Inconstitucionalidade acerca do regime de partilha em detrimento do regime de exploração de jazidas pelo artigo 176 da Constituição

INTRODUÇÃO

Ao se ler atentamente a redação da lei 12351/2010 entende-se que, a referida lei (na verdade está diretamente explícito tal termo) estabelece o regime de partilha da produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas. O que na verdade entra em conflito com a Constituição da República Federativa do Brasil, sendo que a mesma estabelece o regime de concessão para a divisão de tais bens. O tema a ser abordado é de profunda relevância uma vez que tal lei pode já ter nascida em desconformidade com a lei superior de nosso país, sendo assunto de muitas discussões, debates jurídicos e extra- jurídicos.

CAPÍTULO 1 – DISPOSITIVOS CONTITUCIONAIS:

Entende-se que há uma modelagem constitucional para exploração de recursos naturais, para tanto a Constituição Brasileira relata em seu artigo 176, que

Art. 176 - As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.” E em seus parágrafos:

§1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.  

 § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.[1] [2]

     Deste modo, o legislador nos trechos acima transcritos, demonstra certa tradição em relação a exploração dos recursos naturais, observa-se que em nenhum momento o texto constitucional menciona o termo “petróleo”, num primeiro momento poderia-se pensar em uma não concessão do petróleo, acontece que mesmo não fazendo alusão ao termo referido a advocacia geral da união já se manifestou ao dizer que aplica-se ao petróleo a redação do art. 176, sendo tal posicionamento adotado pelo órgão. É esta a opinião do Advogado Antônio Luiz Lemos, sócio do TozziniFreire Advogados:

     “O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu, em uma ação proposta pelo governador Roberto Requião (Paraná), que os dois artigos (176 e 177) se aplicam ao tema (petróleo).” [1]

A respeito da conformidade com a Constituição Federal o mesmo relata:

“Pela forma como o governo dispôs sua proposta. A Constituição, em diversos momentos, cita as relações que o Estado pode ter com a iniciativa privada, e neles estão a concessão, a autorização e a permissão. Não há nada que se pareça com o que o governo está propondo, com o modelo de partilha. Mas o mais grave é que a leitura combinada dos artigos 176 e 177 da Constituição indicam que a área de exploração de lavras de jazidas, não só de petróleo, mas de riquezas minerais em geral, podem ser concedidas e que o produto da exploração pertence à empresa privada. O artigo 176 é claro, o produto da lavra é da concessionária. Não é o que o governo quer com o modelo. Na partilha, o petróleo, mesmo depois de retirado da jazida, é da União, que depois remunera a empresa, pelos seus custos e por parte do lucro, e em petróleo mesmo. É uma espécie de escambo de luxo.”[2] [3]

CAPÍTULO 2 – DEFINIÇÕES ACERCA DOS REGIMES DE PARTILHA E CONCESSÃO:

       O regime de partilha é caracterizado pela propriedade das reservas e da produção que permanecem em poder do Estado tendo as empresas compensação pelas atividades desenvolvidas. Assim pelo contrato de partilha de produção, é do Estado a propriedade do petróleo extraído, em confronto com a propriedade exclusiva do que usufrui da partilha. Cabe a este extrair o recurso, por sua responsabilidade, em troca de uma parte do petróleo extraído, porém as reservas não perdem o caráter estatal, pois as não extraídas permanecem como propriedade do Estado. Desse modo o partilhatário assume todos os riscos da exploração, caso não seja bem de resultado comerciável não cabe em face do Estado qualquer tipo de indenização para com aquele, pois o contratante (no caso partilhatário) assumiu tais custos e riscos em troca do auferimento de uma parcela da produção resultante.

    O que couber ao Estado é “guardada” e vendida pelo mesmo, porém o Estado pode contratar uma empresa estatal para administrar a comercialização de seu petróleo podendo inclusive contratar o próprio partilhatário para fazê-lo e comercializar o petróleo de propriedade do Estado.

     No regime de concessão por um período e determinada área a propriedade do petróleo extraído é exclusiva do concessionário, em troca de uma compensação financeira. Sendo o proprietário do petróleo extraído, pode o concessionário pagar ao Estado, de várias formas podendo ser em dinheiro, royalties, remuneração incidente sobre a receita bruta auferida com a produção do petróleo ou em petróleo (in natura).

    Podendo o concessionário efetuar o pagamento ao Estado através de outras taxas, como bônus de assinatura sendo este acordado no momento da assinatura do contrato de concessão, participação especial sobre lucros e taxa por ocupação ou retenção de área.

    Acerca de qual dos dois regimes de produção seria o melhor a ser adotado atualmente no Brasil, o atual ministro de Minas e Energia Edison Lobão defende que 80% dos países que possuem petróleo têm o regime de partilha e ainda acentua que:

“O Brasil tem garantido 50 anos de abastecimento. A camada do pré-sal possui área de 149 mil quilômetros quadrados. O Brasil já abriu mão de 28% das áreas petrolíferas com o regime de concessão para empresas privadas. Este fato muda o marco regulatório das áreas de maior potencial petrolífero. O estabelecimento de um novo marco é fundamental para proteger o que pertence ao Brasil”

“Sabemos que o uso do petróleo é imenso, mas temos que ter em mente que é um bem finito e, ao ritmo da exploração atual, em 50 anos não teremos mais este recurso. O regime de partilha, em que a população e a União se apropriam dos lucros e recursos obtidos com a exploração, é fundamental. Este modelo permite que o estado direcione a exploração, a venda e a manutenção da fonte.” 

Segundo o ministro, 80% dos países que possuem petróleo têm o regime de partilha. “Aqui no país, a Petrobras, empresa pública, fará esta gestão. No regime de concessão a empresa vencedora explora o recurso e seu único objetivo. A Petrobras já perfurou onze poços e encontrou petróleo em todos eles. Portanto, está dominada a técnica de exploração do pré-sal”.[3] [4]

A respeito do tema vale a pena destacar a fala do atual Ministro da Educação Aloizio Mercadante:

“Note-se que o regime de concessão foi implantado no Brasil em um cenário em que o preço do barril do petróleo era US$19, o país vivia uma crise cambial prolongada e a Petrobras estava descapitalizada – o governo anterior vendeu 30% das ações da empresa por um valor irrisório, se olharmos com o olhar de hoje, de US$5 bilhões. Um cenário, além disso, dominado pela ideologia do Estado mínimo, para a qual as empresas estatais já não eram necessárias e os caminhos da modernidade eram a desregulamentação e a privatização.

Esse quadro é hoje radicalmente distinto, inclusive devido à grave crise econômica e financeira internacional que expôs as inconsistências do capitalismo autorregulado. Isso não exclui, no entanto, que o regime de concessão, em condições de risco exploratório alto e nível de produção potencial baixo, possa ser uma opção aceitável para o Estado e para a sociedade, já que é a empresa concessionária quem arca com os custos e riscos da exploração. O problema é que, nesse regime, as reservas, quando descobertas, são privatizadas. Elas são incorporadas ao balanço das empresas, que podem delas dispor livremente pelo prazo de 27 anos. Em consequência, o Estado e a sociedade perdem o controle da gestão operacional e estratégica das reservas.

Esse é o ponto central do debate. A dimensão das jazidas do pré-sal e seu baixo risco exploratório representam uma mudança estrutural sem precedentes na economia do petróleo do Brasil, como evidencia a descoberta, a partir de 2006, em apenas três poços, Tupi, Iara e Parque das Baleias, de reservas da ordem de 9,5 a 14 bilhões de barris. Ou seja, dobramos, em apenas três anos, o volume de reservas identificadas ao longo de mais de 50 anos.

No regime de partilha, a propriedade das reservas e da produção permanece em poder do Estado e as empresas recebem uma compensação adequada pelas atividades desenvolvidas. Portanto, introduzir o regime de partilha é essencial para manter o controle público sobre essas reservas, que podem desempenhar um papel estratégico em nosso desenvolvimento. Isso é particularmente importante porque 77% das reservas mundiais estão sob controle público, 7% pertencem às grandes multinacionais e, nos próximos 20 anos, projeta-se um déficit na oferta mundial de petróleo da ordem de 75 milhões de barris/dia.

Além disso, com o regime de partilha podemos fortalecer a Petrobras, elegendo-a como parceira prioritária para operar o pré-sal. No regime de concessão a Petrobras teria que disputar blocos com multinacionais de grande capacidade financeira, o que conduziria à sua descapitalização e limitaria sua capacidade de induzir a dinamização da cadeia produtiva do petróleo e o aumento do seu índice de nacionalização. São esses fatores que explicam, em parte, o crescimento da participação da indústria de petróleo e gás no PIB, de 3,5% para 12%. A proposta do governo Lula é de que pelo menos 30% de toda atividade exploratória no pré-sal sejam controlados pela Petrobras.

Por último, o regime de partilha permite aumentar a participação do Estado na renda do petróleo, ampliando a capacidade do novo Fundo Social, que integra a proposta do Governo, para canalizar os recursos do pré-sal para a erradicação da pobreza, a educação e a cultura, a inovação científico-tecnológica e a defesa do meio ambiente.”[4] [5]

Em contrapartida a estes pronunciamentos o senador Francisco Dornelles defende o regime de concessão e ainda ressalta que:

Ao se discutir a problema de investimento para a exploração do Pré-Sal deve ser examinado se o melhor caminho é a manutenção do regime de concessão hoje existente ou adoção do regime da partilha que vem sendo apresentado como o preferido por certos setores do Governo.

A garantia de que todos os direitos serão respeitados e de que não haverá quebra de contrato, são também pré-requisitos de uma política de atuação de investimentos.

A Legislação em vigor no Brasil adotou para a exploração do petróleo o regime de contrato de concessão. Esse contrato dispõe sobre a participação do Estado no processo de exploração através do bônus de assinatura, royalties, participação especial, pagamento pela ocupação ou retenção da área. Na vigência da lei atual e através dos contratos de concessão foi alcançado notável desenvolvimento, com o aumento da prospecção e a descoberta de grandes e importantes campos de petróleo. A produção passou de cerca de 900 mil barris por dia em 1997 para mais de um milhão e oitocentos mil barris em 2007.

O poder público pode obter pelo regime de concessão praticamente a mesma remuneração que obteria no sistema de partilha. O bônus de assinatura cuja arrecadação variou entre 322 milhões de reais em 1999 e 2 bilhões de reais em 2007 e cuja receita está sendo totalmente destinada, à União, será enormemente ampliado em decorrência da diminuição de risco. A participação especial hoje cobrada com isenção de até 450.000 m3 e progressividade de até 40% poderia ser, em relação aos novos campos, ampliada. Assim, através de decreto específico, sem necessidade de modificação na lei, criação de nova empresa, e adoção de critério de partilha, o poder público pode ter a sua participação aumentada na exploração das reservas do Pré-Sal, pela cobrança maior das empresas que viessem a explorar esse novo campo.

Pode, também, por meio do contrato de concessão, ter o controle absoluto sobre a exportação do Pré-Sal, estabelecendo até mesmo regras referentes à essa exportação. Esse último aspecto afasta a preocupação de alguns de o País tornar-se apenas exportador de petróleo bruto, sem beneficiá-lo.

Os contratos de Partilha da Produção são adotados em países que não dispõem de um regime fiscal ou tributário adequado; exigem a criação de uma Empresa Estatal, com a finalidade de contratar e fiscalizar as atividades de exploração e produção de petróleo; não oferecem a transparência, uma vez que sua contratação de bens e serviços é objeto de negociações posteriores.[5] [6]

CONCLUSÃO

      Com o presente artigo não pretendo resolver o problema nem findá-lo de uma forma única e indissolúvel, porém pode-se perceber que tal problema envolve além de questões econômicas, mas principalmente questões políticas.       Acontece que não cabe no presente questionar ou até mesmo avaliar qual regime de produção seria o mais adequado e eficaz para o novo estágio que o Brasil vem sido introduzido, mas cabe sim ao presente analisar a inconstitucionalidade aceca do dispositivo constitucional sobre tal tema, a indagação sempre persiste, teria o governo suprimido escancaradamente um artigo de nossa lei suprema, através da lei 12351/2010?

      O que se pode concluir realmente é que sem sombra de dúvidas há incompatibilidade de normas, pois se o artigo 176 da Constituição Federal de 1988 trata do modelo de concessão e o Supremo Tribunal Federal já decidiu que se aplicam ao tema petróleo os artigos 176 e 177 da Carta Magna, indiscutivelmente não pode o governo estabelecer em lei ordinária que o regime seja outro.

      Entendo que tal empasse é passível de solução, pois se o regime a ser adotado será realmente o de partilha, o que se torna mais razoável é uma emenda constitucional ao artigo 176 e 177 da Constituição Federal para que tal regime seja tido legítimo.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> [7]. Acesso em: 18 mar. 2012.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13 ed.rev., atual. e ampl..ed. Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 33ª ed., rev. e atual., Ed. Malheiros, 2009.

ECONOMIA – O GLOBO. Disponível em: http://oglobo.globo.com/economia/pre-sal-especialista-diz-que-partilha-inconstitucional-deve-abrir-disputa-judicial-3213487 [8]Acesso em 06 abr.2012

DORNELLES, Francisco. Disponível em: http://www.dornelles.com.br/inicio/index.php?option=com_content&task=view&id=694&Itemid=113 [9]Acesso em 07 Abri. 2012

LOBÃO, Edson. Disponível em: http://www.historico.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=51493&tit=Ministro-defende-regime-de-partilha-para-a-exploracao-da-camada-pre-sal [10]Acesso em 05 Abr. 2012.

SENADO FEDERAL: Disponível em: http://www12.senado.gov.br/noticias/entenda-o-assunto/regimes-de-concessao-e-de-partilha [11]Acesso em: 05 Abr.2012.

FREIRE, Willian: Disponível em: http://www.williamfreire.com.br/noticias/noticia.asp?cod=193 [12]Acesso em: 07 Abr. 2012.

NOTAS:

[1] ENTREVISTA O GLOBO – ECONOMIA. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/economia/pre-sal-especialista-diz-que-partilha-inconstitucional-deve-abrir-disputa-judicial-3213487 [8]>.Acesso em: 31 mar. 2012