HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM EXCEÇÃO DE
NÃO-EXECUTIVIDADE
Eulâmpio Rodrigues Filho
Graduado pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Doutor em Direito pela UMSA, de Buenos Aires
Ex-Professor da Uniube e da Unirp
Membro da Sociedade Brasileira de Estudos Clássicos
Advogado Militante
«No es por tanto irreverencia, disentir con la opinión de los grandes maestros.» (David Lazcano).
Exceção de pré-executividade e os honorários advocatícios
Não padece dúvida de que a matéria relativa a cabimento ou não, de condenação de excipiente em honorários advocatícios relativos a interposição de exceção de pré ou de não executividade pelo executado já foi exaustivamente debatida e analisada em arrazoados forenses e em páginas jurídicas, havendo ainda, todavia, quem insiste e persiste com tese defensória do seu cabimento, sobretudo mediante aplicação de renovo correspondente a ocorrência de debate no primeiro grau, onde a parte teria exercitado o contraditório.
E, de fato, a cada insurgência o vencedor utiliza-se de novo argumento até então não explorado, vez que o material doutrinário jurisprudencial vem enriquecendo a cada dia as incertezas que o tema sugere por falta de lei disciplinadora da questão, abrindo azo à multiplicação de opiniões chocantes, surpreendentes e vistas como livres.
E, o que causa espécie é o fato de as multifacetadas opiniões fugirem à ordem científica, para caírem no lugar comum das considerações inúteis e empobrecidas.
«O campo é ainda rarefeito de pesquisadores experientes, especialmente em alguns setores. Imitar este ou aquele modelo não é suficiente. Corre-se o risco de fazer-se caricaturas. Há que se debruçar sobre as questões de base, há que manter a capacidade de questionamento viva e atuante, há que se ter solidez teórica e dúvida metódica, há que temer dogmas e verdades fáceis e antecipadas.» (Bernadete A. Gatti, FFC/PUC-SP).
Tendo em vista a criação pretoriana da exceção de não-executividade, a respeito do seu funcionamento no processo surgiram opiniões as mais curiosas, como, p. ex., a do grande Prof. Yussef Said Cahali, que vem assim referido pelo Prof. César Donizeti Pillon, «in» Jus Navigandi, pub. em janeiro de 2011:
«Já se posicionou sentido contrário ao que maciçamente vem decidindo o STJ e os tribunais estaduais, ao lecionar que ‘tratando-se de exceção de pré executividade, com que o devedor antecipa sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a nulidade da execução nos termos do art. 618, do Código de Processo Civil, tem-se que sua pretensão se equipara à do embargante sem depósito da coisa devida, no seu confronto com o credor-exequente, instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente, de modo a autorizar os vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência.»[«sic»].
A seu turno, com valimento no entusiasmo incrível do pranteado Min. Menezes Direito, Relator, assim se expressa o Egr. Superior Tribunal de Justiça:
«Havendo contraditório na exceção de pré-executividade, não há razão alguma para afastar o cabimento da verba honorária, configurada a sucumbência diante do julgamento de improcedência ‘(RESP. 296932/MG, Rel Min. Carlos Menezes Direito, Julg. 15/10/2001, Publ. DJ, 4/2/2002, pág. 349).
Ao que se vê, tendo surgido margem à interposição de exceção, e tendo em conta a inexistência de lei que regulamente o processo respectivo, alguns julgadores e doutrinadores passaram a arriscar palpites, muitas vezes totalmente em desalinho com o sistema jurídico, apenas criando matérias para discussões talvez pela simples paixão de criá-las, à míngua de substrato jurídico com um mínimo de solvência científica, como se deduz das duas opiniões supra indicadas, pinçadas apenas para revelar a magnificência do saber jurídico divorciado da ciência, de molde a que tenham os ilustres estudiosos que pensam inversamente, apenas de lamentar semelhante demonstração assim tão carente de cientificidade e indiferente ao sistema jurídico consagrado.
Ao que se percebe de tais lições, constata-se, conforme se vê de referência feita por César Donizeti Pillon, cit., primeiramente, que o douto Cahali engana-se, porque defende tese no sentido de que o fato de o executado antecipar-se com alegação de nulidade do processo nos termos do art. 618 do CPC corresponde à propositura do embargante sem depósito da coisa devida, e que nesse caso instaura-se entre credor e devedor um incidente ‘caracteristicamente’, de modo a autorizar aos vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência’. (Cfr. Honorários Advocatícios. S. Paulo, 2ª RT, 2ª ed., pág. ...).
Sustenta-se a insolvência científica de tal proposição, vez que não há como admitir correto o pensamento no sentido de que a exceção «equipara-se» à defesa do embargante sem depósito da coisa devida, porque não cabe confundir o processo de execução com o de embargos, vez que são procedimentos distintos, sendo o de embargos correspondente a ação de procedimento ordinário, em que os efeitos legais da sucumbência se fazem obrigatoriamente presentes.
Doutra parte, afirmar, sustentar, que um incidente postado no ventre da execução equipare à ação embargos, ao contrário do imaginado pelo teorista de S. Paulo, corresponde a reconhecer que a evolução do Direito Processual escorreu pelos dedos ao longo do tempo, pois, a equiparação do incidente à oposição de embargos expulsaria a natureza própria da execução, em cujo bojo do processo se excepciona sem que isto faça mudá-la na sua essência e na sua espécie transformando-se em procedimento de rito ordinário, ao contrário absoluto da natureza que legalmente ostenta, e que aos estudiosos não cabe assumir a posição de legisladores para reformá-la.
De sorte que a exceção de não-executividade não traduz-se em procedimento contencioso autônomo, não havendo por que se falar em incidência dos efeitos da sucumbência, e o Direito não pode ser operado validamente através de acertamento de parecências absurdas.
O grande Prof. Francesco Ferrara já ensinava que o sistema jurídico não é um aglomerado caótico de disposições, e se se for adiante nessa idéia, para tratar de caso não regulado através de regra elaborada pelo poder competente, conclui-se racionalmente que é necessário aceitar a imposição do Direito Natural, de que casuisticamente não se autoriza formulação e execução de comandos processuais de efeitos patrimoniais, particulares, elaborados diretamente em julgamento com violação da Carta Magna da República (tipo processoKafka).
Victor Pereira Ribeiro lembra:
«A ‘grosso modo’ podemos conceituar a exceção de pré-executividade como sendo o meio de defesa exercido no bojo da execução, para demonstrar a falta das condições e pressupostos da ação executiva, não necessitando, desta maneira, garantir o juízo e não acarretando em dilação probatória.
«Em termos mais técnicos, a exceção de pré-executividade é uma das formas de defesa do executado em processo de execução. A exceção se presta como solução para demonstrar ao juízo as alegações de lesões a questões de ordem pública e que não necessitam de maior dilação probatória, pois as provas se entremostram à prima facie, saltante aos olhos do bom jurista. [...]
«Não devemos olvidar que a exceção de pré-executividade é a materialização concreta e perfeita dos princípios da Ampla Defesa e do Contraditório no bojo de um Processo de Execução, sendo estes princípios corolários do princípio ‘mater’, que é do Devido Processo Legal.»(Roberto Victor Pereira Ribeiro, web).
«Negar a exceção de pré-executividade é, de antemão, afrontar o princípio da Economia Processual, pois é inconcebível que questões processuais e de ilegalidades não possam ser analisadas ab initio no processo de execução, ao contrário de permitir o prosseguimento normal e deixar para examiná-las somente no amanhã, numa visão perigosa de pro futuro. Questões de matéria pública devem ser analisadas de forma célere, antecipadas, em qualquer grau de jurisdição e de ofício pelo magistrado, em qualquer época e período.» (Roberto Victor Pereira Ribeiro,Web).
Observe-se que o aspecto mais festejado nos fundamentos voltados para admissão da condenação do excipiente ao pagamento de honorários advocatícios está na afirmação dos lembrados juristas, a partir de Menezes Direito, seguido pelos Ministros Dra. Nancy Andrighi, e outros de igual nomeada, de que, se houve o expediente do «contraditório» ao curso da exceção de não-executividade, incide a condenação a ser cumprida pelo vencido.
Realmente, como a lei deu de presente tal chance, viria o julgador mandando pagar pela «benesse legal», em forma «sem figura de juízo».
Não padece dúvida de que a tese, juridicamente não prospera, pois, a «exceção» comporta-se exatamente como forma de exercício livre de Ampla Defesa e do Contraditório, com relação à execução quanto às condições de procedibilidade, no sentido de que a resposta à exceção «identifica-se com a impugnação a contestação» conforme sistema jurídico brasileiro, em que essa forma de relação jamais forçou mudança no regime jurídico dos efeitos sucumbenciais.
De fato, mera «impugnação» ou «manifestação» sobre exceção de não executividade como exercício de contraditório não tem o condão de converter a decisão sobrevinda «em sentença», na sua acepção jurídica, e a interlocutória não desafia recurso apelatório para que se possa sentir incidência das normas determinativas de condenação em honorários.
«A impugnação [à exceção] é ato de contrariar expondo suas razões de oposição a determinada idéia. Trata-se de ato de oposição muito usado no Direito, com a finalidade de refutar alguma decisão ou manifestação da parte contrária. Pode-se citar como exemplo a impugnação ao valor da causa, prevista no artigo 261, do Código de Processo Civil, que é uma das formas de resposta do réu. A impugnação não tem natureza jurídica de uma nova ação, e sim de mero incidente processual, sendo assim sua decisão será sempre interlocutória, contra a qual caberá recurso de agravo.» (Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo CPC, 3ª ed., S. Paulo, Saraiva, 2006, vol. I, «in» Direitonet).
Sobre o «instituto praxiológico» norteador da chamada «Impugnação à Contestação», fala a doutrina:
«3.1 A atual lei instrumental brasileira, seguindo uma linha procedimental adotada pelas anteriores, não cuidou de dar destaque à audiência do autor sobre a resposta do réu.
«Aliás, com apuro de tecnicismo, não se pode dizer que exista a figura da “impugnação à contestação”. O que existe, necessariamente, para prestar homenagem ao princípio do contraditório, é a manifestação do autor sobre questões de direito ou de fato que foram trazidas pelo réu com a sua resposta.
«Quando o réu faz a sua defesa, através da modalidade direta do mérito, simplesmente negando os fatos postos pelo autor ou as suas consequências jurídicas, têm-se que já está materializada a questão controvertida, indispensável para o pronunciamento jurisdicional. Nessa hipótese, não há a menor necessidade, nem razão de ordem técnica ou processual, para se ouvir o autor.» (Matéria publicada na “Revista da Faculdade de Direito da FUNM - Fundação Norte Mineira de Ensino Superior”, vol. 8, ano 4, julho de 1985, ps. 59/66).»
Ao que se vê, portanto, o excepto vencedor que insiste na condenação ao pagamento de honorários estaria a pretender honorários laborando no vácuo, buscando esteio no mais vazio da ciência jurídica vigente entre 1580 e 1800, tempo dos «praxistas», há muito esquecidos. (Cfr. Edson Prata, História do Processo Civil e sua Projeção no Direito Moderno, 1987, pag. 127).
De sorte que eventual indicação de ocorrência de «omissão» em julgamento, do que representa mera «praxe», que no caso «sub examine» é a oitiva do exequente sobre exceção interposta pelo executado carece de sentido e ninguém relega o que não existe, sobretudo de modo a render efeitos pecuniários.
Quanto à tese favorável ao pedido de condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios em autos de exceção avulsa,
Lembrado ao longo da exposição precedente, que não há como transformar decisão interlocutória em sentença,
O art. 20 do CPC determina que a «sentença» condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas e os honorários advocatícios.
Especificada a «sentença» como único ato capaz de criar essa responsabilidade objetiva quanto aos honorários, ao estabelecer os limites de abrangência dos «incidentes processuais» e «recursos», determinou o art. 20, § 1º do CPC que o vencido será condenado nas «despesas».
E a Lei veio cautelosa, ao definir as «despesas» aí mencionadas, regulando na mesma disposição, art. 20, § 2º, que «as despesas abrangem ... as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diárias de testemunha e remuneração do assistente técnico», como proclamado no Acórdão embargado.
Daí razão para surgimento da indicação antecedente, do ror de operações e de exercícios intelectuais e físicos para se atender a pretensão dos excepto/excipiente que, não obstante aquilo que se procura demonstrar à luz da Lei, buscam soluções à sua deriva, de modo a atingir o «nec plus ultra» do absurdo de atentar contra o Direito constituído, contra a ordem jurídica.
Jurisprudência do Egr. STJ, no sentido da condenação ao pagamento de honorários:
«Relator(a) Ministro Massami Uyeda (1129)
«Órgão Julgador T3 – Terceira Turma
«Data do Julgamento 03/03/2009
«Ementa (...)
«I – É cabível a fixação de honorários advocatícios tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que, nesta última hipótese, tenha havido manifestação expressa da outra parte sobre a questão levantada (contraditório):
«II – No caso dos autos, aferida a existência de contraditório no incidente, cabível a fixação de honorários advocatícios:
«III – Recurso especial provido.»
«AgRg no REsp 952034 /RS
«Relator(a): Ministro Sidnei Beneti (1137)
«Órgão Julgador T3 – Terceira Turma
«Data do Julgamento 22/09/2009
«Ementa (...)
«É cabível a fixação de honorários advocatícios tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que, nesta última hipótese, tenha havido manifestação expressa da outra parte sobre a questão levantada (contraditório).
«Agravo Regimental improvido.»
«REsp 944917 /SP
«Relator(a): Ministra Nancy Andrighi (1118)
«Órgão Julgador: T3 – Terceira Turma
«Data do julgamento: 18/09/2008
«Ementa. (...)
«São devidos honorários tanto na procedência quanto na improcedência da exceção de pré-executividade, desde que nesta última hipótese tenha se formado contraditório sobre a questão levantada.
«Recurso Especial improvido:»
O antigo professor de S. Paulo, Desemb. João Del Nero, «in» Interpretação Realista do Direito e seus Reflexos na Sentença, S. Paulo, RT, 1987, págs. 115 e 116 proclama:
«A violação da lei se dá através de errônea ou falsa interpretação; é a que descamba para o absurdo,encerrando sofismas ou paralogismos. São as ‘pseudo-exegeses, tão singulares e forçadas’ que importam postergação formal do preceito em apreço’. Em suma ‘ é, no dizer do eminente Min. Orosimbo Nonato, a interpretação que envolve absurdo conspícuo, erro evidente, inexatidão flagrante, verificável ao primeiro súbito de vista’.»
A jurisprudência do Egr. Superior de Justiça sobre a não incidência de condenação em honorários, em processo incidente julgado através de decisão que desafia agravo:
«A exceção de pré-executividade rejeitada não impõe condenação em ônus sucumbenciais(Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. MinistroJosé Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel. MinistraEliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel.MinistroFelix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. MinistroBarros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 10.05.2004).
«(...) 3. Não cabem honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente. Precedentes. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Agravo regimental não provido. (...) 3. Entendimento pacífico desta Corte quanto ao não cabimento de honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade julgada improcedente. Precedente: AgRg no Ag 1259216/SP, Rel. Min. Luiz Fux,Primeira Turma, DJe 17.8.2010; AgRg no REsp 1098309/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; REsp 968.320/MG, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.9.2010; REsp 1048043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 29.6.2009; (STJ - AgRg no Rescurso Especial nº 1.230.568 - PE (2011/0004815-3) Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 12.03.2013).»
Jurisprudência, a propósito, do Egr. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
«Tendo em vista que odecisum vergastado tem natureza de decisão interlocutória, não é cabível a condenação da parte vencida a título de honorários advocatícios, ante ao que prescreve o art. 20 do CPC.
«Uma vez que a defesa ofertada pela requerida possui natureza de incidente processual, a parte vencida deverá ser condenada ao pagamento das despesas processuais apenas. Relator: Des. Pedro Aleixo Neto – Agr. De Instr. n. 1.0182.11.000806-3/004.»