Resumo: O presente artigo é resultado de uma breve pesquisa acerca do uso da Teoria Pura do Direito como fundamento de decisões dos Tribunais brasileiros. Partindo da análise de decisões, efetuou-se um levantamento dessas, tanto monocráticas, quanto colegiadas. Não se buscou, neste breve estudo, uma pesquisa comparativa entre a teoria kelseniana e as demais teorias do direito; mas apenas verificar se aquela ainda sustenta decisões das mais importantes cortes de julgamento de nosso país. 

Palavras-chave: Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Normativismo Jurídico, Norma-Hipotética Fundamental.

Sumário: 1. Introdução. 2. A neutralidade proposta por Hans Kelsen. 3. Sistema e estrutura. 4. Hans Kelsen e os tribunais brasileiros. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

É possível encontrar, no âmbito do Poder Judiciário, muitas decisões que se fundamentam de forma explícita ou implícita na Teoria Pura do Direito, neste último caso pela citação de juristas que adotam tal teoria. Neste artigo optamos por mostrar algumas decisões que se fundamentam explicitamente na citada obra de Hans Kelsen. Para compreender as ementas destas decisões, vamos expor, sucintamente, as principais noções da teoria kelseniana que ainda repercutem nos Tribunais.  

Kelsen, na Teoria Pura do Direito, elege a autonomia da ciência jurídica como problema fundamental da sua tese e confere-lhe método e objeto próprios, capazes de assegurar ao jurista o conhecimento científico do direito. Para isto estabelece um princípio metodológico, o princípio da pureza, com o qual pretende reduzir a complexidade do objeto do direito ao afastar da ciência jurídica as ingerências intrusas, potencialmente perturbadoras, de ordem epistemológica e axiológica.

Para Kelsen, o direito é um complexo de normas jurídicas emanadas do poder soberano (autoridades competentes). Esse complexo de normas constitui o objeto de estudo da ciência jurídica, e a tarefa do jurista consiste em descrever e sistematizar esse objeto mediante proposições.  

2. A NEUTRALIDADE PROPOSTA POR HANS KELSEN

De acordo com Kelsen, o conhecimento jurídico, para ser científico, deve ser neutro, portanto, não cabe ao jurista fazer julgamentos nem avaliações sobre as normas. No exercício de sua atividade, o jurista deve afastar tanto as dimensões axiológicas, que implicam em proferir juízos de valor a respeito das normas, como as dimensões epistemológicas, que implicam motivações específicas de outras ciências. Essas dimensões comprometeriam a verdade das proposições que o jurista enuncia sobre as normas. O raciocínio jurídico não deve versar sobre o que é certo ou errado, justo ou injusto, adequado ou inadequado, mas sim, sobre o válido e o inválido, o lícito e o ilícito, o legal e o ilegal.

Desse modo, é sempre possível que uma norma, indubitavelmente injusta, inadequada e inconveniente, quando submetida ao modelo teórico kelseniano possa ser considerada legal, válida e eficaz. Esse resultado é possível devido à forma como Kelsen racionalizou a estrutura do sistema jurídico.

3. SISTEMA E ESTRUTURA

Para Kelsen, o sistema jurídico é, fundamentalmente, um conjunto de normas jurídicas válidas, dispostas numa estrutura hierarquizada. Norma jurídica válida é aquela emanada de um órgão (autoridade) que possui competência para editar normas. A competência do órgão é determinada por outras normas de hierarquia superior. Estrutura é, desse modo, um conjunto de relações estabelecidas conforme regras de subordinação (vínculos verticais) e de coordenação (vínculos horizontais).

Conforme Paulo de Barros Carvalho (1993: 84), examinando o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa se encontra fundada, materialmente e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o prisma de observação, verifica-se que das regras superiores derivam, materialmente e formalmente, regras de menor hierarquia.

Entretanto, fundamentar a norma em outra que lhe é superior traz ao sistema uma regressão ao infinito. Segundo Olney Queiroz Assis (2010:3), para garantir a racionalidade da ordem jurídica, tem-se na Teoria Pura a noção de norma hipotética fundamental, no sentido de primeira norma transcendental. É uma norma suposta, vale dizer, não é editada por um ato de autoridade, não possui um conteúdo, é uma exigência lógica, uma proposição axiomática ou apenas uma ficção que sustenta o fundamento de validade da ordem jurídica, evitando uma regressão ao infinito ou à discussão (sociológica, política, filosófica) sobre a legitimidade do poder originário ou a existência de outras fontes normativas não especificadas nas normas emanadas das autoridades competentes. À norma hipotética fundamental que é suposta, segue-se a primeira norma posta que, no caso do Brasil, corresponde ao conjunto normativo da Constituição Federal. 

A validade da norma repousa na competência normativa de seu editor, que é conferida por outra norma e assim, sucessivamente, numa série finita que culmina na norma fundamental. Essa estrutura possibilita ao jurista organizar o sistema dinâmico de normas relacionando-as a partir de regras de competência, reguladoras da produção normativa e, portanto, das constantes mutações do ordenamento jurídico. Enfim, a competência para editar uma norma fundamenta-se em outra norma imediatamente superior àquela que será editada.

Da mesma maneira organiza-se o sistema estático, relacionando as normas a partir de seus conteúdos. Verificando se os conteúdos das normas inferiores são compatíveis com os das normas superiores. A norma emanada de quem possui competência para editá-la deve manter conteúdo compatível com a norma que lhe é imediatamente superior. 

Esse modelo, exposto de forma resumida, embora não seja isento de objeções, tem servido de apoio a diversas decisões dos tribunais.  

4. HANS KELSEN E OS TRIBUNAIS BRASILEIROS

A noção de sistema jurídico como uma estrutura escalonada ou hierarquizada de normas, tanto no aspecto estático quanto no aspecto dinâmico, é amplamente aceita pela doutrina e pelos tribunais, conforme se lê nas seguintes decisões:

1. Nesta decisão o Tribunal reconhece que a estrutura hierarquizada de normas penetrou os segmentos da jurisprudência e doutrina no Brasil:

“Com base no dogma da hierarquia normativa, cujas raízes lógicas e axiológicas remontam aos célebres trabalhos do notável jurista austríaco HANS KELSEN (1881-1973), os Juristas afirmam, sem discrepâncias de tomo, que a produção normatizadora da vida jurídica e social do País se faz por meio de autêntica escala de instrumentos reguladores, em sentido decrescente, a partir da Constituição: as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, as medidas provisórias e dos decretos legislativos (art. 59 da CF). (REsp 926011 / DF RECURSO ESPECIAL 2007/0032125-0. Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128). Data da Publicação/Fonte  DJe 09/12/2008).

2. Nesta decisão o Tribunal reconhece que uma norma jurídica se fundamenta em outra que lhe é imediatamente superior:

“Julgados plúrimos, do Egrégio STJ, em cuja esteira houve vários outros, nesta Corte, no sentido de que tais portarias, que guardam menor hierarquia no cotejo dos Decretos-Lei 2283 e 2284/1986, não poderiam ter excepcionado a regra do citado plano econômico que visou o alcance da estabilidade monetária. Pirâmide das normas, que Jurisprudência/STJ - Decisões Monocráticas aqui se recorda, no precioso escólio de Hans Kelsen. Ilegalidade manifesta, como também inconstitucionalidade, das normas de hierarquia mais baixa, tanto à luz da Carta de 1988, quanto da que vigorava naquele tempo; de 1967/1969 (Processo REsp 1087093. Data da Publicação DJe 04/03/2009)

3. A Corte Superior leciona nesta decisão a validade quando inserida no sistema jurídico:

“Em outros termos, o comando normativo encontra validade exclusivamente quando apreciado como fração de sistema, relacionado a este, conforme lecionam Hans Kelsen e Norberto Bobbio, entre outros mestres” (STJ. Processo REsp 1095537. Data da Publicação DJe 16/12/2009;

4. No Recurso Especial 122108 de 03 de fevereiro de 2011 o Superior Tribunal de Justiça fundamentou sua decisão em Hans Kelsen sustentando que:

“Cita-se, por oportuno a lição de Hans Kelsen, quanto à hierarquia de normas, impondo a estreita abrangência da norma inferior, face ao conteúdo e comando de norma superior, de forma a permitir a normatização harmônica da situação jurídica que se pretenda ordenar (...)

Ainda que a prestação de serviços do nutricionista permita o enquadramento das refeições servidas aos trabalhadores às normas de segurança alimentar e nutricional da legislação vigente, a exigência não encontra respaldo legal, merecendo ser provido o apelo no ponto.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo”.

5. Em publicação do dia 05 de março de 2010, nos autos do Recuso Especial 1.133.497 RN, a corte assim fundamentou:

Nesta esteira, aceitar a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa em desfavor dos agentes políticos (magistrados) é subverter a própria característica piramidal do sistema jurídico brasileiro, a qual nos é ensinada por Hans Kelsen, ou, ainda, andar na contra-mão de sistema jurídico vigente, o qual obedece uma jurisdição escalonada composta de tribunais de segundo grau, tribunais superiores e Supremo Tribunal, admitindo-se, até mesmo, que um juiz de primeiro grau possa aplicar, por exemplo, a pena de perda do cargo a um magistrado de uma instância superior, ante a previsão de imposição da referida sanção na lei ora rechaçada.

6. Com as mesmas fundamentações do anterior, os Recursos Especiais 1175060, 1095537, 1087093.

Enfim, conforme demonstrado, as decisões acima constituem apenas uma pequena amostra de um universo bem mais amplo, ao qual o leitor poderá verificar nos sites dos diversos tribunais do País.     

5. CONCLUSÃO

Após a análise de vários acórdãos, concluímos que, embora não seja a única teoria jurídica a sustentar decisões dos Tribunais, a Teoria Pura ainda é muito usada de forma implícita ou explícita pelos julgadores das mais altas instâncias do Poder Judiciário.

Aliás, Tercio Sampaio Ferraz Jr (in Coelho: 1995: 19) anota que “a obra de Kelsen ainda o mantém vivo. Suas implicações para a ciência jurídica, para a lógica da norma, para a aplicação do direito são tão fecundas, que, por mais que o critiquemos, não deixam de desvendar novos ângulos, novos encaminhamentos”.    

Diante dessa realidade, cabe aos profissionais do direito (advogados, juízes, promotores) reconhecê-la e perceber que, pelo menos na órbita dos Tribunais, Kelsen não está ultrapassado. Nesse sentido, o estudo da sua obra nas Faculdades e Cursos de Direito é plenamente justificável.

6. BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Olney Queiroz, KUMPEL, Vitor Frederico e ASSIS, Ana Elisa Spaolonzi Queiroz (2010). Manual de Sociologia Geral e Jurídica. São Paulo. Método

CARVALHO, Paulo de Barros (1993). Curso de Direito Tributário. Saraiva. São Paulo.

COELHO, Fabio Ulhoa (1995). Para Entender Kelsen. São Paulo. Max Limonad.

FERRAZ JR, Tercio Sampaio (1995). Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo. Atlas.   

KELSEN, Hans (1976). Teoria Pura do Direito. Coimbra. Armênio Amado.    

Abstract: The presented article is the result of a brief research on the use of the Pure Theory of Law as a grounding for decisions of our courts. Based on the analysis of decisions, a levy of these was performed, both monocratic, and collegiate. No attempt was made in this brief study to compare Kelsen's theory and other theories of law, but only to verify if that still holds decisions of the most important trial courts of our country.

Key words: Pure Theory of Law, Supreme Federal Court, Superior Court of Justice, Hans Kelsen, Legal Normativism, Hypothetical Basic Norm.