A força vinculante da decisão prolatada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros Vs Brasil

2 O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E A FORÇA VINCULANTE DE SUAS DECISÕES

2.1 A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Antes de se adentrar à análise do Pacto de San José da Costa Rica, cumpre esclarecer o contexto em que os vários pactos e tratados internacionais que versam sobre direitos humanos foram instituídos e o propósito de sua criação.

O século XX foi representado por uma crescente brutalidade e desumanidade com a ocorrência de diversas violações a direitos humanos. No início daquele século, a tortura era utilizada em toda a Europa e após o ano de 1945, pelo menos um terço dos países membros das Nações Unidas acostumou-se a seu uso.[67]

A causa do aumento da brutalização não foi apenas consequência da natural “liberação do potencial latente de crueldade e violência do ser humano” durante as guerras, mas também de sua estranha democratização, já que os conflitos totais tornavam-se guerras populares e de sua impessoalidade, “que tornava o matar e estropiar uma consequência remota de apertar um botão ou virar uma alavanca”.[68]

O avanço tecnológico permitiu que as vítimas se tornassem invisíveis, o que fazia com que as crueldades fossem cada vez piores, pois eram decididas à distância, possibilitando que pessoas que não eram capazes de praticar um ato cruel contra, por exemplo, uma mulher grávida, jogassem explosivos sobre determinados locais ou bombas nucleares sem identificar seus alvos, como ocorreu em Nagasaki.[69]

Diante desse cenário, o mundo acostumava-se com a “expulsão e a matança compulsórias em escala astronômica, fenômenos tão conhecidos que foi preciso” cunhar novas palavras para eles: sem Estado, apátrida e genocídio.[70]

 

A primeira tentativa moderna de se eliminar uma população em sua totalidade foi o massacre dos armênios pelos turcos, que ocorreu durante a Primeira Guerra Mundial e levou à matança de aproximadamente 1,5 milhão de pessoas. Posteriormente, a Alemanha nazista foi responsável pelo extermínio de cerca de 5 milhões de judeus e 20 milhões de soviéticos.[71]

Como afirma Hobsbawm[72],

A Primeira Guerra Mundial e a Revolução Russa forçaram milhões de pessoas a se deslocarem como refugiados, ou por compulsórias “trocas de população” entre Estados, que equivaliam à mesma coisa. Um total de 1,3 milhão de gregos foi repatriado para a Grécia, sobretudo da Turquia; 400 mil turcos foram decantados no Estado que os reclamava; cerca de 200 mil búlgaros passaram para o diminuído território que tinha o seu nome nacional; enquanto 1,5 ou talvez 2 milhões de nacionais russos, fugindo da Revolução Russa ou no lado perdedor da Guerra Civil russa, se viram sem pátria. (...) Numa estimativa por cima, os anos de 1914-22 geraram entre 4 e 5 milhões de refugiados.

Como consequência da Segunda Guerra Mundial, a desumanidade aumentou ainda mais, tendo sido estimado que em maio de 1945 havia 40,5 milhões de pessoas desenraizadas na Europa, excluindo deste número os trabalhadores forçados dos alemães e aqueles alemães que fugiam em razão do avanço do exército soviético.[73]

A existência de refugiados não se limitava à Europa, de modo que havia cerca de 15 milhões deles na Índia, em virtude de sua descolonização em 1947 que também causou a morte de 2 milhões de pessoas durante a guerra civil que se seguiu. A Guerra da Coreia causou o deslocamento de 5 milhões de coreanos. Assim, constata-se que “a catástrofe humana desencadeada pela Segunda Guerra Mundial é quase certamente a maior da história humana”, tendo a humanidade aprendido “a viver num mundo em que a matança, a tortura e o exílio em massa se tornaram experiências do dia-a-dia”.[74]

A Primeira e a Segunda Guerras Mundiais podem ser consideradas como verdadeiros episódios de matança sistematizada em razão do uso de gás venenoso e do bombardeio aéreo, após 1914, e da destruição nuclear após 1945.[75]

O regime nazista, o qual foi adotado entre os anos de 1933 e 1945 na Alemanha, baseou-se “na exclusão e no posterior extermínio dos grupos considerados inimigos, contando com o terror e com a ubiqüidade [sic] do medo como uma ferramenta essencial”. Ocorreu uma desumanização das pessoas, tendo sido estas equiparadas a verdadeiros robôs, que não podiam pensar, questionar e contestar.[76]

O grupo mais perseguido pelo governo foi o dos judeus, que, de acordo com Arruda[77], foi excluído “da administração do ensino, do jornalismo, das atividades artísticas e literárias. Pelas leis de Nuremberg, de 1935” os judeus

passavam à condição de súditos e perdiam seus direitos civis; o acesso a lugares públicos lhes foi interditado; o casamento de “arianos” com judeus era punido como crime de profanação racial. A partir de 1938 a violência cresceu: espancamentos, destruição de sinagogas e casas, uso de sinais identificadores e proibição de deixar a Alemanha.

Por conta dessas tragédias, surgiu a necessidade de se criar uma ordem internacional de direitos humanos, uma vez que acreditava-se que se houvesse à época uma legislação internacional que protegesse esses direitos, parte das citadas violações poderia ter sido evitada.[78]

Visando a punição daqueles que cometeram crimes contra a humanidade, contra a paz e crimes de guerra entre os anos de 1933-1945, criou-se o Tribunal de Nuremberg, o qual, ante a falta de normas positivadas que tratassem sobre direitos humanos, julgou aqueles indivíduos que cometeram os referidos crimes segundo o costume internacional a fim de condená-los criminalmente.[79]

Entende-se por costume internacional uma prática geral e evidentemente comum aceita como lei, caracterizando-se como fonte de Direito Internacional.[80]

A importância do Tribunal de Nuremberg para a internacionalização dos direitos humanos é evidente, uma vez que através de sua formação, além de ter se consolidado a ideia de que seria necessária uma limitação da soberania nacional, reconheceu-se que todas as pessoas possuem seus direitos garantidos e protegidos pelo Direito Internacional.[81]

Após as inúmeras atrocidades que ocorreram a determinados grupos de pessoas durante o século XX, tornou-se indispensável a criação de documentos que garantissem que apesar dos seres humanos serem diferentes entre si, seja em razão da etnia ou da cultura, merecem igual respeito. Logo, nenhum indivíduo poderia se dizer superior a outro.[82]

O marco inicial da internacionalização dos direitos humanos, após a Segunda Guerra Mundial, foi a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

Posteriormente, surgiram vários outros documentos que versam sobre direitos humanos que vinculam aqueles Estados que os subscreveram.[83]

De acordo com Dimoulis e Martins[84],

as principais dimensões da internacionalização podem ser resumidas da seguinte forma: (a) riquíssima produção normativa internacional em prol dos direitos humanos (declarações, convenções, pactos, tratados etc.); (b) crescente interesse das organizações internacionais pelos direitos humanos e criação de organizações cuja principal finalidade é promovê-los e tutelá-los; (c) criação de mecanismos internacionais de fiscalização de possíveis violações e de responsabilização de Estados ou indivíduos que cometem tais violações (organização e procedimento); (d) intensa produção doutrinária em âmbito internacional, incluindo debates de cunho político e filosófico, assim como análises estritamente jurídicas de dogmática geral e especial.

No tocante à Declaração Universal de Direitos Humanos, cabe salientar que a mesma foi aprovada por unanimidade, não havendo qualquer manifestação contrária à sua aprovação.[85] Os únicos membros das Nações Unidas que se abstiveram de votar foram “os países comunistas (União Soviética, Ucrânia e Rússia Branca, Tchecoslováquia, Polônia e Iugoslávia), a Arábia Saudita e a África do Sul”.[86]

Constata-se que a Declaração reconheceu “os valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens”, valores estes que já eram defendidos na Revolução Francesa e que após esse documento tornaram-se universais e cristalizaram-se como verdadeiros direitos humanos.[87]

De acordo com Piovesan[88], “a Declaração consolida a afirmação de uma ética universal ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados”.

Cumpre ressaltar que a Declaração de 1948 possui natureza jurídica vinculante, uma vez que se caracteriza por uma interpretação autorizada da expressão “direitos humanos” contida nos artigos 1º e 55 da Carta das Nações Unidas e que se transformou, com o passar dos anos, “em direito costumeiro internacional e princípio geral do Direito Internacional.[89]

É necessário notar que a força vinculante da Declaração Universal a todos os Estados sofre grande resistência dos adeptos ao relativismo cultural. Para estes, a diversidade de culturas impede a existência de uma moral universal, pois torna-se indispensável que se respeitem as diferenças culturais de cada sociedade, bem como seus distintos sistemas morais. Dessa forma, o indivíduo deveria ser encarado como parte integrante de uma sociedade.[90]

Já os universalistas encaram o indivíduo por sua liberdade e autonomia, de forma que, para eles, há o primado do individualismo, ou seja, parte-se do indivíduo para que “se avance na percepção dos grupos e das coletividades”. Nota-se claramente que os instrumentos internacionais de direitos humanos adotam o universalismo cultural, já que visam “assegurar a proteção universal dos direitos e liberdades fundamentais”. Para essa teoria, “o fundamento dos direitos humanos é a dignidade humana, como valor intrínseco à própria condição humana”. Assim, qualquer violação à dignidade humana, mesmo que em nome da cultura, importaria em afronta a direitos humanos.[91]

2.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004

No Brasil, a relevância do direito internacional, no tocante aos direitos humanos, é analisada tomando-se como base o §3º do artigo 5º da Constituição da República, o qual foi inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Antes da edição desta emenda, a introdução de tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro era regido pelo §2º do artigo 5º da Constituição, que traz o princípio da complementaridade condicionada, baseando-se na premissa de que os direitos e garantias previstos na Carta Constitucional não excluem outros decorrentes de “tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.[92]

Dessa forma, se determinado direito não estivesse previsto no ordenamento jurídico interno, poderia o indivíduo invocá-lo mesmo assim, desde que fosse reconhecido por algum instrumento internacional, podendo este servir como parâmetro em controle de constitucionalidade ou de legalidade.[93]

Contudo, tal complementaridade seria condicionada, necessitando o indivíduo que desejasse argui-la observar três requisitos:

a)            Origem contratual da norma de direitos humanos. O primeiro – e mais evidente – requisito é que deve se tratar de norma internacional de origem contratual (convencional) que abrange os tratados internacionais e eventualmente outros acordos internacionais aprovados de forma semelhante, apesar de denominados “convenções”, “pactos”. Excluem-se, assim, como fontes de direitos humanos constitucionalmente reconhecidas, normas decorrentes de costumes, princípios gerais ou outras fontes de direito internacional público.

b)            Conformidade constitucional dos tratados internacionais. A segunda condição – implícita, mas logicamente indiscutível – é de que o tratado não contrarie norma constitucional. Trata-se aqui de reconhecer a absoluta prevalência das normas constitucionais em relação a todas as normas de direito internacional público. Se, no âmbito interno, a única base jurídica de validade dos tratados é a Constituição, a complementaridade não se realiza com base na equivalência e sim com base na submissão da produção normativa internacional aos mandamentos constitucionais. Isso decorre da natureza do poder constituinte como criador de normas dotadas de (auto)primazia normativa. (...)

c)            Validade dos tratados internacionais de acordo com a forma de ratificação. O terceiro requisito para que um tratado adquira relevância jurídica no direito brasileiro é sua aprovação pelas autoridades brasileiras na forma constitucionalmente prevista.[94]

Ressalta-se que os tratados internacionais, independentemente de seu conteúdo, eram incorporados mediante decreto legislativo feito pelo Congresso Nacional, que tinha a competência para ratificar os tratados celebrados pelo Presidente da República, sendo, posteriormente, editado um Decreto presidencial.[95]

Esse procedimento permitia a interpretação no sentido de que todos os tratados internacionais tinham hierarquia idêntica a de instrumentos normativos primários, dentre os quais se destacam as leis ordinárias, pois era o mesmo utilizado para a criação destas últimas.[96]

De acordo com Bulos[97], o referido §2º permite que direitos e garantias não previstos na Constituição ingressem no direito interno, de forma a consagrar o princípio da não-tipicidade constitucional. Seu objetivo seria o de fomentar o surgimento de um ordenamento jurídico supraconstitucional.

Após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o procedimento de incorporação de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos foi modificado, diante do acréscimo do §3º ao artigo 5º da Constituição da República, que possui a seguinte redação:

§3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[98]

Diante disso, os tratados internacionais sobre direitos humanos tornam-se internamente superiores “às leis e a todas as demais fontes infraconstitucionais”.[99]

Entretanto, pela redação do dispositivo supratranscrito, verifica-se, também, que o tratado continua em posição hierárquica inferior à Constituição, devendo respeitar as chamadas cláusulas pétreas, previstas no § 4º do artigo 60 da Carta Republicana, adquirindo o status de emendas constitucionais.[100]

Assim, para que seja aplicado determinado tratado ou convenção internacional no Brasil, deve haver compatibilidade entre o documento internacional e a Constituição de 1988, com respeito às cláusulas pétreas.[101]

Diante do acréscimo do § 3º ao artigo 5º, consolida-se o entendimento de que aqueles atos que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro antes de 8 de dezembro de 2004 não se converteram em emendas constitucionais, mantendo-se como leis ordinárias, a fim de se respeitar situações jurídicas já consolidadas.[102]

Segundo o entendimento ora exposto, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por ter sido ratificada pelo Brasil em 1992[103], teria hierarquia formal de lei ordinária. Isso significa que poderia até mesmo ser derrogada por outra lei ordinária. No entanto, há correntes doutrinárias que divergem desse posicionamento.

Por conta da entrada em vigor da EC nº 45/2004, argumenta-se que, atualmente, existem duas categorias de tratados internacionais no direito brasileiro:

A primeira categoria compreende os tratados que serão aprovados segundo o procedimento das emendas constitucionais equivalendo formalmente a essas. Integram o bloco de constitucionalidade, submetendo-se, evidentemente, à exigência de respeitar as cláusulas pétreas. Só podem ser modificados ou retirados do ordenamento mediante emenda constitucional posterior. Em razão de sua constitucionalização, tais tratados passarão a não admitir emenda constitucional tendente a abolir normas do tratado, protegidas que são como cláusulas pétreas.

A segunda categoria compreende os tratados aprovados por maioria simples do Congresso Nacional. Têm força jurídica de lei ordinária e podem ser derrogados ou ab-rogados mediante lei posterior. Pertencem a essa categoria todos os tratados internacionais aprovados antes da entrada em vigor da EC 45 de 2004.[104]

Por outro lado, conforme anteriormente defendido, no âmbito do direito internacional, vigora o entendimento no sentido de que o argumento de que os tratados internacionais sobre direitos humanos teriam a mesma hierarquia formal das emendas constitucionais, se obedecerem os requisitos elencados na Constituição, é falho.

Isso porque os direitos humanos se pautam no princípio da dignidade humana, inerente a todos os indivíduos, devendo ser respeitada por todos os Estados, sem discriminação.

Para que se dê efetividade às decisões internacionais em âmbito interno, defende-se que seja adotada pelos Estados legislação que diga respeito à sua implementação em matéria de direitos humanos, devendo todas as nações garantir o integral cumprimento das referidas decisões, “sendo inadmissível sua indiferença, omissão ou silêncio”[105] sob argumento de que tais decisões não produzem efeitos por estarem em grau hierárquico inferior às decisões proferidas pelos tribunais superiores nacionais.

Note-se que não há unanimidade no Supremo Tribunal Federal quanto ao entendimento de qual seria o grau hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos.

No julgamento do Habeas Corpus nº 90450, o Ministro Relator Celso de Mello afirmou que o Pacto de San José da Costa Rica, por se tratar de um instrumento internacional de direitos humanos, teria hierarquia formal de norma constitucional. Cumpre transcrever trecho de seu voto:

Com efeito, os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele  mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe  a mais ampla proteção jurídica.

O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da “norma mais favorável” (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizaro acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs (grifos no original).[106]

Deste modo, de acordo com seu entendimento, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mesmo tendo sido ratificada antes do advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, teria caráter materialmente constitucional, de modo a fazer parte da noção conceitual de bloco de constitucionalidade. Ressalta, contudo, que os tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser incorporados pelo Brasil após a EC nº 45/2004 deverão observar o iter procedimental previsto no §3º do artigo 5º da Constituição de 1988.

Já o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 349703, manifestou seu entendimento no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos seriam dotados de uma hierarquia formal sui generis, já que  infraconstitucionais, mas supralegais.

Segundo o Ministro, deve-se ter em mente que o Brasil está inserido em um contexto latino-americano, no qual se encontra submetido a uma ordem comunitária no que concerne à matéria de direitos humanos, representada pela Convenção Americana de Direitos Humanos.[107]

Diante disso, a proteção aos direitos humanos constitui um dever indeclinável de todos os Estados-membros, que devem construir um direito constitucional latino-americano.[108]

Assim, a possibilidade de um tratado internacional sobre direitos humanos ter sua aplicabilidade afastada por uma lei ordinária iria de encontro com as “exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade do atual cenário internacional”. Até porque a própria Carta Constitucional “admite a preponderância das normas internacionais sobre normas infraconstitucionais.[109]

Ainda de acordo com o Ministro Gilmar Mendes[110],

a República Federativa do Brasil, como sujeito de direito público externo, não pode assumir obrigações, nem criar normas jurídicas internacionais, à revelia da Carta Magna, mas deve observar suas disposições e requisitos fundamentais para vincular-se em obrigações de direito internacional.

Dessa forma, os tratados internacionais constituiriam “espécies normativas infraconstitucionais distintas e autônomas, que não se confundem com as normas federais, tais como decreto-legislativo, decretos executivos, medidas provisórias, leis ordinárias ou leis complementares”.[111]

2.3 O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA

Um dos documentos sobre direitos humanos que surgiu após a Declaração Universal de Direitos Humanos foi a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, elaborada em 1969, em San José da Costa Rica. A referida convenção somente entrou em vigor 11 anos após a sua criação e também é conhecida como Pacto de San José da Costa Rica.[112]

Somente os países que são membros da Organização dos Estados Americanos (OEA) podem aderir a convenção acima mencionada. O aparato de monitoramento da OEA é representado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana, sendo que a primeira tem o poder de requisitar informações acerca do modo que a legislação interna vem implementando os direitos previstos no sistema interamericano e tem a função de organizar um relatório avaliativo sobre o desenvolvimento dos direitos humanos nos Estados-membros.[113]

Além disso, a Comissão é competente “para receber e examinar comunicações relativas às lesões nos direitos humanos que lhe são encaminhadas pelos Estados-partes, por cidadãos ou por entidades não-governamentais legalmente reconhecidas”, de modo que, para solucionar a controvérsia, pode realizar inspeções in loco ou tentar um acordo amigável com o Estado acusado.[114]

Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão jurisdicional pertencente ao sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, tendo as funções consultiva e contenciosa, sendo de sua competência elaborar pareceres, que podem ser solicitados pelos membros da OEA, receber e julgar casos individuais de violação a direitos humanos.[115]

Caso a Corte conclua que ocorreu efetiva violação a algum direito assegurado no Pacto de San José da Costa Rica, pode determinar que o Estado-membro adote “medidas que se façam necessárias à restauração do direito então violado”, podendo, inclusive, condená-lo ao pagamento de uma justa compensação à vítima. Sua decisão possui força vinculante e obrigatória, de forma que se for fixada uma justa composição à vítima, tal decisão valerá a um título executivo.[116]

Todavia, é preciso que o Estado reconheça a jurisdição da Corte, já que esta é prevista em uma cláusula facultativa.

O Brasil reconheceu a referida competência jurisdicional em dezembro de 1998, pelo Decreto Legislativo nº 89, de 3 de dezembro de 1998, tendo obtido sua primeira condenação perante aquela Corte em 4 de julho de 2006, no caso Damião Ximenes Lopes, o qual envolvia a morte de um deficiente mental após três dias internado em hospital psiquiátrico, cuja decisão apontou a responsabilidade internacional do Estado por omissão.[117]

São previstos no Pacto de San José da Costa Rica os mais importantes direitos individuais, bem como os direitos econômicos, sociais e culturais, o direito à ampla defesa àqueles que foram ofendidos por declarações injuriosas, o direito ao asilo, dentre outros. É contemplada também a Corte Internacional de Direitos Humanos que, conforme exposto anteriormente, possui funções judicante e de consulta.[118]

Verifica-se que a Convenção foi bastante minuciosa ao tratar sobre os “direitos da pessoa em face do aparelho repressivo do Estado”, prevendo diversas garantias aos indivíduos contra os mecanismos de controle social dos Estados. Como afirma Steiner[119],

no título referente ao direito à integridade pessoal (art. 5º), reitera-se o respeito à dignidade da pessoa encarcerada, a proibição da tortura e tratamentos desumanos, cruéis ou degradantes, a garantia de que as penas não podem passar da pessoa do delinquente, a separação entre processados e condenados e entre adultos e menores, e as finalidades reeducativas das penas.

Aos Estados-membros incumbe a obrigação de respeitar e garantir o livre e pleno exercício dos direitos e liberdades assegurados na Convenção Americana, sem que haja qualquer tipo de discriminação. Além disso, devem acatar todas as medidas legislativas e de outra natureza que se mostrem indispensáveis para conferir efetividade aos referidos direitos e liberdades.[120]

Nota-se que o sistema interamericano de direitos humanos vem se consolidando como uma respeitável e eficiente estratégia de proteção a esses direitos nas situações em que as instituições nacionais quedam-se inertes ou mostram-se falhas e ineficazes.[121]

É aplicado nesse sistema o princípio da prevalência dos direitos mais vantajosos para a pessoa humana, o que possibilita que na vigência simultânea de sistemas normativos de ordem nacional e internacional em matéria de direitos humanos, aplique-se aquele que melhor protege o indivíduo.[122]

Importante ressaltar o caráter subsidiário do Pacto de San José da Costa Rica. De acordo com seu artigo 2º, os países-membros devem adotar normas de direito interno que versem sobre os direitos assegurados no Pacto e somente se tais direitos não forem previstos por disposições legislativas de direito nacional, os Estados-membros devem aplicar as normas da Convenção Americana a fim de tornarem eficazes os referidos direitos.[123]

2.4 OS “CRIMES INTERNACIONAIS” E AS LEIS DE ANISTIA

Diante dos diversos documentos acerca dos direitos humanos que foram surgindo em razão das várias atrocidades que ocorreram durante a Segunda Guerra Mundial, e, especificamente na América do Sul, durante a vigência dos regimes ditatoriais, criou-se os chamados “crimes internacionais”, que seriam aquelas condutas consideradas como crimes na ordem internacional, sendo que mesmo que tais condutas não sejam previstas como crimes no ordenamento de determinado país, podem ser punidas com base no direito internacional, da mesma forma que ocorreu quando do julgamento dos crimes cometidos durante o nazismo pelo Tribunal de Nuremberg.[124]

Por conta do surgimento dos referidos crimes internacionais, nasceu a discussão se as diversas leis de anistia que foram feitas naqueles países em que houve “um período de conflito interno decorrente de regimes autoritários” são válidas perante o direito internacional, uma vez que foram cometidos vários dos crimes acima referidos.[125]

Sabe-se que as citadas leis de anistia surgiram com o objetivo de “promover a reconciliação nacional e garantir a segurança interna em momentos traumáticos de transição para a democracia”, e impedem o julgamento daqueles que cometeram “crimes como os de tortura, desaparecimento forçado, seqüestro [sic], terrorismo de Estado”.[126]

O que vem se decidindo nos tribunais nacionais e nas comissões e comitês de direitos humanos, é que as leis de anistia não produzem efeitos na ordem internacional. Assim, tai leis podem e devem ser desconsideradas, tendo os Estados o dever de investigar e punir as várias violações a direitos humanos ocorridas nos regimes autoritários. Para tanto, verifica-se que o direito internacional criou vários mecanismos com a finalidade de “pressionar os Estados a assumirem suas obrigações perante a comunidade internacional”.[127]

A Corte Suprema de Justiça Argentina, no ano de 2005, entendeu que as Leis de Ponto Final (Lei nº 23.492/86) e de Obediência Devida (Lei nº 23.521/87), que impediam o julgamento de violações ocorridas durante o regime repressivo de 1976 a 1983, mostravam-se em desarmonia com a Convenção Americana de Direitos Humanos.[128]

Tal decisão permite que os militares que cometeram crimes durante o regime sejam julgados e punidos atualmente. Da mesma forma, no Uruguai, os militares têm sido julgados e condenados criminalmente. No Chile e no Peru, as legislações de anistia foram invalidadas por decisões da Corte Interamericana, permitindo, também, a investigação e a punição das graves violações a direitos humanos.[129]

Essa conclusão apoia-se no entendimento de que a vigência dos direitos humanos não está condicionada à sua declaração em qualquer diploma normativo, uma vez que “se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não”.[130]

Além disso, já está assentado que o direito internacional constitui-se pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, sendo prescindível que todos os direitos estejam previstos em documentos para que se tornem eficazes.[131]

Cumpre transcrever os requisitos para que se considere determinada conduta ou direito como um costume internacional, de forma que sua existência depende, de acordo com PIOVESAN[132]:

a) da concordância de um número significativo de Estados em relação a determinada prática e do exercício uniforme dessa prática; b) da continuidade de tal prática por considerável período de tempo – já que o elemento temporal é indicativo da generalidade e consistência de determinada prática; c) da concepção de que tal prática é requerida pela ordem internacional e aceita como lei, ou seja, de que haja o senso de obrigação legal, a opinio juris.

Diante disso, resta claro que as “práticas da tortura, das detenções arbitrárias, dos desaparecimentos forçados e das execuções sumárias” que ocorreram durante o século XX e ao longo dos regimes autoritários na América do Sul, constituíram graves violações ao costume internacional.[133]

Frise-se que o referido costume possui eficácia erga omnes, podendo ser aplicado em qualquer Estado.[134]

É defensável a concepção de que as normas internacionais de direitos humanos são dotadas de uma prevalência axiológica em relação ao direito interno, pois exprimem a consciência ética universal, estando em patamar superior ao ordenamento jurídico de cada nação.[135] Segundo Comparato[136],

vai se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre normas internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.

 

3 A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PREFEITO FUNDAMENTAL Nº 153

Neste capítulo serão analisados os argumentos utilizados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil[137], pela Advocacia-Geral da União[138] e pelo Supremo Tribunal Federal[139] na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153.

3.1 A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 153

Em 2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB propôs perante o Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 153, com o objetivo de se questionar a recepção do § 1º do artigo 1º da Lei nº 6.683/79 (Lei da Anistia) pela Constituição de 1988. O referido dispositivo possui a seguinte redação:

 Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

O cerne da discussão refere-se à extensão do citado dispositivo, já que sua redação, conforme exposto no primeiro capítulo deste trabalho, é obscura, dando margem a diversas interpretações.

 

Como se verifica na petição inicial da ADPF nº 153, havia notória dúvida em relação à concessão da anistia aos agentes públicos autores de crimes como o homicídio, o desaparecimento forçado, o abuso de autoridade, lesões corporais, o estupro e o atentado violento ao pudor contra aqueles que se opunham ao regime militar.

Cabe salientar que no caso em questão é cabível a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em razão da Lei da Anistia ser anterior à promulgação da Carta Constitucional de 1988, e, de acordo com Tavares[140], “os atos normativos editados anteriormente a 1988” são sindicáveis por este instituto.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustentou em sua exordial que a interpretação do dispositivo acima transcrito, a qual abrange a concessão da anistia aos agentes públicos que foram responsáveis pelo cometimento de diversos crimes que afrontam os direitos humanos, viola os preceitos fundamentais da Constituição da República.

Ressalta, ainda, que a obscuridade constante no dispositivo em discussão foi intencional, justamente para deixar de responsabilizar os agentes de Estado encarregados da repressão.

A fim de fundamentar sua pretensão, o Conselho Federal da OAB colacionou dispositivos do Código de Processo Penal que tratam sobre a conexão de crimes. Para que ocorra a conexão, é imprescindível que haja uma comunhão de propósitos ou objetivos na prática dos crimes. No entendimento do Conselho,

é irrefutável que não podia haver e não houve conexão entre os crimes políticos, cometidos pelos opositores do regime militar, e os crimes comuns contra ele praticados pelos agentes da repressão e seus mandantes  no governo. A conexão só pode ser reconhecida, nas hipóteses de crimes políticos e crimes comuns perpetrados pela mesma pessoa (concurso material e formal), ou por várias pessoas em co-autoria.

Deste modo, apenas aqueles indivíduos que tivessem cometido crimes políticos ou contra a segurança nacional e, eventualmente, aqueles que tivessem praticado crimes comuns ligados aos referidos crimes pela comunhão de propósitos, estariam abrangidos pela Lei da Anistia.

Ainda segundo o Conselho Federal da OAB, um dos preceitos fundamentais que teria sido violado com a não responsabilização de agentes públicos em razão da aplicação da Lei da Anistia, seria o da isonomia em matéria de segurança. Isso porque o instituto da anistia, diferentemente da graça e do indulto, se referiria a crimes previstos em lei, e não a pessoas, porém, a Lei nº 6.683/79 não se refere a crimes objetivamente.

Ocorre que, além de conceder anistia àqueles que cometeram crimes políticos, haveria a concessão da anistia também para aqueles que praticaram crimes de qualquer natureza relacionados a crimes políticos. Assim, o legislador teria deixado a cargo do Poder Judiciário definir e classificar os crimes, já que estão indefinidos na lei, o que violaria, no entender do Conselho Federal da OAB, o preceito de que não há crime sem lei anterior que o defina.

Outrossim, a lei concede anistia aos autores de crimes praticados por motivação política, sendo que este fator é um fenômeno de cunho subjetivo. Deste modo, para que haja a concessão da anistia tal como definida na Lei nº 6.683/79, mostra-se necessário analisar-se o caso concreto e a pessoa determinada.

Em resumo, segundo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,

a admitir-se a interpretação questionada da Lei nº 6.683, de 1979, nem todos são iguais perante a lei em matéria de anistia criminal. Há os que praticaram crimes políticos, necessariamente definidos em lei, e foram processados e condenados. Mas há, também, os que cometeram delitos cuja classificação e reconhecimento não foram feitos pelo legislador, e sim deixados à discrição do Poder Judiciário, conforme a orientação política de cada magistrado. Esses últimos criminosos não foram jamais condenados nem processados. Eles já contavam com a imunidade penal durante todo o regime de exceção. O que se quer, agora, é perpetuar essa imunidade, sem que se saiba ao certo quem são os beneficiados.

Outro preceito fundamental que teria sido violado pela interpretação da Lei da Anistia, é o de não ocultar a verdade, previsto no inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Como todo o poder emana do povo, consoante o parágrafo único do artigo 1º da Carta Magna, é injustificável que os governantes ocultem a verdade perante o soberano (povo), que lhes concedeu o poder.

Ao conceder anistia a pessoas indeterminadas, em razão da expressão utilizada em sua redação “crimes conexos com crimes políticos”, a lei impediu que as vítimas de crimes contra a humanidade, como o crime de tortura, pudessem identificar seus autores. Assim, a Lei da Anistia “impediu que o povo brasileiro (...) tomasse conhecimento da identidade dos responsáveis pelos horrores perpetrados, durante dois decênios, pelos que haviam empalmado o poder”.

Foi alegado, também, que a interpretação da Lei da Anistia desrespeitaria os princípios democrático e republicano.

Isso porque o princípio democrático determina que todo o poder emana do povo, sendo que este elege representantes para o seu exercício, e o princípio republicano dispõe que o bem comum do povo deve estar sempre acima do interesse particular, contudo, a Lei nº 6.683/79 foi votada pelo Congresso Nacional quando os seus membros eram eleitos pelos comandantes militares, e não pelo povo, e foi sancionada por um Chefe de Estado que era General do Exército e que foi eleito para esta posição pelos seus companheiros de farda.

Diante disso, segundo o Conselho Federal da OAB, para que a referida lei produzisse efeitos e observasse os ditos princípios constitucionais, seria necessário que fosse legitimada, após a entrada em vigor da Constituição de 1988, pelo órgão legislativo ou diretamente pelo povo por meio de referendo, o que não foi feito.

Por fim, o Conselho Federal da OAB afirma que a dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro não pode ser negociada. Isso porque existe o argumento de que a Lei da Anistia seria legítima por ter representado “um acordo para permitir a transição do regime militar ao Estado de Direito”.

Mesmo que se considere que o referido acordo efetivamente existiu, o mesmo não poderia produzir efeitos já que a dignidade humana não pode ser negociada. Assim, não se poderia permitir que os autores de crimes contra a humanidade não fossem punidos como condição para que o Brasil se tornasse um Estado de Direito. Além disso, não se sabe quais foram as partes desse suposto acordo, já que as vítimas dos referidos crimes e seus familiares não fizeram parte do mesmo, tendo sido ele realizado, segundo o Conselho Federal da OAB, pelos próprios militares.

A Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou na ação defendendo a recepção da Lei da Anistia pela Constituição da República de 1988. Fundamentou seu entendimento afirmando que a anistia significa esquecimento e implica na extinção da memória de determinados crimes praticados contra o Estado, caracterizando-se como causa de extinção de punibilidade.

Afirmou, ainda, que com o objetivo de resguardar o interesse público e de criar harmonia na sociedade, o esquecimento de certos fatos seria preferível à punição, e que, como a anistia concedida pela Lei nº 6.683/79 produziu todos os seus efeitos, não pode ser revogada. A lei poderia ser revogada formalmente, mas seus efeitos, por já terem sido produzidos, não.

Ressaltou que, em regra, a anistia é concedida a crimes políticos, mas que nada impede que também seja concedida a crimes comuns, de forma que qualquer sanção, qualquer pena, pode ser abrangida pelo referido instituto.

No que tange à Lei nº 6.683/79 em específico, a AGU salientou que o referido diploma legal foi fruto de uma negociação realizada entre a sociedade civil e o regime militar para possibilitar a transição para o regime democrático. Portanto, por ter sido fruto de um acordo, foi assegurado que ambos os lados fossem beneficiados com a anistia, visando, também, evitar qualquer revanchismo no novo governo.

Assim, a Lei nº 6.683/79 não teria estabelecido qualquer discriminação entre os opositores e os agentes do regime militar para fins de concessão da anistia. Segundo a Advocacia-Geral da União, esta teria sido ampla, geral e irrestrita, de modo que estas características teriam sido reforçadas pela Constituição, no artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Diante disso, o § 1º do artigo 1º da Lei da Anistia deveria ser interpretado da maneira mais ampla possível, “atribuindo-se ao termo conexão a abrangência que se quis se dar à medida”.

Seria contraditório, no entendimento da AGU, enumerar-se os delitos abrangidos pela Lei da Anistia, uma vez que dar-se-ia à medida um caráter restritivo e, portanto, diverso daquele pretendido pelo legislador.

Além disso, a mudança de interpretação da referida legislação atingiria situações jurídicas já consolidadas e acarretaria uma leitura mais gravosa da lei, de forma a violar a Constituição da República, que em seu artigo 5º garante a segurança jurídica e a irretroatividade da lei penal mais severa.

Em seu parecer, a Advocacia-Geral da União salientou, também, que o prazo prescricional máximo previsto no Código Penal é de vinte anos e que os crimes abrangidos pela Lei da Anistia foram cometidos no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

Assim, teriam se passado mais de vinte anos desde o acontecimento dos fatos tidos como crimes, estando estes prescritos, já que “a Constituição da República somente qualifica como imprescritíveis os crimes de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

No que se refere ao fato de que a Lei nº 6.683/79 teria sido votada pelo Congresso Nacional quando seus membros eram escolhidos pelos próprios comandantes militares, a AGU o considerou irrelevante, já que “a incorporação de ato normativo a ordem jurídica instaurada supervenientemente depende, apenas, da compatibilidade material de seu conteúdo” e que a Lei da Anistia foi ratificada pela Emenda Constitucional nº 26/85, “ato do qual a própria Constituição da República extrai sua legitimidade”.

3.2 A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 153

O Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 foi o Ministro Eros Grau, que proferiu o primeiro voto. Segundo ele, no que tange ao argumento de que a Lei da Anistia teria sido escrita propositadamente de modo obscuro, “todo e qualquer texto normativo é obscuro até o momento da interpretação”. Assim, a interpretação do texto normativo teria caráter constitutivo na medida em que produz normas jurídicas a serem aplicadas a determinados casos concretos.

Quanto à alegada ofensa à isonomia em matéria de segurança, entendeu o Ministro que tal ofensa não teria ocorrido, uma vez que “há desigualdade entre a prática de crimes políticos e crimes conexos com eles”, podendo a legislação conceder ou não anistia a eles de forma desigual sem afronta à isonomia, pois também há que se tratar de forma desigual aqueles que são desiguais.

No tocante à violação ao direito de receber informações dos órgãos públicos ao argumento de que a Lei nº 6.683/79 teria concedido anistia a pessoas indeterminadas, o Ministro ressaltou que uma característica da anistia é justamente a de beneficiar pessoas indeterminadas, por ter um caráter objetivo. Diante disso, a referida lei não impediria que os familiares das vítimas de crimes contra a humanidade ocorridos durante o regime militar buscassem informações perante os órgãos públicos, já que o acesso a documentos históricos não é vedado.

Já no que se refere à inobservância aos princípios democrático e republicano, sustentou o Ministro Eros Grau que o argumento de que os referidos princípios teriam sido violados em razão da lei ter sido feita pelos próprios agentes do regime militar, beneficiários da anistia, não procede. Segundo ele, admitir esse argumento seria o mesmo que negar a existência do fenômeno do recebimento de legislação anterior à Carta Republicana de 1988.

Além disso, afirma que se a demanda proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil fosse julgada procedente, ab-rogando-se a anistia em toda sua amplitude, todos os anistiados teriam que restituir os valores recebidos a título de indenização durante todo esse período aos cofres públicos.

Também o argumento de que a dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro teria sido objeto de negociação quando do surgimento da Lei da Anistia não prospera segundo o entendimento do Ministro Eros Grau. Isso porque tal argumento não seria jurídico, mas político, sendo necessário analisar-se o contexto histórico da época, em que havia uma verdadeira luta pela redemocratização do país.

O fato de o legislador ter estendido “a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de Exceção” seria mais um fator que corrobora com o entendimento de que a anistia contemplada pela Lei nº 6.683/79 teria um caráter bilateral, sendo a mesma ampla, geral e irrestrita, excetuando-se os crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.

Ainda segundo o Ministro Eros Grau,

A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política naquele momento – o momento da transição conciliada de 1979 – assumida. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada.

Ressalta, ainda, que a Lei da Anistia foi reafirmada no texto da Emenda Constitucional nº26/85, de modo que não há como se afirmar que a referida lei não foi recepcionada pela Constituição de 1988, uma vez que esta a instaurou em seu texto originário, constitucionalizando-a e integrando-a à nova ordem.

Com base em todos os argumentos supracitados, o Ministro Relator Eros Grau julgou improcedente a ADPF 153.

Em seguida, votou o Ministro Marco Aurélio pela extinção do processo, sem resolução do mérito, entendendo pela inadequação da via eleita, uma vez que a Lei da Anistia é anterior à Constituição da República e que já se passaram mais de vinte anos de sua edição, superando, assim, os prazos de persecução penal e os prazos referentes a possíveis indenizações. Este entendimento não foi adotado pelos demais ministros.

Já a Ministra Cármen Lúcia enfatizou que o argumento de que a Lei da Anistia teria sido feita por um Congresso ilegítimo é falho, pois aceitá-lo seria o mesmo que se questionar a legitimidade da Constituição de 1988, já que quando de sua formulação, ainda permaneciam congressistas que sequer tinham sido eleitos.

Acompanhou o Ministro Eros Grau no entendimento de que a anistia possui um caráter bilateral, em razão do contexto histórico – momento político de transição – em que a lei foi editada. Assim, a Ministra também afastou a questão da não recepção do §1º do art. 1º da Lei n 6.683/79 pela Constituição da República, julgando improcedente arguição.

Posteriormente, o Ministro Ricardo Lewandowski sustentou que haveria impossibilidade de ocorrer a conexão criminal entre os crimes políticos praticados pelos opositores ao regime militar e os crimes comuns cometidos pelos agentes do Estado. Isso porque tal conexão somente poderia ocorrer caso alguns crimes fossem empregados como meio para consecução de outros, de natureza diversa.

Salienta, ainda, que os crimes contra a humanidade, como a tortura, por mais que somente tenham sido formalmente tipificados após o regime militar, jamais foram tolerados pelo ordenamento jurídico, mesmo aquele vigente à época. Ademais, afirma que os agentes do Estado estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais referentes a direitos humanos, os quais foram assumidos pelo país desde o início do século XX.

Quanto à suposta recepção da Lei da Anistia pela Constituição da República em razão da mesma ter sido reafirmada na Emenda Constitucional nº 26/85, sustenta o Ministro que os vícios presentes no primeiro diploma legal persistiram no segundo, ainda que este ostentasse maior hierarquia no ordenamento jurídico, de forma que a referida recepção de fato não teria ocorrido.

 Além disso, ressalta que os instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil deixam claro que os Estados-membros “têm o dever de investigar, ajuizar e punir os responsáveis por violação de direitos” neles protegidos.

Diante disso, o Ministro Ricardo Lewandowski julgou parcialmente procedente a ação a fim de se

dar interpretação conforme ao §1º do art. 1º da Lei 6.683/79, de modo que se entenda que os agentes do Estado não estão automaticamente abrangidos pela anistia contemplada no referido dispositivo legal, devendo o juiz ou tribunal, antes de admitir o desencadeamento da persecução penal contra estes, realizar uma abordagem caso a caso (case by case approach), mediante a adoção dos critérios da preponderância e da atrocidade dos meios, nos moldes da jurisprudência desta Suprema Corte, para o fim de caracterizar o eventual cometimento de crimes comuns com a conseqüente [sic] exclusão da prática de delitos políticos ou ilícitos considerados conexos.

O Ministro Ayres Britto acompanhou o voto do Ministro Ricardo Lewandowski e afirmou que a anistia é um perdão coletivo, o qual deve ser concedido de forma clara. Ocorre que a Lei da Anistia, no seu entender, não é clara, dando margem a distintas interpretações. Assim, também julgou parcialmente procedente a ação, entendendo por excluir qualquer interpretação que estenda “a anistia aos crimes previstos no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República” (crimes hediondos e os que lhe sejam equiparados).

Os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio decidiram por acompanhar integralmente o voto do Ministro Relator Eros Grau, julgando improcedente a ação.

O Ministro Celso de Mello igualmente julgou improcedente a ADPF e sustentou que a opção legislativa de abranger com a anistia não somente os crimes políticos, mas também os crimes a estes conexos e aqueles relacionados aos atos de delinquência política ou que detinham motivação política, é plenamente legítima. Isso porque, conforme também entenderam os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio, a anistia teria um caráter bilateral, não podendo ser classificada, como muitos o fazem, de auto-anistia.

Do mesmo modo, o Ministro Cezar Peluso acompanhou o voto do Ministro Relator, reafirmando o caráter bilateral da Lei da Anistia e sustentando que

a lei nasceu de um acordo costurado por quem tinha legitimidade social e política para, naquele momento histórico, celebrar um pacto nacional. E era lei como todas as outras editadas no mesmo período, mas cuja vigência e constitucionalidade jamais foram postas em dúvida pelo mesmo fato dessa origem comum! E a mais grave consequência da tese da autora é que, reconhecida sua viabilidade teórica, toda a lei da anistia estaria revogada, porque toda ela provém da mesma fonte e, portanto, padeceria toda do mesmo vício.

Por fim, o Ministro Gilmar Mendes também acompanhou o voto do Ministro Relator, julgando improcedente a ação sob o fundamento de que

a EC nº 26/85 incorporou a anistia como um dos fundamentos da nova ordem constitucional que se construía à época, fato que torna praticamente impensável qualquer modificação de seus contornos originais que não repercuta nas próprias bases de nossa Constituição e, portanto, de toda a vida político-institucional pós-1988.

Destarte, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Eros Grau.

 

4 A DECISÃO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS NO CASO GOMES LUND E OUTROS VS BRASIL

Neste capítulo serão analisados os argumentos utilizados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos[141] quando do julgamento dos casos de violações a direitos humanos ocorridos no contexto da Guerrilha do Araguaia.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu em 26 de março de 2009 a análise do caso daquelas pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia à jurisdição da Corte, apresentando demanda contra a República

Federativa do Brasil com o objetivo de

consolidar a jurisprudência interamericana sobre as leis de anistia com relação aos desaparecimentos forçados e à execução extrajudicial e a consequente obrigação dos Estados de dar a conhecer a verdade à sociedade e investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos.

O objeto da demanda refere-se à responsabilidade do Estado pelos atos atentatórios a direitos humanos cometidos durante as operações do Exército Brasileiro para combater a guerrilha do Araguaia, tais como desaparecimentos forçados, tortura, detenção arbitrária, os quais ocorreram no contexto do regime militar.

O motivo que levou a Comissão a submeter o caso à Corte é que a Lei nº 6.683/79 (Lei da Anistia), editada no Brasil, impede a punição dos agentes que cometeram os referidos crimes durante o regime militar, o que fez com o que o país deixasse de investigá-los, deixando os familiares das vítimas sem qualquer informação acerca de seu paradeiro. Assim,

a Comissão  solicitou ao Tribunal que declare que o Estado é responsável pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 7 (direito à liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e de expressão) e 25 (proteção judicial), da Convenção Americana de Direitos Humanos, em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1.1 (obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposições de direito interno) da mesma Convenção. Finalmente, solicitou à Corte que ordene ao Estado a adoção de determinadas medidas de reparação.

 

Em sede de contestação, o Estado Brasileiro utilizou, entre outros argumentos, o de que a Corte Interamericana seria incompetente para analisar os crimes cometidos durante o regime militar, pois naquele período o país ainda não havia reconhecido a jurisdição contenciosa da Corte, o que ocorreu somente em 10 de dezembro de 1998, e requereu que os pedidos fossem julgados improcedentes, já que o Brasil tem empreendido ações em âmbito interno para reparar os referidos crimes.

Além disso, afirmou que a Corte não poderia revisar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, uma vez que foi uma decisão adotada pela mais alta corte do país, sendo proibida a criação de uma quarta instância.

Quanto à primeira alegação, a Corte entendeu que o Estado Brasileiro tem razão ao afirmar que há incompetência para a análise das violações que teriam ocorrido antes de o país ter reconhecido a sua jurisdição. Até porque o referido reconhecimento ressalvou que só seria eficaz para os fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Ocorre que o Brasil reconheceu a jurisdição da Corte para examinar as violações continuadas ou permanentes, mesmo que tenham se iniciado antes da data acima citada.

Assim, sustentou-se que o objeto da demanda referia-se apenas às violações às disposições do Pacto de San José da Costa Rica que persistem após o reconhecimento da jurisdição da Corte, tendo em vista a natureza continuada do crime de desaparecimento forçado, e de outras violações posteriores a esse reconhecimento. Ademais, a falta de investigação das violações a direitos humanos restringe o direito à informação além de causar sofrimento aos familiares das vítimas.

No tocante à decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, a Corte ressaltou que o objetivo da Comissão não é o de revisar o referido acórdão, até porque a demanda foi apresentada antes de sua prolação, mas sim o de apurar as supostas violações cometidas pelo Estado ao Pacto de San José da Costa Rica. Outrossim, no caso levado à apreciação da Corte,

não se solicita à Corte Interamericana a realização de um exame da Lei da Anistia com relação à Constituição Nacional do Estado, questão de direito interno que não lhe compete e que foi matéria de pronunciamento judicial na Arguição de Descumprimento No. 153 (…), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a análise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana.

No mérito da questão, a Corte sustentou que o crime de desaparecimento forçado caracteriza-se por uma violação múltipla, iniciando-se com uma privação de liberdade que afronta o artigo 7 da Convenção Americana. Asseverou, ainda, que constituiu infração ao dever de prevenção de violações dos direitos à vida e à integridade física, constantes nos artigos 4 e 5 do Pacto de San José, a sujeição de indivíduos detidos a órgãos oficiais de repressão, a agentes do Estado ou a particulares que atuem com sua permissão ou tolerância, que pratiquem tortura ou homicídio de forma impune.

Além disso, afirmou-se que o crime de desaparecimento forçado causa a vulneração do direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, o qual é previsto no artigo 3 da Convenção Americana, já que o referido crime nega a existência da vítima, deixando-a “em uma espécie de limbo ou situação de indeterminação jurídica perante a sociedade”.

Assim, concluiu-se que o Estado Brasileiro é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação aos seguinte direitos: direito ao reconhecimento da personalidade jurídica; direito à vida; direito à integridade pessoal; e direito à liberdade pessoal. Tais direitos estão previstos, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7, em relação ao artigo 1.1 do Pacto de San José da Costa Rica.

Após isso, a Corte passou à análise da conformidade da Lei da Anistia com os direitos assegurados nos artigos 1.1, 2, 8.1 e 25 do Pacto de San José da Costa Rica, a fim verificar se há possibilidade da referida lei manter a sua vigência, no que concerne às graves violações a direitos humanos, mesmo após o Estado brasileiro ter se obrigado internacionalmente a cumprir as disposições do Pacto após sua ratificação.

Importante ressaltar que o artigo 2 da Convenção Americana diz respeito ao seu caráter subsidiário e à necessidade de os Estados-membros criarem normas de direito interno que prevejam os direitos contidos na Convenção. Já os artigos 8.1 e 25 dispõem sobre o direito do acusado em ser ouvido por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, na apuração de qualquer acusação criminal e sobre o direito ao recurso perante os juízes ou tribunais competentes, respectivamente.

A Corte destacou que é dever dos Estados investigar e punir as violações a direitos humanos a fim de se garantir os direitos reconhecidos na Convenção Americana. Assim, as leis de anistia que servem como obstáculo para investigar e punir os atos atentatórios aos direitos humanos são incompatíveis com o Direito Internacional, sendo este entendimento adotado por todos os órgãos internacionais de direitos humanos.

Diante disso, a Corte reiterou o entendimento já exarado em outras demandas de que

são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações a direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.

A Corte Interamericana considerou que a forma pela qual foi aplicada a Lei da Anistia no Brasil impediu que o Estado investigasse e punisse as graves violações a direitos humanos ao não permitir que os familiares das vítimas das referidas violações fossem ouvidas por um juiz, negando-lhes o direito à proteção judicial. Além disso, afirmou que o país deixou de cumprir com a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana.

Considerou, ainda, que a discussão acerca da origem da Lei da Anistia – se ela se trata ou não de uma “autoanistia” por ter sido elaborada pelos próprios agentes públicos que agiram durante o regime militar –, é irrelevante para o deslinde da questão, pois o que importa é o seu aspecto material, é a análise de suas disposições para se verificar se estas estão em conformidade com a Convenção Americana.

Além disso, destacou que é dever do Poder Judiciário local exercer o controle de convencionalidade, o que não foi feito no Brasil, uma vez que a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 confirmou a validade da interpretação da Lei da Anistia de 1979, sem levar em consideração as obrigações internacionais do Estado.

No que diz respeito ao direito à liberdade de pensamento e de expressão, destacou-se que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos considera que esse direito abarca o direito de buscar e de receber informações. Dessa forma, se uma pessoa busca perante o Estado alguma informação, este tem a obrigação de fornecê-la. É lícito ao Estado negar seu fornecimento, mas, para tanto, deve justificar sua decisão com base na Convenção Americana, que elenca as hipóteses em que a referida negativa é permitida.

No entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, “em uma sociedade democrática, é indispensável que as autoridades estatais sejam regidas pelo princípio de máxima divulgação, que estabelece a presunção de que toda informação é acessível, sujeita a um sistema restrito de exceções”.

Após todas essas considerações, a Corte decidiu, por unanimidade, que “as disposições da Lei da Anistia (...) carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos” ocorridos no contexto da guerrilha do Araguaia, nem para a identificação e punição daqueles que cometeram crimes contra a humanidade, “e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil”.

Dessa forma, concluiu-se que o Estado Brasileiro deve promover a investigação penal dos fatos que foram objeto da demanda com a finalidade de esclarecê-los e responsabilizar aqueles que violaram os direitos previstos no Pacto de San José da Costa Rica, aplicando-lhes as devidas sanções.

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CONCLUSÃO

Diante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153 e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no julgamento do caso das vítimas do Guerrilha do Araguaia contra o Brasil, discute-se qual delas deveria ser aplicada e se a Corte Internacional poderia impor alguma sanção ao país em caso de descumprimento de suas decisões ante a soberania nacional.

Conforme discutido durante todo o trabalho, o motivo que levou à criação dos vários tratados internacionais sobre direitos humanos foi a ocorrência de diversas violações aos ditos direitos no século XX. Foi constatada a necessidade da formação de uma ordem internacional, a fim de se prevenir novas violações e de reprimir as que, porventura, viessem a acontecer.

Por conta disso, entrou em evidência o universalismo cultural, que, conforme já exposto, entende que existem normas de caráter universal, pautadas na dignidade da pessoa humana, inerente a todos os indivíduos, sem qualquer distinção. Assim, todos os países deveriam respeitar os direitos humanos, indistintamente.

Os tratados internacionais de direitos humanos se fundamentam no universalismo cultural, de modo que sempre impõem o respeito à dignidade humana, a fim de evitar a ocorrência de crimes contra a humanidade, tendo sido criados, inclusive, os chamados crimes internacionais, os quais, mesmo não previstos no direito interno, podem ser punidos internacionalmente.

Isso porque, segundo o entendimento defendido por autores como Fábio Comparato e Flávia Piovesan, as normas internacionais de direitos humanos, por exprimirem uma consciência ética universal, prevaleceriam sobre o direito interno de cada nação.

Dessa forma, havendo conflito entre uma norma internacional e uma norma interna, defende-se que deveria prevalecer aquela que se mostre mais favorável à pessoa, uma vez que a proteção da dignidade humana é a finalidade de todo o ordenamento jurídico.

Em razão do exposto, há entendimento no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos, no Brasil, teriam hierarquia constitucional, tendo sido este entendimento, até mesmo, defendido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, no julgamento do Habeas Corpus nº 90450.

Naquele julgado foi defendido que os direitos humanos devem prevalecer, e, na hipótese de conflito entre uma norma de direito interno e uma norma internacional, é necessário analisar qual delas é mais favorável ao indivíduo, a fim de dispensar-lhe uma maior proteção jurídica. Diante disso, os tratados internacionais de direitos humanos teriam hierarquia formal de norma constitucional, devendo prevalecer sempre que proteger de forma mais abrangente os sujeitos de direito.

Assim, o Pacto de San José da Costa Rica, mesmo tendo sido incorporado pelo Brasil antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, que inseriu o §3º ao artigo 5º da Constituição da República de 1988, por se tratar de instrumento internacional sobre direitos humanos, teria hierarquia formal de norma constitucional. Ressalta, contudo, que os documentos internacionais que venham a ser incorporados pelo Brasil após a emenda devem observar o procedimento contido no referido § 3º para que possua força constitucional.

No entanto, também há entendimento na própria Corte Suprema, defendido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Recurso Extraordinário nº 349703, no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos teriam hierarquia formal sui generis, em razão de serem supralegais, porém inferiores à Constituição, devendo observar as chamadas “cláusulas pétreas”. Assim, equivaleriam às emendas constitucionais.

Neste ponto, cumpre ressaltar que o entendimento no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos teriam hierarquia formal de leis ordinárias já encontra-se superado após a edição da Emenda Constitucional nº 45, que deixou de forma clara que as normas que versam sobre direitos humanos encontram-se em patamar superior às leis infraconstitucionais, havendo discussão apenas se tais instrumentos internacionais prevaleceriam ou não sobre as normas constitucionais.

Ocorre que, segundo já explicitado, mostra-se patente a necessidade de uma ordem internacional, e a existência de uma Corte Internacional que julgue os casos de violações a direitos humanos praticados pelos países, a fim de evitar a arbitrariedade, como a que ocorreu durante o regime militar no Brasil.

Como os direitos humanos são inerentes a todos os indivíduos, indistintamente, independentemente de sua cultura, não há motivo que justifique a não aplicação de um tratado internacional sobre direitos humanos pelo motivo de contrariar norma de direito interno, ou então pelo motivo de o direito nele previsto não estar expresso no direito interno do país.

Dessa forma, os tratados internacionais sobre direitos humanos teriam hierarquia formal de norma constitucional e as decisões proferidas pelas Cortes Internacionais teriam força vinculante naqueles países-membros, caso se mostrem mais favoráveis aos indivíduos do que as proferidas pelas Cortes internas. A soberania não pode ser ilimitada, sob pena de ocorrerem abusos de poder que levem a violações a direitos humanos.

No caso analisado neste trabalho, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPD 153 entendeu pela plena vigência da Lei da Anistia no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, como já foi explicitado, tal entendimento fere direitos fundamentais dos indivíduos, tais como o direito à informação, uma vez que a referida lei impede a investigação da autoria dos crimes contra a humanidade praticados durante o regime militar.

Conforme exposto, a Lei da nº 6.683/79 foi elaborada pelos próprios agentes do regime militar. Assim, a anistia teria sido concedida a esses agentes, que compunham o Poder Executivo, por eles próprios.

Por conta dessa situação justifica-se uma intervenção internacional, mostrando-se legítima a decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que entendeu que a Lei da Anistia não possui vigência, por ferir direitos humanos internacionais, previstos no Pacto de San José da Costa Rica, do qual a República Brasileira é signatária, caracterizando-se tal decisão como mais favorável aos indivíduos do que a decisão proferida pelo STF na ADPF º 153.

É defensável, portanto, o ponto de vista no sentido de que a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos se sobrepõe à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, já que nenhuma lei ou norma de direito interno pode impedir que o Estado cumpra sua obrigação de punir e prevenir os crimes contra a humanidade.

Ademais, cumpre ressaltar que com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, que equiparou os tratados internacionais sobre direitos humanos a emendas constitucionais, e com as decisões proferidas pela Corte Suprema entendendo que os referidos tratados são supralegais, é possível defender a tese no sentido de que o direito brasileiro está cada vez mais se inclinando para o entendimento de que as normas internacionais de direitos humanos estariam em um patamar superior ao direito interno, de modo a haver o respeito a uma moral universal.

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Notas

[1] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 556.

[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 24 abr. 2011.

[3] SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a Inacabada Transição Democrática Brasileira. 2010. Disponível em: <http://idejust.wordpress.com/>. Acesso em: 14 ago. 2010. p. 2.

[4] BRASIL. Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6683.htm>. Acesso em: 26 abr. 2011.

[5] BRASIL. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Petição Inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2644116>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Relator: Ministro Eros Grau. Data de julgamento: 29 abr. 2010. Data da publicação: 06 ago. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[7] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs Brasil. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 11 mai. 2011.

[8] MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 254.

[9] BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1991. p. 429.

[10] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p. 22.

[11] Ibid. p. 22.

[12] HABERT, Nadine. A Década de 70: apogeu e crise da ditadura militar brasileira. Ática: São Paulo, 2001. p.8.

[13] Ibid., p.8.

[14] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 412.

[15] Ibid., p. 425.

[16] Ibid., p. 425.

[17] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 424.

[18] BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1991. p. 430.

[19] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 2. ed. Lumes Juris: Rio de Janeiro, 2005. p.550.

[20] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 2. ed. Lumes Juris: Rio de Janeiro, 2005. p.551.

[21] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p. 181.

[22] HABERT, Nadine. A Década de 70: apogeu e crise da ditadura militar brasileira. Ática: Sâo Paulo, 2001. p.9.

[23] SKIDMORE, op. cit., p. 49, nota 21.

[24] Ibid., p.167.

[25] HABERT, Nadine. A Década de 70: apogeu e crise da ditadura militar brasileira. Ática: São Paulo, 2001. p.27.

[26] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.268-269.

[27] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 2. ed. Lumes Juris: Rio de Janeiro, 2005. p.528.

[28] SKIDMORE, op. cit., p.55-56, nota 26.

[29] WEICHERT, Marlon Alberto. Lei da Anistia e Prescrição Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.74, p.170-229, out. 2008. p.173.

[30] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.153-154.

[31] Ibid., p.154-155.

[32] HABERT, Nadine. A Década de 70: apogeu e crise da ditadura militar brasileira. Ática: São Paulo, 2001. p.32-33.

[33] BOTTINI, P.; TAMASAUSKAS, I. Lei da Anistia: um debate imprescindível. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.77, p. 102-127, abr. 2009. p.115.

[34] CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e Brasil. 2. ed. Lumes Juris: Rio de Janeiro, 2005. p.534.

[35] HABERT, Nadine. A Década de 70: apogeu e crise da ditadura militar brasileira. Ática: Sâo Paulo, 2001. p.28.

[36] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.228.

[37] BOTTINI, P.; TAMASAUSKAS, I. Lei da Anistia: um debate imprescindível. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 77, p. 102-127, abr. 2009. p.115.

[38] SKIDMORE, op. cit., p.57, nota 36.

[39] Ibid. p.234-235.

[40] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.244-246.

[41] Ibid., p.258-259.

[42] Ibid., p.354-355.

[43] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.261-365.

[44] HABERT, Nadine. A Década de 70: apogeu e crise da ditadura militar brasileira. Ática: Sâo Paulo, 2001. p.28.

[45]SKIDMORE, op. cit., p.330-331, nota 39.

[46] Ibid. p.304-305.

[47] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.367.

[48] BRASIL. Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6683.htm>. Acesso em: 26 abr. 2011.

[49] PETRUS, Gabriel Merheb.  A justiça de transição como realização do Estado Democrático de Direito: caminhos para a desconstrução político-jurídica do legado autoritário no Brasil. 2010. Disponível em: <http://idejust.wordpress.com>. Acesso em: 10 ago. 2010. p. 2.

[50] GAMA, Basileu apud BICUDO, Hélio. Anistia Desvirtuada. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, n. 5, p. 28-33, jun. 2005. p.29.

[51] SKIDMORE, op. cit., p.423, nota 47.

[52] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. P.424-425.

[53] BRASIL. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Petição Inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2644116>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[54] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteir oTeor.asp#resultado>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[55] SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a Inacabada Transição Democrática Brasileira. 2010. Disponível em: <http://idejust.wordpress.com/>. Acesso em: 14 ago. 2010. p. 13.

[56] BICUDO, Hélio. Anistia Desvirtuada. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, n.5, p.28-33, jun. 2005. p.28.

[57] WEICHERT, Marlon Alberto. Lei da Anistia e Prescrição Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 74, p. 170-229, out. 2008. p.221.

[58] BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1991. p. 451.

[59] Ibid. p. 458.

[60]CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. 20 Anos de Constituição Democrática de 1988. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, n. 97, p. 51-66, 2010. p. 54.

[61] BRASIL. Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc26-85.htm>.  Acesso em: 17 abr. 2011.

[62] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteir oTeor.asp#resultado>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[63] BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Paz e Terra: Rio de Janeiro, 1991. p. 489.

[64] BOTTINI, P.; TAMASAUSKAS, I. Lei da Anistia: um debate imprescindível. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 77, p. 107-127, abr. 2009. p.121.

[65] SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000. p.513-514

[66] ARNS, D. Paulo Evaristo. Brasil: Nunca Mais. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/dados/projetos/dh/br/tnmais/index.html>.  Acesso em: 29 mar. 2011.

[67] HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: O Breve Século XX 1914-1991. 2.ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.56.

[68] Ibid., p.57.

[69] Ibid., p.57.

[70] HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: O Breve Século XX 1914-1991. 2.ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.57.

[71] Ibid., p.57.

[72] Ibid., p.57-58.

[73] Ibid., p.58.

[74] HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: O Breve Século XX 1914-1991. 2.ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.58.

[75] Ibid., p.59.

[76] BAPTISTA, Olívia Cerdoura Garjaka. Direito de Nacionalidade em Face das Restrições Coletivas e Arbitrárias. Curitiba: Juruá, 2007.p.33-34.

[77] ARRUDA, José Jobson de A. História Moderna e Contemporânea. 24.ed. São Paulo: Ática, 1991. p.319.

[78] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.175.

[79] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.178-180.

[80] Ibid., p.178-180.

[81] Ibid., p.182.

[82]COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 13.

[83]LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Proteção dos Direitos Humanos no Mercosul. In: PIOVESAN, Flávia (Coord). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 255-263. p.262.

[84] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 36.

[85] LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Proteção dos Direitos Humanos no Mercosul. In: PIOVESAN, Flávia (Coord). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 255-263. p.262.

[86] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 238.

[87] Ibid., p. 238.

[88] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.195.

[89] Ibid., p.205.

[90] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.207-208.

[91] Ibid., p.208-209.

[92] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 39.

[93] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 39-41.

[94] Ibid., p. 39-41.

[95]Ibid., p. 41.

[96] Ibid., p. 41.

[97] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 554.

[98] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 24 abr. 2011.

[99] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 44.

[100] Ibid., p. 44.

[101] BULOS, op. cit., p. 558-559, nota 97.

[102] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 558-559.

[103] PIOVESAN, Flavia. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: Impacto, Desafios e Perspectivas à Luz da Experiência Latino-Americana. In: BOGDANDY, Armin von et al (Coord). Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica na América do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.335-355. p.339.

[104] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 45-46.

[105] PIOVESAN, Flavia. Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos: Impacto, Desafios e Perspectivas à Luz da Experiência Latino-Americana. In: BOGDANDY, Armin von et al (Coord). Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica na América do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.335-355. p.354-355.

[106] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido no Habeas Corpus nº 90450/MG. Relator: Ministro Celso de Mello. Data de julgamento: 23 set. 2008. Data da publicação: 09 fev. 2009. Disponível em: < http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado> [3]. Acesso em: 17 mai. 2011. p.365-366.

[107] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 349703/RS. Relator: Ministro Carlos Britto. Data de julgamento: 03 fev. 2008. Data da publicação: 05 jun. 2009. Disponível em: < http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado> [3]. Acesso em: 17 mai. 2011. p.859.

[108] Ibid., p.860.

[109] Ibid., p.870.

[110] Ibid., p.871.

[111] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 349703/RS. Relator: Ministro Carlos Britto. Data de julgamento: 03 fev. 2008. Data da publicação: 05 jun. 2009. Disponível em: < http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado> [3]. Acesso em: 17 mai. 2011. p.872.

[112] LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Proteção dos Direitos Humanos no Mercosul. In: PIOVESAN, Flávia (Coord). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 255-263. p.262.

[113] GOTTI, Alessandra Passos; RICARDO, Carolina de Matos. Direitos Humanos como Sustentáculo do Mercosul. In: PIOVESAN, Flávia (Coord). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 307-334. p.325-327.

[114] GOTTI, Alessandra Passos; RICARDO, Carolina de Matos. Direitos Humanos como Sustentáculo do Mercosul. In: PIOVESAN, Flávia (Coord). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 307-334. p.327-328.

[115] Ibid., p.328.

[116] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.327-328.

[117] Ibid., p.328 e 339.

[118]LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. A Proteção dos Direitos Humanos no Mercosul. In: PIOVESAN, Flávia (Coord). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 255-263. p.263-264.

[119] STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e Sua Integração ao Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 52.

[120] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.313.

[121] Ibid., p.340.

[122]COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 74.

[123] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.606.

[124] PERRONE-MOISÉS, Cláudia. Leis de Anistia face ao Direito Internacional: “Desaparecimentos” e “Direito à Verdade”. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 285-305. p.286.

[125] PERRONE-MOISÉS, Cláudia. Leis de Anistia face ao Direito Internacional: “Desaparecimentos” e “Direito à Verdade”. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 285-305. p.287.

[126] Ibid. p.287.

[127] Ibid., p.288.

[128] PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e Lei da Anistia: O Caso Brasileiro. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (Orgs.). O que Resta da Ditadura: A Exceção Brasileira. São Paulo: Boitempo, 2010. p.99.

[129] Ibid., p.99.

[130] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 239.

[131] Ibid., p. 239.

[132] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.181.

[133] Ibid., p.181.

[134] Ibid., p.181.

[135] COMPARATO, op.cit., p. 74, nota 126.

[136] Ibid., p. 74.

[137] BRASIL. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Petição Inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2644116>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[138] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Informações Prestadas na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2644116>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[139] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. Relator: Ministro Eros Grau. Data de julgamento: 29 abr. 2010. Data da publicação: 06 ago. 2010.Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteir oTeor.asp#resultado>. Acesso em: 19 fev. 2011.

[140] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.301.

[141] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs Brasil. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 11 mai. 2011.