O FGTS e o FAT, com gestão por dois Bancos Públicos – a Caixa Econômica Federal e o BNDES – são os principais fundos de poupança compulsória destinados à atividade de fomento e ao desenvolvimento econômico e social do país.
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Sistema Financeiro Nacional e os Bancos Públicos
A Constituição de 1988 traz as diretrizes do sistema financeiro nacional. A fim de facilitar seu estudo podemos dividi-lo em dois: o sistema financeiro público, que envolve as questões relativas às finanças públicas e os orçamentos públicos, previstos nos artigo 163 e 169 da Constituição, e o sistema financeiro parapúblico, no qual se procura regular o funcionamento das instituições financeiras creditícias, públicas ou privadas, de seguro, previdência privada e capitalização. A regulação desse último setor é feita pelo Banco Central, considerado por José Afonso da Silva1 “um elo entre as duas ordens financeiras”.
A atividade financeira é um setor da economia de fácil exemplificação sobre a prática de intervenção do Estado na economia, diante da relevância extrema que tem em um mundo globalizado e complexo como o atual2.
Ao tratar de sistema financeiro nacional, a Constituinte previu uma dupla função ao Estado. De um lado ele atua como órgão regulador, através de uma autarquia especialmente criada para tanto, o Banco Central do Brasil. E de outro lado, atua como agente de atividade econômica em sentido estrito, em regime de livre concorrência com a iniciativa privada.
Com evidente cunho de atividade econômica, a atividade financeira pode ser explorada diretamente pelo Estado, por imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo3, nas hipóteses previstas na própria Constituição, ou conforme critérios definidos em lei.
Portanto, quando o Estado atua diretamente no setor financeiro, trata-se de exploração direta de atividade econômica em sentido estrito4. Na lição de EROS GRAU, é hipótese de norma de intervenção na economia por participação.
Podemos concluir, com segurança, que o regime jurídico constitucional permite a atuação direta do Estado no sistema financeiro, através de entes com personalidade jurídica de direito privado, e das empresas estatais ou governamentais5, como por exemplo, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, o Banco da Amazônia e o Banco do Nordeste.
Já como controlador o sistema financeiro, a intervenção do Estado na economia se dá através de uma autarquia criada especialmente para esse fim. Nesta hipótese estamos diante de uma nítida intervenção do Estado por regulação6.
A atividade financeira é certamente uma das atividades econômicas mais reguladas pelo Estado, TURCZIN7, citando Roberto Luis TROSTER, afirma que essa atuação é generalizada8, inclusive no direito comparado, e isso se deve a necessidade de controlar a capacidade dos bancos de criar moeda, de aumentar a base tributária do Estado, de conseguir acesso a crédito a juros mais baixos, necessidade de resguardar a estabilidade financeira, garantir financiamentos em longo prazo para setores com pouca rentabilidade ou mesmo o acesso a crédito pelos pequenos produtores.
Para JAIRO SADDI9 a intervenção estatal no setor financeiro através de severa regulação prudencial e sistêmica justifica-se pela necessidade de proteger o consumidor e o cidadão do risco de uma eventual crise bancária que pode se alastrar pela economia e comprometer, por exemplo, pequenos poupadores, desestabilizando toda a sociedade.
A atuação Estatal sistêmica na regulação do setor financeiro visa garantir a eficiência, higidez e solidez do sistema financeiro como um todo. Mecanismos como redução dos custos das transações bancárias e garantia de informação aos usuários-consumidores levam ao aumento da transparência nas operações bancárias, e ainda, visam garantia do ponto de vista concorrencial, de que não haverá competição predatória ou monopolística na atividade bancária.
Essa proteção prudencial e sistêmica está expressamente consignada nos exatos termos do caput do art. 192 da Constituição: o sistema financeiro tem a função de promover o desenvolvimento equilibrado do país e servir aos interesses da coletividade, sendo o responsável pela política monetária do Estado.
Com a nova redação trazida pela emenda constitucional 40/2003, todos os parágrafos e incisos do art. 192 foram revogados, deixando ao legislador ordinário, a através de lei complementar, a tarefa de dispor sobre as especificidades do sistema e da atividade financeira.
A lei 4595/196510 estabelece a constituição orgânica do Sistema Financeiro Nacional, do qual fazem parte o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil, o Banco do Brasil S.A, a Caixa Econômica Federal-CEF, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico - BNDES11 e as demais instituições financeiras públicas e privadas.
TURCZYN12 identifica na estrutura do sistema financeiro nacional as instituições financeiras públicas federais, com suas atividades, capacidades e modalidades operacionais reguladas pelo CVM, caracterizadas na lei nº4595-1965, como órgãos auxiliares da execução das políticas de credito do Governo Federal13.
As instituições financeiras públicas não estão previstas apenas na esfera federal. Aos demais entes públicos também é facultado atuar no sistema financeiro, mas em regime exclusivamente de direito privado, por expressa disposição legal.
A mesma lei 4.595 traz dispositivo em que equipara as caixas econômicas estaduais às instituições financeiras públicas, onde é preciso interpretá-la com a restrição do artigo imediatamente anterior, ou seja, atuação exclusiva em regime de direito privado.
Os bancos regionais, como o Banco do Nordeste do Brasil S.A e o Banco da Amazônia, têm função específica de promoção do desenvolvimento regional, e a gestão financeira de fundos de incentivos de natureza fiscal.
Os fundos de natureza fiscal são destinados à captação de parcela dos tributos, normalmente de impostos sobre a renda ou sobre produtos industrializados conforme previsão expressa da alínea c, do inciso I do art. 159 da Constituição Federal, que determina a entrega pela União de três por cento da arrecadação do IR e do IPI, para a aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento.
Como instituições financeiras públicas, tanto o Banco do Brasil como a Caixa Econômica Federal têm papéis de destaque no cenário financeiro nacional.
O Banco do Brasil é organizado sob o regime de direito privado, como sociedade de economia mista. Tem a função, nos termos da lei 4595, de ser o instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal, agindo como agente financeiro do Tesouro, incumbindo-lhe receber tributos e créditos, realizar pagamentos previstos no orçamento da União e executar política de preços mínimos, executar serviços bancários de interesse do Governo Federal e do Banco Central, e só serviços de compensação de cheques e outros papéis, arrecadador de depósitos compulsórios executor de compra e venda de moeda estrangeira por conta própria e do Banco Central, executor da política de comércio exterior, financiador das atividades industriais e rurais, difusor e orientador do crédito, suplementando a rede bancária.
Já a Caixa Econômica Federal é organizada como uma empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado, tem entre suas atribuições as de receber depósitos, sob garantia da União, incentivando a poupança popular, conceder empréstimos e financiamentos de natureza assistencial, operar no sistema habitacional como sociedade de crédito imobiliário, sendo considerado o principal agente do sistema financeiro de habitação, podendo ainda explorar com exclusividade serviços da Loteria Federal Esportiva e exercer monopólios das operações de penhor civil.
Com a extinção do Banco Nacional de Habitação14, a Caixa Econômica Federal, nos termos do decreto-lei 2291 de 1986, assumiu função específica de executora do programa de habitação do Governo Federal, e de gestora dos recursos do fundo de garantia por tempo de serviço - o FGTS.
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Os Fundos Parafiscais- FGTS e FAT e a Atividade de Fomento
O FGTS, fundo de garantia por tempo de serviço, é um fundo parafiscal de poupança compulsória. Ao lado do FAT, fundo de amparo ao trabalhador, compõem as maiores fontes de recurso destinadas à atividade de fomento público.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro15, atividade de fomento decorre do crescimento dos chamados direitos sociais e econômicos. É função tipicamente administrativa, e, como tal, submetida ao regime jurídico de direito administrativo:
Caracteriza-se este por ser uma forma de incentivar a iniciativa privada de interesse público. Difere do serviço público, porque neste, o Estado assume como sua uma atividade de atendimento a necessidades coletivas, para exercê-las sob regras total ou parcialmente públicas; no fomento, o Estado deixa atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenhá-la, por se tratar de atividade que traz algum benefício para a coletividade.16
Esses fundos públicos formados por contribuições de natureza compulsória têm sido utilizados como um mecanismo para captação de recursos destinados ao financiamento de atividades de fomento, principalmente em setores cujo investimento não costuma gerar atrativos à iniciativa privada, quer pela necessidade de grande aporte de recursos com pouco retorno lucrativo, como investimentos em áreas sociais, projetos de infraestrutura urbana, saneamento básico, agricultura familiar, etc.
Através da lei nº 8.036/90, em seu artigo 15, que obriga os empregadores a depositar mensalmente o correspondente a 8% da remuneração paga ou devida ao trabalhador em uma conta vinculada, que desde 1986 é gerida de modo centralizado pela CEF, além do custeio de benefícios como indenização ao empregado, nos casos de demissão sem justa causa e demais hipóteses legais, o FGTS é utilizado para receita destinada a financiar habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.
Na contribuição de natureza compulsória oriunda da folha de pagamentos dos empregadores, o FGTS tem sua principal fonte de receita. A lei nº 8 036/90, em seu artigo 15, obriga os primeiros a depositar o correspondente a 8% da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior ao de referência. É precisamente aí que reside o caráter compulsório do FGTS: a lei obriga as empresas a fazer uma transferência forçada aos trabalhadores, a fim de compor uma “poupança” compulsória.
Mas o fundo é composto também por outros ingressos de receita, tais como empréstimos, repasses, financiamentos, retornos de aplicação e saques.
O ingresso de receita através de empréstimos está definido na resolução nº 200/95 do Conselho Curador do FGTS, como a “operação de crédito entre o Agente Operador e o Agente Financeiro”.
A CEF atua também como banco comercial, ou seja, no sistema financeiro atua tanto como agente operador e como agente financeiro do Fundo, ao lado de outras instituições (bancos estaduais e outros agentes financeiros ligados ao Sistema Financeiro da Habitação).
O fluxo de recursos oriundos de repasses ocorre quando os recursos são repassados ao agente promotor ou ao mutuário pessoa jurídica (Cooperativas Habitacionais, COHABs, incorporadoras, e outras instituições que se encarregam de promover as construções das unidades e financiá-las às pessoas físicas).
A partir dos agentes financeiros (CEF ou outros bancos que também operem no sistema financeiro de habitação), os recursos também podem ser canalizados diretamente para o mutuário pessoa física, o que constitui o fluxo, chamado tecnicamente de financiamento.
Dos financiamentos, repasses e empréstimos, o FGTS recebe o retorno dessas aplicações, compostas pelos juros, amortizações e encargos pagos pelos mutuários (pessoas físicas ou jurídicas) e pelos agentes financeiros ao agente operador.
Os riscos das operações de crédito junto aos mutuários são integralmente assumidos pela CEF — agente operador. Vale dizer, o FGTS, não pode incorrer em perdas patrimoniais decorrentes do default de qualquer operação de crédito; a lei cria um mecanismo que protege o Fundo da descapitalização (leia-se inadimplência dos mutuários).
Além do óbvio custeio da indenização por dispensa imotivada, o FGTS disponibiliza através da CEF, recursos para o financiamento do sistema habitacional e para infraestrutura urbana.
Além do FGTS, também com previsão constitucional de aporte compulsório de recursos coletivos encontramos o FAT- Fundo de Amparo ao Trabalhador.
O Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT17 é um fundo especial, de natureza contábil-financeira, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, destinado ao custeio do Programa do Seguro-Desemprego, do Abono Salarial e ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econômico.
Com relação ao financiamento de investimentos em desenvolvimento econômico e social, a gestão de 40% do FAT foi constitucionalmente cometida ao BNDES.
A principal fonte de recursos do FAT é composta pelas contribuições para o Programa de Integração Social - PIS, criado por meio da Lei Complementar n° 07, de 07 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, instituído pela Lei Complementar nº 08, de 03 de dezembro de 1970.
Através da Lei Complementar nº 19, de 25 de junho de 1974, as arrecadações relativas aos referidos programas passaram a figurar como fonte de recursos para o BNDES, com a edição da lei complementar nº 26, de 11 de setembro de 1975, ambos foram unificados, hoje sob denominação Fundo PIS-PASEP.
Com a Constituição de 1964, houve a criação do programa de seguro desemprego a ser financiado pelo FAT, constituído pela arrecadação das contribuições do PIS/ PASEP.
As regras atuais que especificam as referidas contribuições foram estabelecidas pelo Decreto-Lei nº 2445, de 29/6/88, e são contribuições do PIS — 1% da folha de pagamento nos casos de cooperativas, condomínios e outras instituições sem fins lucrativos, e 0,65% da receita operacional bruta no caso das demais pessoas jurídicas de direito privado; e contribuições do PASEP — 1% das receitas correntes arrecadadas mais transferências recebidas de outras entidades da administração pública, no caso da União, dos estados e municípios; 0,65% das receitas orçamentárias das autarquias e 0,65% da receita operacional bruta das empresas públicas.
As contribuições do PIS-PASEP apresentam como principal fluxo de saída a transferência ao FAT; as despesas com os pagamentos dos saques e retiradas do PIS e do PASEP ficam à conta dos recursos acumulados no Banco do Brasil e na CEF. Essas instituições assumiram o passivo correspondente aos direitos de saques e retiradas dos participantes do Fundo, representados pelo principal, correção monetária e juros sobre os saldos das contas individuais.
A regulamentação do Programa do Seguro-Desemprego e do abono a que se refere o art. 239 da Constituição ocorreu com a publicação da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, complementada pela lei 8.019, de 11 de abril de 1990, criou o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT e o conselho deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador- CODEFAT.
O FAT é gerido pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - CODEFAT, órgão colegiado, de caráter tripartite e paritário, composto por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo, que atua como gestor do FAT. Dentre as funções mais importantes do órgão, estão as de elaborar diretrizes para programas e para alocação de recursos, de acompanhar e avaliar seu impacto social e de propor o aperfeiçoamento da legislação referente às políticas públicas de emprego e renda, bem como de fiscalização da administração do FAT.
O CODEFAT estabeleceu, por meio das Resoluções nº 63 e nº 80 (que tiveram pequenas e sucessivas alterações), critérios para o reconhecimento das comissões de emprego estaduais, distrital ou municipais, que representam a consubstanciação da participação da sociedade organizada na administração do Sistema Público de Emprego.
O FAT se originou da necessidade de regulamentação do capítulo II (art. 7º) e do artigo 239 da Constituição Federal, que estabeleceram o seguro-desemprego como direito social dos trabalhadores, além de estabelecerem que o PIS/PASEP passaria a financiar os programas do seguro-desemprego, abono salarial e, na proporção mínima de 40%, os programas de desenvolvimento econômico a cargo do BNDES.
Além da arrecadação das contribuições para o PIS/PASEP, esta é a fonte básica de recursos do Fundo e principal fluxo de financiamento da carteira de desenvolvimento econômico do BNDES e dos pagamentos dos benefícios (seguro-desemprego e abono salarial), o FAT conta com os retornos do agente aplicador (BNDES) sobre o saldo das transferências constitucionais do Fundo — o BNDES devolve ao FAT, semestralmente, o correspondente à TJLP aplicada sobre o saldo dos recursos depositados; a devolução do principal só é efetuada em casos excepcionais, para cobrir eventuais necessidades extraordinárias de pagamento dos benefícios.
Compõe ainda o fluxo de recursos do fundo a remuneração dos depósitos especiais nas instituições financeiras oficiais federais (IFOF). Tal remuneração é variável, segundo os convênios firmados entre o FAT – via Conselho Deliberativo do FAT - CODEFAT e aquelas instituições. Entretanto, a remuneração mínima é dada pela TJLP18.
E a remuneração das disponibilidades financeiras no Banco Central — as disponibilidades de curto prazo do Fundo são aplicadas no BACEN e rendem o correspondente à taxa overselic.
Dos recursos totais do FAT, pelo menos 40% passaram a ser destinados ao BNDES e 60% ao financiamento do programa do seguro desemprego. O repasse de pelo menos 40% do FAT para o BNDES segue a lógica de que os recursos sejam utilizados para o financiamento de investimentos, com consequente geração de renda e emprego, contribuindo desta forma para a redução do desemprego, afinal de contas a finalidade do FAT é a assistência ao trabalhador.
Com a previsão constitucional e regulação legal, temos assim no FGTS e no FAT, com gestão respectivamente por dois Bancos Públicos – a Caixa Econômica Federal e o BNDES – os principais fundos de poupança compulsória destinados à atividade de fomento e ao desenvolvimento econômico e social do país.
Bibliografia
DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011.
____________________________.Parcerias na Administração na Pública. São Paulo: Atlas, 2011.
GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2010.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Planejamento Público e Atividade de Fomento. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2000.
TURCZYN, Sidnei. O Sistema Financeiro Nacional e a Regulação Bancária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PINHEIRO, Maurício Mota Saboya. O Papel dos Fundos Parafiscais no fomento: FGTS e FAT. Texto para discussão 485, junho de 1997. Disponível em . Acesso em: 25 /05/ 2012
Cartilha do FGTS, www.fgts.gov.br. Acesso em: 25/05/2012.
Notas
1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2011.
2 O vocábulo globalização teria sido cunhado por T. Levitt, professor da Universidade de Harvard, em 1983.
3 Art. 173 da Constituição de 1988. De fato, por expressa disposição constitucional quando o Estado participa do sistema financeiro diretamente, através de empresas públicas ou sociedades de economia mista, o faz em regime de competição e sob o mesmo regime de direito privado das empresas privadas.
4 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 283.
5 Na expressão utilizada por DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. In:_______ Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
6 O Banco Central atua no controle de moeda e do crédito, nos termos da lei 4595-1965.
7 TURCZYN, Sidnei. O Sistema Financeiro Nacional e a Regulação Bancária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
8 O autor cita mecanismos como licenciamento de instituições financeiras regras prudenciais de funcionamento das instituições financeiras, fiscalização, janela de redesconto, saneamento do sistema financeiro nacional, com um sistema específico de falência, que são as intervenções e liquidações, seguro de depósito.
9 Direito, Economia e Mercados. Campus, 2005.
10 Em que pese essa lei ser anterior à atual Constituição e ter status de lei ordinária, foi recepcionada como lei complementar, principalmente após a edição da emenda constitucional 40.
11 Art. 23. O Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico é o principal instrumento de execução da política de investimentos do Governo Federal, nos termos das Leis números 1628, de 20/06/1952 e 2973, de 26/11/1956.
12 Op. Cit. p. 148
13 Art. 22. As instituições financeiras públicas são órgãos auxiliares da execução da política de crédito do Governo Federal.
§ 1º O Conselho Monetário Nacional regulará as atividades, capacidade e modalidade operacionais das instituições financeiras públicas federais, que deverão submeter à aprovação daquele órgão, com a prioridade por ele prescrita, seus programas de recursos e aplicações, de forma que se ajustem à política de crédito do Governo Federal.
§ 2º A escolha dos Diretores ou Administradores das instituições financeiras públicas federais e a nomeação dos respectivos Presidentes e designação dos substitutos observarão o disposto no art. 21, parágrafos 1º e 2º, desta lei.
§ 3º A atuação das instituições financeiras públicas será coordenada nos termos do art. 4º desta lei.
14 BNH, através do art. 1º do mesmo decreto 2192 de 1986.
15 Afirma que com a assunção da importância do principio da subsidiariedade do Estado, a sociedade civil ganha importância como ator social, e não se fala mais em interesse público de que é titular exclusivo o Estado, mas de vários interesses públicos, representativos dos vários setores da sociedade civil. A proteção do interesse público deixou de ser prerrogativa do Estado, que não mais tem condições de assumir todas as novas atividades de interesse geral. Como consequência, há uma necessidade de ampliação da atividade administrativa de fomento, significando, como uma das aplicações do princípio da subsidiariedade, o incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado deve ajudar, estimular e criar condições para que os vários grupos de interesses, representados por entidades particulares, partam à busca de seus próprios objetivos.
16DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. SP: Atlas, 2005, pp. 248-249.
17 Legislação aplicável: art. 239 da Constituição Federal, que dispõe sobre a arrecadação decorrente do programa de integração social, LC nº07-1970, institui programa de integração social, LC nº 8-1970, institui programa de patrimônio do servidor publico, LC 19-1974, dispõe sobre a aplicação dos recursos gerados pelo Programa de Integração Social (PIS) e pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP). LC 25-1974, unificou os programas do PIS-PASEP, lei 7998-1990, Regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, Institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, e dá outras Providências.,lei 8019-1990, Destina a arrecadação para o PIS e o PASEP integralmente ao FAT e dispõe sobre a remuneração dos recursos do FAT recebidos pelo BNDES. Lei 8352-1991, dispõe sobre as Disponibilidades Financeiras do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, e dá outras Providências.,lei 9365-1990, Institui a Taxa de Juros de Longo Prazo e dispõe sobre as remunerações do FAT e de outros fundos, 11786-2008, Autoriza a União a participar em Fundo de Garantia para a Construção Naval - FGCN para a formação de seu patrimônio; altera as Leis nº 9.365, de 16 de dezembro de 1996, 5.662, de 21 de junho de 1971, 9.019, de 30 de março de 1995, 11.529, de 22 de outubro de 2007, 6.704, de 26 de outubro de 1979, e 9.818, de 23 de agosto de 1999; e dá outras providências, decreto 6827- 2009, Dispõe sobre a composição do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - CODEFAT e do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CCFGTS, e dá outras providências, lei 11933 de 2009, Altera a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, as Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 8.212, de 24 de julho de 1991, 10.666, de 8 de maio de 2003, e 11.907, de 2 de fevereiro de 2009; revoga dispositivos das Leis nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.488, de 15 de junho de 2007, e 8.850, de 28 de janeiro de 1994, para alterar o prazo de pagamento dos impostos e contribuições federais que especifica, reduzir a base de cálculo da contribuição do produtor rural na venda dos produtos que especifica e efetuar ajustes na tributação do cigarro; e dá outras providências.
18 Taxa de juros de longo prazo, fixada em trimestralmente pelo CMN.