RESUMO: Objetivando averiguar a adequação e legalidade da inclusão do nome do contribuinte inadimplente perante o Fisco nos cadastros restritivos de crédito, notadamente, diante do Serviço de Proteção ao crédito (SPC) e Serasa, este estudo investiga a natureza jurídica desses serviços, bem como as formas legítimas de cobrança do crédito tributário pela Administração Fazendária.
EXPRESSÕES-CHAVE: Contribuinte inadimplente. Inscrição. Cadastros de consumo. Cobrança.
SUMÁRIO : Introdução.1 Natureza jurídica dos órgãos de proteção ao crédito. 2 Alcance da palavra crédito para fins de inscrição nos cadastros protetivos. 3 Ilegalidade da inscrição do contribuinte nos cadastros de consumo. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Conquanto as Turmas de Direito Público do Egrégio Tribunal Superior de Justiça (STJ) se posicionem em favor da legalidade e constitucionalidade das práticas de inserção do nome dos contribuintes inadimplentes junto aos cadastros restritivos de crédito (RMS 33381/GO; AgRg no RMS 31551 [2]/GO; RMS 31859 [3]/GO), cumpre apontar que a conduta do Fisco, embora recorrente, não encontra guarida na Lei n.6.830 de 1980, alcunhada de “Lei de Execução Fiscal”, a qual dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.
Resta indagar acerca da adequação dessa praxe com o sistema administrativo-tributário brasileiro, de forma que este estudo almeja elucidar, através de reflexões que se contextualizam com princípio da legalidade em seara administrativa, se a prática adotada pelo Fisco constitui ou não meio oblíquo, abusivo e desproporcional de cobrança do crédito tributário.
1 Natureza jurídica dos Serviços de proteção ao crédito
“Os Cadastros de consumo, nomenclatura utilizada por Sepúlveda Pertence (1998, p.1) na relatoria da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 17-90 (ADI-MC 17-90) para se referir aos serviços de proteção ao crédito, hospedam registros de impontualidade e inadimplência de pessoas naturais e jurídicas, estas comumente apelidadas de devedores.
Os Serviços de proteção ao crédito são “serviços privados de informações mercantis”, tal qual assinala Sepúlveda Pertence (1998, p.10) em seu voto na ADI-MC 17-90.
De fato, estes serviços são operados por pessoas jurídicas de direito privado, empresas que recebem, monitoram e alimentam seus próprios registros de impontualidade e inadimplência no intuito de tornar mais segura a concessão de crédito no comércio e indústria, oferecendo seus serviços no mercado de consumo.
“O cadastro de mal pagador foi criado para proteção do crédito e patrocinado pelos lojistas e empresários”, certifica o Desembargador do TJ/RJ Wagner Cineli (2011 apud ITO, 2011)
Hugo de Brito Machado (2009) o Serasa é uma pessoa jurídica de direito privado que, originalmente, foi denominada de Serviços de Assessoria S.A, nome de que provém a sigla Serasa.
O Serasa “é uma empresa privada ligada ao setor bancário” (MACHADO, 2009), cujo desiderato é centralizar os registros de nomes de cidadãos e de empresas que não honraram seus compromissos financeiros, facilitando a tomada de decisões por parte das instituições financeiras no momento de conceder o crédito, mediante análise da credibilidade do requerente perante mercado de consumo.
Com o mesmo intento, o SPC Brasil é um serviço privado que monitora as informações obtidas das Câmaras de Dirigentes Lojistas (CDLs), o “maior banco de dados da América Latina em informações creditícias sobre pessoas físicas e jurídicas”, conforme se lê no sítio eletrônico da entidade,<http://www.spcbrasil.org.br [4]>.
Por conseguinte, pode-se afirmar que, tanto o SPC Brasil como o Serasa são pessoas jurídicas de direito privado, sociedades empresariais prestadoras de serviços destinados ao mercado de consumo, disponíveis ao público, cujo escopo é proteger os clientes em suas relações creditícias.
2 Alcance da palavra crédito para fins de inscrição nos cadastros protetivos
A concessão de crédito pode ser definida como ato de dispor parte de seu patrimônio (dinheiro ou bens) a um terceiro, na esperança de que esta quantia seja resposta, decorrido o tempo convencionado pelas partes (SCHRICKEL, 1998, p.48).
Consoante se lê no na obra “Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa”, a palavra crédito provém do latim creditum, que significa crença, confiança. Lê-se, ainda, que, por extensão, crédito é a “reserva moral de confiabilidade conferida a uma ou mais pessoas e posta em certo prazo e/ou condições” (HOUAISS; VILLAR; FRANCO, 2004, p. 864).
O alcance da palavra crédito para fins de inscrição de dívidas nos cadastros negativos implica, necessariamente, a frustração da obrigação de pagar uma quantia certa, líquida, exigível, conduta esta fundada numa expectativa legítima, alicerçada, frequentemente, em um contrato, acordo de vontades resultante da autonomia privada das partes.
Não é excesso rememorar, nesta senda, a lição de Miguel Reale (2003), para quem “a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal. A conduta segundo a boa-fé objetiva é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública’”. Nota-se que a boa-fé objetiva é consectário da eticidade, princípio basilar do direito civil, apto a estabelecer a almejada paz nas relações sociais.
Igualmente, pode-se afirmar que o crédito que pretenda ser objeto de inscrição nos cadastros protetivos deve ter que subsidiado a disposição patrimonial de terceiro, seja pessoa natural ou jurídica, o que, certamente não ocorre quando não são adimplidos os créditos tributários sobrevindos de impostos lançados.
Relativamente aos impostos, quando da exigência de seu adimplemento não há contraprestação imediata do Poder Público, isto é, o Fisco não dispõe de seu patrimônio em favor de terceiro.
Contudo, é de se notar que é legítima a expectativa da Administração Fazendária de que quem pratica o fato gerador venha a saldar o crédito tributário havido, desde que presente a legalidade estrita embasando a exigência, bem como a ideia de tributo consentido, aventada pelo jurista Hugo de Brito Machado (2008, p.34).
Ressalte-se, não obstante, que também os débitos relacionados aos demais tributos, ainda que prestacionais, não podem ser inscritos nos cadastros restritivos de crédito.
Isto se justifica em razão da existência de um princípio mínimo que norteia, informa e é diretriz interpretativa de todo o regime jurídico administrativo: o princípio da legalidade sob o enfoque do Direito Público, inserido expressamente no art 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).
3 Ilegalidade da inscrição do contribuinte nos cadastros de consumo
Sabe-se que as regras devem refletir os princípios. Estes, por sua vez, são “mandados de otimização” (ALEXY, 1997, p.87 apud VERSIANI, 2010, p.43), que conferem às regras a necessária concreção.
O princípio da legalidade pode ser visto sob duas abordagens: a) do Direito Privado, em que se aplica o critério de não contradição à lei, pelo que o particular pode tudo o que não for vedado pela lei; b) do Direito Público, em que se verifica um critério de subordinação, através do qual a Administração só pode praticar atos nos limites da previsão legal.
Leciona Miguel Seabra Fagundes (2005, p. 3 apud CRUZ, 2009) “administrar é aplicar a lei de ofício”. Neste sentido, também é o entendimento de Ari Timóteo dos Reis Júnior (2010):
Na Administração Pública não há liberdade ou vontade pessoal (mesmo porque não estamos diante de uma função), o Estado somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza, contrapondo-se ao Direito Privado, em que vige a autonomia da vontade que somente é limitada pela legislação: o particular pode fazer tudo que a lei não proíba. Em razão disto, a atuação administrativa deve sempre ser pautada em lei (é atividade sublegal), da qual extrai seu fundamento de validade, de modo que um simples ato administrativo não tem o condão de conferir direitos ou impor deveres que não encontrem correspondentes no ordenamento jurídico. A atuação além ou quando não prevista nos termos legais é inválida e, como tal, deve ser anulada pelo Poder Judiciário.
Portanto, o princípio da legalidade exige que de o Fisco faça uso “do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito tributário, a execução fiscal, que goza de especificidades e privilégios”, conforme mencionou o STJ em sede do REsp 164.389/MG.
Para o contabilista Airton Gondim Feitosa, em artigo intitulado “Sanções políticas ‘in tributos’”, disponível no endereço eletrônico <http://www.portaltributario.com.br [5]>, são comuns os casos em que o fisco utiliza-se das sanções políticas como meio coercitivo para o pagamento de tributos” com o objetivo de, por via oblíqua à legítima e adequada cobrança mediante ação de Execução Fiscal, enlear as relações privadas do contribuinte devedor, ou mesmo, o seu exercício profissional, forçando o inadimplente ao pagamento do tributo devido.
Nesta vereda, afirma o contabilista que em inúmeras situações
(...) evidencia-se o quanto os contribuintes são prejudicados pela sanha arrecadadora do Estado, na pessoa de seus governantes os quais apostam que dentre vários cidadãos lesados, apenas alguns exigiriam o cumprimento de seus direitos e a observância irrestrita das leis.
Apontando a desproporção da medida, afirma o Desembargador do TJ/RJ Wagner Cinelli que a Administração Fazendária já tem a sua disposição mecanismos mais eficazes do que os credores comuns e arremata indagando: "Para que mais isso? Só para gerar mais papel, mais complicação na vida das pessoas. Pessoas inadimplentes já têm dívidas e estão sujeitas as multas muito pesadas” (CINELLI, 2011 apud ITO, 2011).
Cumpre esclarecer que o princípio da proporcionalidade “exige equilíbrio entre os meios que administração utiliza e os fins que ela tem que alcançar”, isto é, não pode “o agente público tomar providências mais intensas e mais extensas do que as requeridas para os casos concretos, sob pena de invalidação, por violar a finalidade legal e, por consequência, a própria lei” (MARINELA, 2010, p. 50).
Em outras palavras, se é possível obter o mesmo resultado, qual seja, o resgate do crédito tributário por meios legais e menos gravosos ao contribuinte, deve a Administração fazer uso deles a fim de obter o resultado pretendido.
Ora, a finalidade da inserção do contribuinte inadimplente nos cadastros de consumo (Serasa e SPC Brasil, por exemplo) é a de impelir no cidadão um constrangimento capaz de obrigá-lo ao adimplemento do débito por via diferente da prevista na Lei nº. 6.830 de 1980.
Ademais, pode-se afirmar que o Código Tributário Nacional (CTN) não prevê este tipo de ingerência do Estado-Administração na esfera relacional privada do contribuinte, de modo que
É ilegal a tese fazendária de que o fisco estaria autorizado pelo artigo 198 do mencionado diploma legal a incluir contribuintes inadimplentes no Serasa e SPC pelo fato de esse dispositivo excluir do sigilo os débitos inscritos na dívida ativa. O fisco possui meios próprios de perseguir seus créditos tributários (FERREIRA, 2011 apud ITO, 2011).
Neste ínterim, é de se concluir que "Não existe razão lógica que autorize o expediente de cadastrar o contribuinte em entidade consumerista com único objetivo de compeli-lo a pagar o débito tributário para, assim, recuperar crédito no mercado de consumo”, tal qual assevera o Desembargador do TJ/RJ Edson Aguiar Vasconcelos (2011 apud ITO, 2011).
Deste modo, em razão da inexistência de lei que preveja que a Administração Fazendária possa levar o crédito tributário definitivo, certo, líquido e exigível, inscrito em dívida ativa a registro perante os cadastros de consumo, atuação que se dirija nesse sentido deverá ser rechaçada pelo Poder Judiciário, pois ilegal.
Não se ignora a existência na esfera Federal do Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (Cadin), mecanismo utilizado pelo Fisco Federal no intuito de centralizar as informações de inadimplência perante autarquias, órgãos e entidades da Administração direta e indireta da União.
O art. 3º da Lei que instituiu o Cadin deixa claro que as informações restritivas de crédito público serão repassadas ao Sistema de Informações do Banco Central do Brasil – Sisbacen, que poderá ser acessado por qualquer órgão integrante da Administração Pública Federal, Direta ou Indireta, incluído os Poderes Legislativo e Judiciário e, ainda, os Conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas. A Lei veda o acesso a este banco de dados pelos órgãos e entidades da Administração Municipal e Estadual.
O Cadin foi criado pela Lei nº 10.522 de 2002. Contudo, pode-se questionar a sua legitimidade e constitucionalidade, haja vista ser forma indireta de cobrança do crédito público, afinal, conforme pondera o tributarista Kiyoshi Harada (2008):
Não é dado ao Estado tolher a liberdade de o contribuinte em débito com tributos exercer a sua atividade econômica até mesmo para poder cumprir as obrigações tributárias, e muito menos impedir o exercício regular da atividade econômica, sobpena de afronta ao art. 170 e parágrafo único da CF, que consagram o princípio da livre iniciativa.
Impende destacar também que, no ato administrativo que ordena a inscrição do contribuinte devedor nos cadastros restritivos, há verdadeiro desvio de finalidade, que faz com que essa conduta seja classificada como ato abusivo e, por consequência, ilegal.
O princípio da finalidade é um princípio autônomo que informa o regime jurídico administrativo e que é fundamento do princípio da legalidade. Exige do administrador que ele persiga o objetivo legal, certo e inafastável do ato administrativo, além das finalidades específicas previstas em lei: o interesse público. Ato praticado em desvio de finalidade é abusivo, na forma do dispõe o art. 2º da Lei nº 4.717 de 1965 c/c art. 2º da Lei nº 9.784 de 1999).
Hugo de Brito Machado (2007) aduz que
(...) quando uma pessoa, física ou jurídica, tem o seu nome inscrito no SERASA, isto é uma advertência no sentido de que tal pessoa não merece crédito. Ocorre que os as relações tributárias não resultam da concessão de crédito ao contribuinte. O fisco não concede crédito ao contribuinte. Não se pode considerar enganado por aqueles que não pagam o tributo tal como pretende receber. (...) Não é justo, portanto, inscrever no SERASA, que é um cadastro de devedoresinadimplentes destinado a proteger o crédito, o nome de alguém que não se fez devedor porque tenha merecido crédito. Nem é adequado, porque, contrariando a finalidade do SERASA, cria oportunidades para equívocos que podem ser prejudiciais às próprias empresas que utilizam informações desse cadastro quando decidem sobre a concessão de crédito a alguém. Podem deixar de fazer negócios com devedores de tributos que na verdade merecem todo o crédito do mundo. É mais um abuso de Direito do fisco.
Desta maneira, inexiste interesse público que dê azo à inscrição negativa nos cadastros de consumo, porquanto na relação do contribuinte com o Fisco não é o crédito o que persegue.
Tal qual assinala Gesiel de Souza Rodrigues (2007),
Surge dessa ocorrência [inscrição no Serasa] a indesejável figura do Estado Chantagista, ou seja, aquele que adota medidas coercitivos com o único objetivode arrecadar, a desprezar direitos e garantias dispostas a favor dos contribuintes (...) o poder de tributar não pode ser o poder de destruir.
As reflexões expedidas neste estudo, conforme o exposto, não são vozes isoladas, embora não se possa dizer que são pensamentos que prevalecem na doutrina e nos Tribunais.
Favorável à legalidade da inscrição, aresto do STJ no AgRg no RMS 31551 / GO, que considerou a regularidade do procedimento administrativo fiscal, a inscrição em dívida ativa e a existência de legislação estadual prevendo de maneia expressa a possibilidade de inscrição do contribuinte inadimplente no Serasa.
Neste mesmo sentido, acórdãos do STJ no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 33381/GO; no AgRg no RMS 31551 [2]/GO e no RMS 31859 [3]/GO.
No Supremo Tribunal Federal (STF), em que se desconhece apreciação direta do tema tratado no presente estudo, as Súmulas nº 70, nº 323 e nº 547 informam ser inadmissível a utilização de meios gravosos e indiretos de coerção estatal dedicados a forçar o contribuinte inadimplente a saldar o tributo devido, para o que o Poder Público deve utilizar o meio legal adequado, notadamente, a Execução Fiscal.
Considerações Finais
A costumeira praxe do Estado-Administração de fazer incluir nos cadastros restritivos de crédito de consumo o nome dos contribuintes inadimplentes e do respectivo crédito fiscal é ato administrativo desproporcional, abusivo e ilegal.
Não pode a Administração Fazendária, no intuito de cobrar tributos, exceder os limites cingidos em lei, imprimindo gravames excessivamente onerosos ao contribuinte devedor, como meio indireto de recuperar o crédito fiscal.
Tal medida não atende ao interesse público que é, nitidamente, receber o tributo por meio de ação executiva fiscal, seara em que a Administração Fazendária possui um sem número de prerrogativas e privilégios.
Sanções políticas que visem à recuperação do crédito fiscal têm sido rechaçadas pela Suprema Corte em razão da abusividade a elas imanentes. Isto porque o Fisco possui o direito de receber o crédito tributário, mas não lhe é dado o direito de, para isso, invadir a esfera relacional privada do contribuinte inadimplente, quebrando o sigilo fiscal e restringindo o seu crédito no mercado de consumo.
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