributo. Há necessidade de verificar se a contribuição se enquadra como imposto. Essa teoria é criticada, pois não se pode enquadrar a contribuição em nenhuma das espécies tributárias.
A Teoria Parafiscal, é defendida na doutrina por aqueles que fazem distinção entre tributos fiscais e parafiscais. A contribuição parafiscal seria a que iria sustentar encargos do Estado que não lhe seriam próprios, como ocorre com a seguridade social. Não sendo imposto, taxa, ou contribuição de melhoria, a exação destinada à seguridade social seria uma contribuição parafiscal. Essa contribuição seria destinado a custear uma necessidade social da comunidade, consistente no futuro beneficio previdenciário. As características da contribuição parafiscal seriam o caráter compulsório da exigência, e não facultativo. Essa teoria seria criticada sob o fundamento de que o fato de o sujeito ativo não ser a própria entidade estatal, mas outra pessoa especialista pela lei, que arrecada a contribuição, em nada iria alterar o regime tributário, sendo que a contribuição continuaria a ter natureza de tributo.
Por último a Teoria da Exação, por esta, a idéia de que a contribuição à seguridade social nada tem a ver com o direito tributário, não sendo tributo e nem contribuição parafiscal. Esta é a tese abraçada pelos doutrinadores que se especializaram no direito previdenciário, em que se diz a referida contribuição uma imposição estatal atípica, uma determinação legal, cogente, prevista na Constituição e na legislação ordinária. Não sendo tributo, seria uma exação sui generis, uma exigência compulsória, com previsão na legislação.
A jurisprudência vinha sendo pacifica no sentido de entender a contribuição á seguridade social como tributo. Com a edição da Emenda Constitucional nº 8, de 1977, o STF passou a entender que não tinha a contribuição da seguridade social natureza tributária, embora existam posiçõesem contrário. Váriosdispositivos da constituição mencionam que a contribuição da seguridade social é uma contribuição social. Com a Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/1993, veio a lume um argumento a mais, corroborando o entendimento daqueles que sustentam não ter natureza tributaria a contribuição. A Súmula Vinculante nº 8 do STF mostra que a natureza da contribuição previdenciária é de tributo, pois os prazos de prescrição e decadência são previstos no CTN.
4. CONTRIBUINTES E SEGURADOS
41. SEGURADO
A idéia de segurado vem do contrato de seguro direito civil, em que o segurado faz um contrato de seguro com a seguradora e paga o prêmio para ficar coberto com certo risco. Seguradas são as pessoas físicas que exercem, exerceram ou não atividade, remunerada ou não, efetiva ou eventual, com ou sem vínculo empregatício. Segurada é sempre a pessoa física, ou seja, o trabalhador. Nem todo contribuinte é segurado. A pessoa jurídica não segurada.
4.2 SEGURADO OBRIGATÓRIOS
O empregado é a pessoa que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação e mediante a remuneração, inclusive como diretor empregado. Verifica-se que o trabalhador é definido pela natureza do serviço que presta e não pela atividade principal do empregador.
Empregado urbano, a legislação previdenciária não vem a definir o empregado urbano, o empregador urbano é a empresa. Assim para ser empregado, é mister ser pessoa física. A legislação previdenciária leva em conta a natureza do trabalho e não o local onde é prestado. Outro requisito é a necessidade de o trabalho ser de caráter não eventual, o trabalho deve ser de natureza continua, não podendo ser episódico, ocasional. A subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pelo lado do empregador. Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido pelo empregador. O empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação serviços, deve ser com pessoalidade.
Empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviço com continuidade a empregador rural, mediante a dependência e salário. O empregado rural tem de atender os mesmos requisitos já mencionados quanto ao empregado urbano para ser considerado empregado.
Diretor empregado considera-se diretor empregado a pessoa que exercendo a função de diretor da empresa, continua tendo subordinação ao empregador. TST entende que o empregado eleito para o cargo de diretor tem contrato de trabalhador suspenso, a não ser se permanecer a subordinação jurídica inerente á relação de emprego, quando a pessoa continua sendo empregado.
Trabalhador Temporário pessoa contratada por empresa de trabalho temporário, definida na lei n] 6.019/74, prestando serviços para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço de outras empresas. O trabalhador temporário pode ser contratado para substituir uma pessoa que está de férias ou que ficou doente na empresa. Pode ser contratado em virtude de trabalho extraordinário. É preciso salientar que o trabalhador temporário da empresa de serviços temporários, embora preste serviço na empresa chamada tomadora dos serviços ou cliente.
O bolsista e o estagiário que forem realmente empregados, se os mesmos prestem serviço em desacordo com a lei nº 11.788/2008 serão considerados empregados. O brasileiro que trabalha para a União, no exterior, em repartições governamentais brasileiras, lá domiciliado e contratado, inclusive o auxiliar local do que trata a lei n] 8.745, de 09/12/1993, desde que, em razão de proibição legal, não possa filiar-se ao sistema previdenciário local.
O servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vinculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. O servidor do Estado, DF e do Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, cargo em comissão ou função de confiança, desde que, nessa qualidade, não esteja filiado a regime próprio de previdência social. O servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município.
O escrevente e o auxiliar contratado por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aqueles que optaram pelo Regime Geral da Previdência Social. O magistrado da Justiça Eleitoral e o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.
Empregado doméstico era segurado facultativo na Lei nº 3.807/60. Passou a ser segurado obrigatório com a Lei nº 5.859/72. Considera-se empregado doméstico a pessoa ou a família, para o âmbito residencial destas, que tem atividades em fins lucrativos. Para configuração do empregado doméstico, é preciso que os serviços sejam prestados com continuidade, o serviço deve ser prestado no âmbito residencial da família.
Trabalhador avulso o que presta serviço a diversas empresas sem relação empregatícia. A portaria nº 3.107 de 07/04/1971, entende como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral de previdência social, todo trabalhador sem vinculo empregatício, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe. O trabalhador avulso é, assim pessoa física que presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sem vinculo empregatício, sendo sindicalizado ou não.
4.3 SEGURADO OBRIGATÓRIOS INDIVIDUAIS
Trabalhador autônomo pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica remunerada de natureza urbana, com fins lucrativos ou não, presta serviço habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. O autônomo diferencia-se do empregado em razão de que este tem subordinação e o outro autonomia na prestação de serviços. O autônomo não está subordinado a ordens.
Trabalhador eventual pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter esporádico, a uma ou mais pessoas, sem relação de emprego. O trabalhador eventual não presta serviço com habitualidade para o tomador dos serviços. O trabalhador prestado em caráter eventual é o ocasional, fortuito, esporádico. É caso do pedreiro, o pintor, que fazem serviços eventuais, indo uma ou outra vez na empresa para construir um muro, pintar uma parede.
O Decreto nº 3.048, § 15 do artigo 9º complementa as regras mencionadas, asseverando que também são autônomos ou eventuais os seguintes trabalhadores, entre outros: o condutor autônomo de veiculo rodoviário, aquele que exerce atividade de auxiliar de condutor autônomo de veiculo rodoviário, aquele que exerce atividade comercial em via pública ou de porta em porta, como comerciante ambulante, membro do Conselho Fiscal de Sociedade por Ações, o notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, feirante-comerciante, o piloto ou comandante de aeronave, a pessoa que edifica obra de construção civil, o vendedor de bilhete de loterias, pessoa que exerce atividade de corretor ou leiloeiro, o árbitro e seus auxiliares, o pescador que trabalha em regime de parceria entre outros.
5. SEGURADO ESPECIAL
Segurado especial é pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxilio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatários rurais, que explore atividade, seringueiro ou extrativista vegetal que exerce suas atividades nos termos da lei 9.985/2000, e faça dessa atividade meio de vida; pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida. O segurado especial necessariamente será pessoa física.
6. SEGURADO FACULTATIVO
O segurado facultativo é a pessoa física que não tem obrigação legal de se inscrever no sistema e de recolher a contribuição previdenciária, mas o faz para poder contar tempo de contribuição. A faculdade é da pessoa se filiar ao sistema, a partir do momento que se filia tem obrigação de contribuir, se quiser desfiliar, tem que informar ao INSS. O segurado facultativo pode não exercer atividade e até não ter remuneração. É segurado facultativo o maior de 16 anos de idade que se filiar ao Regime Geral da Previdência Social mediante a contribuição, desde que não esteja incluído entre os segurados obrigatórios. Se a primeira contribuição do segurado facultativo for recolhida fora do prazo, será convalidada para competência relativa aos mês de efetivação do pagamento. O segurado facultativo somente pode recolher contribuição em atraso dentro do período em que mantém a qualidade de segurado, que é o período de graça.
7. CONTRIBUINTES
Contribuinte é a pessoa que paga contribuição, imposto entre outros, na acepção técnica, contribuinte é aquele que está diretamente ligado com a obrigação legal de pagar o tributo. É o que tem uma relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador do tributo. O contribuinte será, então aquele que tem relação pessoal, direta com o pressuposto de fato que irá dar origem à obrigação de pagar a contribuição devida à seguridade social. É, portanto a pessoa que tem ligação material com o evento de que decorre a tributação. São contribuintes os trabalhadores, a empresa ou empregador e o empregado doméstico.
A Empresa tem característica eminentemente econômica e que seu conceito é encontrado, principalmente na Economia. Na concepção jurídica, a empresa é a atividade exercida pelo empresário. A principal finalidade de uma empresa é a obtenção de lucros. A empresa não é segurada, mas a principal contribuinte do sistema da seguridade social.
Empregador doméstico é a pessoa física ou família, que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativas. A lei nº 5.859 não define o que é empregador doméstico. O empregado doméstico desenvolve seu serviço no âmbito residencial do empregador doméstico.
A filiação e inscrição dos segurados é uma relação jurídica estabelecida pelas pessoas que contribuem para Previdência Social, gerando direitos e obrigações. O simples ingresso em atividade abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social determina a filiação automática a esse regime.
A legislação vigente prevê a contribuição da União no seu artigo 195 da Constituição Federal e do trabalhador no seu artigo 195, II, da Constituição Federal, clube de futebol, cooperativa rural, SENAC, SESC, SESI, SENAI, Senar entre outros que contribuem para custeio da seguridade social.
8. CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL
O crédito tributário da seguridade social é constituído pelo lançamento, em que vai ser verificada a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso será aplicada a penalidade cabível.
A lei nº 8.212 dispõe que o crédito da Seguridade Social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. O Decreto 3.048 esclarece que o crédito da Seguridade Social é constituído por meio de notificação fiscal de lançamento, auto de infração, confissão ou documentos declaratórios de valores devidos apresentados pelo contribuinte ou outro instrumento previsto em legislação própria. Compete a Secretaria da Receita Federal, planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais prevista na legislação.
A dívida ativa da seguridade social é considerada crédito proveniente de fato gerador das obrigações legais ou contratuais. Também é devida a contribuição previdenciária na extinção de processo trabalhista entre outros que a legislação vigente prevê.
9. CONCLUSÃO
As fontes de financiamento devem ser diversificadas, com o intuito de garantir a manutenção do sistema da Seguridade Social. Além das previstas na Constituição Federal, nada impede que criem novas fontes de custeio. A Seguridade deve ser financiada por toda sociedade. Todos devem ter o direito aos benefícios que ela distribui e o dever de contribuir para manter a solidariedade entre gerações, princípio fundamental. Visando a ampliação e democratização do acesso a população à saúde, à previdência social e à assistência social.
10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social / Sérgio Pinto Martins. – 31. Ed. – São Paulo: Atlas, 2011.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm [2]. - acesso dia 15/09/2011