PRELIMINAR, ASPECTO METODOLÓGICO: PRINCIPIOS QUE PERMITEN EL COMPRENDER LA ESTRUCTURA JURÍDICO-PENAL: SISTEMA PENAL. SUB SISTEMA PENAL
Inicialmente, es preciso el establecer el marco metodológico para el tema, porque de él depende el analizar, tanto a los sistemas jurídicos penales que rigen en la actualidad, como sus transformaciones. Por lo general, la actitud tradicional, que es la vigente en la estructura jurídico-penal sustantiva y procesal se pone de manifiesto, en la simple y aislada forma de abordar temas, aspectos, asuntos o capítulos; lo que determina el que se realicen enfoques unilaterales que terminan por ser arbitrarios. Estamos acostumbrados a desarrollar temas por ejemplo el plagio, el narcotráfico, el homicidio, la corrupción; o también se abordan aspectos como la oralidad, la celeridad en el trámite procesal, la prueba, los recursos, etc. Mientras que la naturaleza de área de conocimiento que se relaciona con la conducta humana, determina que para la efectividad y objetividad, deba ser un contexto el que constituya motivo de análisis, para en función de ese entorno ubicar cualquier singularidad.
Nunca la parte puede ser concebida a través de sí misma, sino que es la expresión de realidades integrales. La concepción jurídico-penal, en cualquier plano en que nos ubiquemos, está siempre alrededor de enfoques integrales; es lo que técnicamente se denomina "integración funcional", tanto con respecto a la diversidad de disciplinas ubicadas en la misma área, como a orientaciones ideológicas, generalmente concebidas dentro de tendencias universales.
Cuando en los distintos aspectos del convivir social o político, abordamos los temas relacionados con la justicia, y particularmente con la justicia penal; o con la conducta humana, y particularmente el delito y el delincuente, lo hacemos sin llegar a una consideración global, lo hacemos dentro de enfoques aislados. Esto conlleva a que los asuntos no sean debidamente considerados. Una en la forma de concebir a los asuntos y problemas aisladamente, y otra diversa, el lograr una concepción integral.
Se pretende así, siempre, solucionar crisis o problemas jurídicos.
LA POLÍTICA CRIMINAL, PRÁCTICA PROPICIA PARA DESENVOLVER UNA METODOLOGÍA QUE CONCIBA ANÁLISIS INTEGRALES Y NO PARCIALES.
Esto nos lleva a estimar una premisa: la actividad legislativa penal, o la aplicación de la ley penal al caso concreto, sustantiva y procesalmente, está dentro de la política criminal, que es una actividad, para cuyo ejercicio y realización, se tienen que desarrollar concepciones con sentido integral, y no parcial.
Sugerimos los siguientes principios fundamentales, con respecto a la política criminal:
I. El significado de ideología es el de tendencia, de corriente del pensamiento, de actitud. El creer que se trata de la norma aislada a la que se la elabora y se la aplica, no tiene razón de ser. Fundamentalmente debe caber una orientación tal, que permita su aplicabilidad coherente, su significado real en función de todo un contexto. Cuando se trata de la conducta criminal, evidentemente que la norma jurídica no puede ser concebida en forma arbitraria, sino que debe tener un sentido que es esencial: el ideológico.
Al elaborarse la ley, cuando el juez tiene que aplicarla al caso concreto, si bien es cierto se trata de la disposición aisladamente considerada, sin embargo obedece a un contexto, a una línea, a una orientación, a una actitud; diríamos mejor a una concepción filosófica, la corriente de la tendencia jurídica. La situación no queda solo allí, sino que este contexto normativo debe ser la expresión del desenvolvimiento histórico de una colectividad. Entonces a una Ley, no se la establece ni aplica porque sí, deliberadamente. De allí que, si bien es una política criminal la que explica la elaboración y aplicación de la norma, es una política legislativa la que permite la elaboración de la ley, y una política judicial la que permite su aplicación.
II. En los últimos veinte años, aproximadamente, se observó que el derecho procesal penal está fuertemente influido por el derecho penal, que ambos tienen consecuencias vitales en el sistema penitenciario y que, por lo tanto, no eran segmentos de un único sistema. El conjunto de instituciones, penales o procesales-penales, no pueden en modo alguno ser analizadas de un modo independiente, porque en su funcionamiento real, actúan de un modo estrechamente interrelacionado. La aplicación del concepto de "sistema" plantea el principio de que cada uno de los ámbitos constituye un "subsistema" de un todo global llamado "sistema penal". Esto permite que el alcance de la norma jurídica no tenga un significado estático, por lo que, la idea de sistema, conlleva funcionamiento y objetivos reales. Existe una interrelación dinámica entre las partes de esa misma estructura.
La crisis de la justicia penal, no es aislada, no depende únicamente de quienes la realizan en el poder judicial; es además una estructura jurídica, es un "sistema" y son los correspondientes "subsistemas". Según la concepción tradicional, que en nuestro medio es la predominante, el derecho penal o el derecho procesal penal, por ejemplo, constituían ámbitos totalmente separados -o al menos, "separables"-, con limitados lazos de unión entre sí.
SIGNIFICADO DE LA POLÍTICA CRIMINAL, CON RELACIÓN AL SISTEMA ACUSATORIO, DENTRO DE UNA NUEVA Y DIFERENTE CONCEPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL
Delmás - Marty manifiesta que "la política criminal es el conjunto de métodos, por medio de los cuales el cuerpo social, organiza las respuestas al fenómeno criminal". Criterio actual, que permite el que la estructura legislativa en materia penal, sea la expresión de la política criminal de un Estado: constituya fundamento que permita una oportuna respuesta al fenómeno criminal.
El ubicarla dentro de tal nivel es lo que da lugar para que tal legislación sea al mismo tiempo la expresión de la realidad criminal en juego, en un momento determinado: el fenómeno delictivo, en una sociedad, no es el mismo, puesto que va adquiriendo caracteres diversos de conformidad con las circunstancias históricas que se ponen de manifiesto. Es la legislación penal la precisamente encargada de generar y ubicar al fenómeno criminal, puesto que es única y exclusivamente la ley penal la que señala a la conducta humana como delictiva, con lo cual, concomitantemente, responde la ley penal, a las características y proyecciones que tal fenómeno criminal adquiera en la sociedad.
En el derecho penal sustantivo se deben regular las teorías de la ley penal, del delito y de la pena; y, actualizar al fenómeno criminal al señalar las figuras delictivas que se van produciendo. Al mismo tiempo se precisa también la configuración de un sistema procesal, que a la vez que prevea un trámite ágil y eficiente, establezca los órganos de control social para la adecuada y oportuna investigación del delito y acertado juzgamiento.
Entonces nos encontramos con el significado que al momento tiene la política criminal, como una realización que, en función de las orientaciones de la ciencia penal, es en esencia una actividad en virtud de la cual el cuerpo social establece los métodos tendientes a establecer la respuesta al fenómeno criminal.
Ahora bien, en base a lo dicho: Pregunta: ¿cuál es la tendencia ideológica predominante dentro de la política criminal, para configurar al sistema penal hoy en día? Respuesta: el sustituir a la tendencia represiva propia del Estado gendarme, por una respuesta del órgano social al fenómeno criminal que limite la intervención del Estado en el fenómeno criminal. Y evidentemente, la regulación jurídica penal es la que se encarga de limitar esa intervención del Estado dentro de la política criminal.
Con los antecedentes anotados, corresponde ahora el analizar, en primer lugar a la política criminal vigente, establecer los elementos ideológicos actuales en juego, y examinar hasta qué punto es pertinente el que se mantenga.
Hubiera sido interesante el formular las correspondientes consideraciones en función de todo un sistema, esto es a toda el área jurídico penal, en los aspectos sustantivo procesal y penitenciario. Empero, tal aspiración es materialmente imposible; por lo cual es menester que se oriente nuestra atención hacia el área procesal penal, que es la que permite el ejercicio de la justicia.
Empero, para establecer las circunstancias de una nueva y diferente estructura jurídica procesal penal, es menester que se lo haga en base al análisis crítico de la realidad actual procesal penal. Siempre en base al análisis paralelo de la política criminal existente, frente a una posible política criminal que sea respuesta a través de una reforma integral del sistema.
LA POLÍTICA CRIMINAL REPRESIVA, VIGENTE EN ECUADOR Y LATINOAMÉRICA, PRETENDE ENCONTRAR RESPUESTA AL FENÓMENO CRIMINAL DENTRO DE UN SISTEMA PROCESAL PENAL INQUISITIVO
Maier anota, con respecto al sistema inquisitivo, en actual vigencia, que es el que orienta a nuestra legislación procesal penal, que es "... la realización del derecho penal que se lleva a cabo conforme a un método totalmente autoritario y, esencialmente, responde a la idea de una pura realización de la sanción penal...".
Está fundamentado el sistema procesal penal inquisitivo, en la persecución pública de las infracciones. La pena está supeditada a la acción de ciertas personas que componen el aparato de persecución penal del Estado, no bien tengan noticia de su comisión. El derecho penal quiere siempre llegar a la sanción: objetivo que persiguen tanto un acusador público, que es el fiscal, como el propio juez, que ejerce la persecución a nombre del Estado; es decir, cuenta con la base del Estado como titular del poder punitivo - represivo a través de la noción estereotipada de lucha contra el delito.
La justicia penal realizada a través del sistema procesal penal inquisitivo, es represiva, autoritaria y unilateral: No responde adecuadamente a las circunstancias predominantes de la criminalidad actual; su vigencia tuvo trascendental valor cuando las condiciones políticas y sociales eran diferentes; cuando la trascendencia del delito no estaba en base de realidades esencialmente colectivas, sino que su connotación tenía que ver con esquemas que podían ser ubicados aisladamente: hoy en día no es cuestión únicamente del homicida y el homicidio, sino de la raíz social que entre elementos genera tal comportamiento; el crimen organizado, como fenómeno propio de las circunstancias económicas y políticas predominantes.
Los aspectos relevantes generales de la política criminal inquisitiva, que en la práctica se manifiesta con respuestas aisladas al fenómeno de la criminalidad, se traducen en lo siguiente:
1. Política criminal predominante: concepción represiva tendiente a eliminar o disminuir el delito.
2. El sistema penal quiere llegar siempre a la sanción y para ello organiza un acusador público, órgano estatal destinatario del deber jurídico de perseguir.
3. El Estado persigue y juzga en concentración típica: desde el punto de vista material las funciones que cumplen ministerio público y juez son idénticas -averiguar la verdad sobre una infracción y hacer actuar la ley penal-, aunque sus pronunciamientos tengan distinto valor for-mal, requirientes los del fiscal y decisorios los del juez.
Los principios anotados que configuran al sistema procesal inquisitivo están alrededor de los siguientes aspectos fundamentales específicos: Órgano jurisdiccional y ministerio público, persiguen el delito 4. Los jueces, a quienes la ley otorga la función investigadora o instructiva, previa al juicio (plenario) tienen la facultad de actuar de oficio, sin perjuicio de que también intervengan a pedido del querellante o del ministerio público. Es decir que el juez deja de ser tal, toma necesariamente partido al asumir una actitud investigativa; sus actos entrañan necesariamente una tendencia -sea para favorecer o dañar la situación del sindicado-, y el Estado confiere esa posibilidad al juez, para de esa manera intervenir directamente en la causa, sin perjuicio de que imparta las disposiciones vinculadas con la sustanciación de la causa. El juez, en definitiva, pone de oficio en actividad, a la jurisdicción del Estado. En el plenario, al producirse el juzgamiento, el Tribunal asume actitud similar, porque cuenta con el presupuesto obrado en tal sentido en la etapa anterior del plenario.
II. Sistema cautelar tendiente a salvaguardar el poder del Estado: la prisión preventiva se convierte en condena anticipada; y, si el imputado siendo inocente ha sido reprimido, el Estado le dice: señor, aquí no ha pasado nada, solamente estuvo privado de la libertad; sin embargo de que se ha iniciado un proceso de criminalización.
III A través de medios de prueba: preocupación exclusiva por establecer la existencia de la infracción punible y determinar quienes intervinieron en ella. Hay una tendencia a determinar únicamente el hecho punible incriminado y se limita a imputar a los posibles autores, cómplices o encubridores. Esto permite el que no llegue a preocupar al juez la verificación de toda la estructura jurídica del delito; lo único que le importa es la tipicidad de la acción, difícilmente llega al análisis del dolo o la de la culpa por ejemplo. Generalmente se confunde a la tipicidad del hecho con la culpabilidad del sujeto.
IV. Lesión a las garantías constitucionales vinculadas con el derecho de defensa y presunción de inocencias.
V. En el sumario el poder del juez es tan grande, que dispone de la libertad y bienes del imputado, interviene personal y directamente en la evacuación de la prueba; si además dispone a su arbitrio del período de tramitación, cuya duración no se somete jamás a los plazos regulados en la Ley. Con respecto al plenario sólo comienza, luego de una etapa intermedia en la que, como resultado de la investigación previa, se lo llama a juzgamiento al imputado.
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