Autores:
Izanete Aparecida Teixeira Valer
Que o Sistema de Previdência e Seguridade Social do Brasil enfrenta problemas é notório, mas não necessariamente causada pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, mas devido a corrupção flagrante neste país, em gastos desnecessários como, construções “faraônicas”, falta de gestão dos gastos públicos por seus gestores, a prática histórica de se criar os chamados cargos de confiança, que por muitas vezes é para pagar favores de campanha eleitorais.
Se reportando a Lei 9.528, de 10 de setembro de 1997, onde deu nova roupagem ao §9º do artigo 28 da Lei 8.212 de 1991, que trata do Plano de Custeio da Seguridade Social, a contribuição previdenciária devida tanto por empregados como por empregadores que esta ligada a remuneração percebida pelo trabalhador em retribuição a prestação do seu labor, tal Lei determina que os valores pagos para aviso prévio indenizado, deveriam ser integrados a base cálculo da contribuição previdenciária.
É sabido que nas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir o contrato de trabalho por prazo indeterminado sem justa causa, deve, antecipadamente, informar a outra, através do chamado aviso prévio. O aviso prévio, que poderá ser trabalhado ou indenizado, tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago ou, ao empregado, disponibilidade para pleitear um novo emprego.
O assunto difere quando em relação ao aviso prévio trabalhado, em que uma das partes informa à outra a sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao termino de um período e, no decorrer do aviso prévio, permanecerá exercendo suas atividades mormente de acordo com a legislação trabalhista. Tratando de aviso prévio indenizado, o empregador pode desde logo faz o desligamento do empregado, perante o pagamento de uma parcela compensatória relativa ao período de aviso prévio, certamente a natureza jurídica, tratando de verdadeira indenização ao empregado. Tal verba é certamente de natureza indenizatória devida ao empregado.
Para AMAURI MASCARO NASCIMENTO “Há divergência doutrinária sobre a natureza do pagamento em dinheiro que o empregador efetua ao empregado. Para uma teoria, trata-se de salário. Para outra, que é predominante, trata-se de indenização, tese que foi elaborada pelos juristas que entendem que não há salário sem trabalho. Todavia, hoje está afastada a concepção de salário como contraprestação estrita do trabalho, o que vem reforçar a primeira corrente”. (Iniciação ao direito do trabalho; p. 425; LTr, 2007.).
Assim era o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho o qual entendia que o aviso não tinha natureza salarial, nesse sentido segue o teor do julgado do agravo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INSS. ACORDO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PARCELA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. Não há impedimento legal para que as partes transacionem o pagamento apenas de verbas de natureza indenizatória, nas quais não há incidência de contribuição previdenciária. Uma vez que o eg. Tribunal Regional entendeu pelo caráter indenizatório da verba referente a aviso prévio indenizado, não há que se falar em violação dos artigos 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, 487, § 1º, da CLT e 150 § 6º e 195, I, a, da CRFB/88. O Regional negou provimento ao recurso ordinário da autarquia previdenciária, consignando que o fato gerador das contribuições previdenciárias somente ocorre com o pagamento de salário (art. 195, a, da CF), não havendo como atribuir natureza salarial ao aviso prévio indenizado, vez que não é exaustiva a enumeração das parcelas que não integram o salário de contribuição, prevista no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, até porque dela não consta, por exemplo, a indenização compensatória de 40% do FGTS, sobre a qual obviamente não incide a contribuição previdenciária e que, igualmente, encontra-se enumerada dentre as parcelas indenizatórias previstas no artigo 214, § 9º, alínea a e d do Decreto 3.048/99, o qual inclui o aviso prévio indenizado nas parcelas não sujeitas à contribuição previdenciária. O agravo de instrumento, portanto, é infértil, nada produzindo. Por tais razões, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 28 de fevereiro de 2007. PROC. Nº TST-AIRR-170/2005-066-03-40.7. Relator JUIZ CONVOCADO JOSÉ RONALD C. SOARES. Data 28-02-2007.
Por não possuir natureza salarial, tal verba não deve ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
Nesta forma, existem decisões que afirmam o exarado, mesmo antes da alteração, a inexigibilidade de tributação pela contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, por ser uma parcela indenizatória.
Contudo, levando em consideração a majoração da contribuição previdenciária na atualidade, cabe aos contribuintes lesados discutir a legalidade e a constitucionalidade do Decreto 6.727/2009 perante o Estado Juiz, o que vem ocorrendo com certa freqüência
Em, 13 de janeiro de 2009, publicou-se, no Diário Oficial da União, o Decreto 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou a alínea “f”, inciso V, do parágrafo 9º, do artigo 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999. O objetivo foi retirar da verba paga pelo empregador a título de aviso prévio indenizado, a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários conforme a nova regulamentação, não há expressa vedação legislativa, seria possível a exigência imediata do INSS sobre o aviso prévio indenizado.
Para o governo federal, essa alteração do regulamento, onera o custo para o empregador no que refere a demissão sem justo motivo numa fase onde o setor empresarial esta atingido pela crise financeira mundial, que antes para ele esta seria apenas uma “ marolinha”, no momento representa um eminente obstáculo ao trabalhador brasileiro, como a demissão ou dispensa em massa do empregado, que mesmo laborando enfrenta inúmeras dificuldades para arcar com o sustento próprio imaginem manter as necessidades básicas da sua família e ainda nosso presidente justifica que sua decisão não é política, mais apenas “técnica”.
Como é possível observar, o povo seja este da classe média baixa ou alta esta sendo penalizado por atos constantes cometidos pelo chefe do executivo ilustre representante que cada cidadão brasileiro que o escolheu para dirigir a nação, isso por ter sido eleito democraticamente demonstra certa insensatez quando resolve criar um tributo não se importa com as normas constitucionais e também a legislação especifica e muito menos com os princípios constitucionais e direito tributário, é provável que desconheça o disposto no artigo 195,§6º CF/1988, que prescreve o chamado “período de anterioridade especial, conhecido como anterioridade mitigada, reduzida ou nonagesimal, valido somente para a contribuição previdenciária. Principio da anterioridade tributária determina que a cobrança, no mínimo deve ser no prazo de noventa dias a partir da instituição do tributo.Destarte, o Decreto 6.727/2009 não respeitou a noventena tendo vigor imediato, assim sendo a Receita Federal do Brasil pode exigir o pagamento imediato do referido tributo.
A alínea “f”, inciso V, parágrafo 9º, do artigo 214 do Regulamento da Previdência Social, que prescrevia a exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo da contribuição previdenciária, através do mesmo o contribuinte fundamentava a dispensa do recolhimento do INSS sobre a verba em cânon, Porém, a modificação na base de contribuição da Previdência Social, na há fundamento legal que justifica na da legislação tributária federal. Portanto a inclusão do aviso prévio indenizado na base de cálculo para contribuição previdenciária sobre a folha de recebimentos de salários. Porém, não é motivo justo para inserir tal parcela na composição da base de cálculo para a contribuição previdenciária, já que a verba não perdeu sua natureza de caráter indenizatório.
Portanto a verba paga pelo empregador a título de aviso prévio indenizado não deriva da remuneração que vem a retribuir o trabalho, conforme disposto no artigo 195, inciso I, alínea “a” da Carta Magna de 1988, e dos artigos 22, inciso I, e 28, inciso I, todos advêm da Lei 8.212/91.
Por fim, nas relações empregatícias, o Aviso Prévio existe quando uma das partes deseja rescindir o contrato de trabalho por prazo indeterminado sem justo motivo, esta possue a obrigação de com a antecedência de no mínimo trinta dias antecipados, notificar a parte contrária por meio do aviso prévio. O aviso prévio, que poderá ser indenizado ou trabalhado, tem a função evitar a surpresa no termino do contrato de trabalho, proporcionando ao empregador a substituição do empregado que pediu demissão ou, ao empregado, o preparo emocional e amparo financeiro até uma nova colocação no mercado de trabalho. Todavia o Decreto Lei em tela vem contra diversos princípios constitucionais ferindo particularmente o Principio da Dignidade Humana.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33. Ed. São Paulo: LTr, 2007.
http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/inss_aviso_indenizado.htm