Introdução ao Direito Marítimo
SUMÁRIO: Capítulo I - Introdução - Delimitação da Matéria - Definição - Alcance do Direito Marítimo; Capítulo II - Institutos do Direito Marítimo - Armador - Embarcação/Navio - Comandante/Capitão - Serviços Auxiliares da Navegação - Crédito Marítimo - Privilégios marítimos - Hipoteca Marítima - Abandono Liberatório - Abandono Sub-rogatório - Acidentes da Navegação - Fatos da Navegação - Fortuna do Mar - Colisão e Abalroação - Avaria Particular e Avaria Grossa - Assistência e Salvamento - Protestos formados a bordo - Tribunal Marítimo; Capítulo III - Da Responsabilidade - Considerações Gerais - Culpa - Responsabilidade Civil - Limitação de Responsabilidade do Proprietário de Navio - Responsabilidade Contratual do Transportador; Capítulo IV - Contratos de Utilização de Embarcação - Contrato de locação a casco nu ( Bareboat ) - Contrato de locação mista ( Time Charter ) - Contrato de transporte - Gestão Náutica e Comercial - Exemplos do Mercado Internacional de Afretamento . Capítulo V - O Transporte Marítimo - Compra e Venda Mercantil - Transporte - Embarcador - Instrumento do Contrato de Transporte - Peculiariedades do Conhecimento de Embarque - Peculiariedades da Carta-Partida - Conflitos de lei; Capítulo VI - Arbitragem, Conceito, Vantagens, Desvantagens - Indicação dos Árbitros - Laudo Arbitral - Arbitragem no Brasil - Arbitragem Internacional - Poderes Reconhecidos aos Árbitros - Honorário dos Árbitros; Capítulo VII - Arresto de Navio - Definição - Medida Cautelar - Perda da Eficácia da Cautelar de Arresto - Requerente - Arresto de Navios Estrangeiros .
CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO
1.Delimitação da Matéria
O Direito Marítimo absorve assuntos variados e vastos , justificando a autonomia que lhe reivindicam renomados maritimistas. A elaboração de um corpo de texto sobre o assunto não é tarefa fácil, vez que a complexidade da matéria e as alternativas existentes impedem obra que se repute completa.
Isto posto, identificados por meio de critérios axiológicos puramente subjetivos os propósitos que se quer atendidos, tem-se como bastante delimitar a matéria ao conteúdo que se segue .
2. Definição
Direito Marítimo, segundo o Dicionário de Tecnologia Jurídica de Pedro Nunes, é o conjunto de normas que regem as relações jurídicas relativas à navegação e ao comércio marítimo, fluvial ou lacustre, bem como dos navios a seu serviço e os direitos e obrigações das pessoas que por ofício se dedicam a essa espécie de atividade (Dicionário de Tecnologia Jurídica - 12ª edição. Freitas Bastos, 1990) .
3. Alcance do Direito Marítimo
O Direito Marítimo não se resume ao estudo jurídico das operações do transporte por mar, vez que cogita também das pessoas e dos bens que delas participam. Por outro lado, o caráter internacional dos transportes marítimos, a par da capacidade que têm os Estados de soberanamente legislar sobre questões de seu interesse, dá lugar a freqüentes conflitos de leis, pois não raro a lei do pavilhão e a lei do lugar disciplinam de maneira diversa o mesmo problema . O estudo do Direito Marítimo encerra, como visto, o de instituições de Direito Público e Privado, nacional e internacional .
Como decorrência da extensão e do particularismo do Direito Marítimo, muitos são os institutos que orbitam este peculiar ramo do Direito, podendo-se citar, dentre outros, o crédito marítimo, a armação de embarcação, o fretamento, a abalroação, o direito de passagem inocente, a fortuna do mar, as águas internacionais, a hipoteca naval, o registro da propriedade marítima, e etc.
Conforme sugere o ilustre comercialista Sampaio de Lacerda , para fins propedêuticos deve-se considerar distribuídas as normas do direito marítimo da seguinte forma :
a) normas de direito público marítimo, ou melhor, do direito marítimo administrativo e penal, compreendendo as normas relativas à Marinha Mercante, à Polícia dos Portos, à organização e funcionamento dos Tribunais Marítimos.
b) normas de direito internacional marítimo: público ou privado. As primeiras regulam a liberdade dos mares, o direito e obrigações entre beligerantes e neutros. As segundas ocupam-se em solucionar os conflitos de leis derivados da navegação marítima.
c) normas de direito comercial marítimo ou de direito marítimo privado, ou ainda de direito civil marítimo que são as que regem a armação e expedição de navios e as relações decorrentes dos fatos inerentes à navegação.
No Direito da Navegação se vê regulamentado o tráfego, visando a segurança dos fluxo de navios, e aí tem-se, dentre outras, as normas de sinalização náutica e os regulamentos internos e internacionais para o tráfego da navegação, nos portos, vias navegáveis, e no alto mar. Aqui se destaca a natureza pública, prevalecendo, evidentemente, características do direito público interno e internacional, tais como a universalidade, o particularismo a origem costumeira, a irretroatividade e a imutabilidade.
O Direito Marítimo, por seu turno, ora se confronta com normas de natureza pública, ora com aquelas de natureza privada, como as que regem o comércio marítimo em geral. Por mais abrangente alcança este natureza mista, isto é, às características do Direito da Navegação acrescem-se aquelas regentes do direito privado, como por exemplo, a onerosidade, a simplicidade, a mutabilidade e a codificação, dentre outras inerentes a esse ramo do direito.
Para fins didáticos, os tratadistas costumam ter em consideração a seguinte classificação :
DIREITO DA NAVEGAÇÃO PÚBLICO INTERNACIONAL OU EXTERNO - Trata especificamente do tráfego da navegação internacional em alto-mar, e como tal é regido pelas normas internacionais, verti gratis, o Regulamento Internacional para Evitar Abalroamento no Mar - RIPEAM, abrangendo também o Direito do Mar, isto é, a liberdade dos mares, o limite do mar territorial, zonas contíguas, zonas econômicas, e etc.
DIREITO DA NAVEGAÇÃO PÚBLICO INTERNO - Ramo do Direito da Navegação cujas normas se aplicam aos atos e fatos ocorridos nas águas sob jurisdição nacional, isto é, dentro do mar territorial, águas interiores, rios, lagos, lagoas, baías, canais, portos, etc., e no limite destas
DIREITO MARÍTIMO PÚBLICO INTERNO - Compreende normas de Direito Administrativo, Penal, Processual, Fiscal e Constitucional, aplicáveis a atos e fatos do comércio marítimo no âmbito da jurisdição nacional.
DIREITO MARÍTIMO PRIVADO INTERNO - Trata da matéria referente ao Direito Marítimo Comercial exercido entre praças nacionais, abrangendo normas relativas aos contratos de transporte marítimo, aluguél de navios e etc.
DIEITO MARÍTIMO PRIVADO INTERNACIONAL - Trata da matéria referente ao Direito Marítimo Comercial exercido entre praças internacionais, abrangendo normas relativas aos contratos de transporte marítimo, aluguél de navios e etc.
CAPÍTULO II - INSTITUTOS DO DIREITO MARÍTIMO
4. Armador
Construída a embarcação, poderá o proprietário, de pronto, dela usar e fruir, cedendo-a em locação a terceiro. Entretanto, decidindo dela usar e fruir de forma diversa, ou seja, empregando-a na indústria do transporte, antes se faz necessário, por exigível, que se registre como armador e a apreste, isto é, a aprovisione e equipe .
A Lei no. 9.537/97 que dispõe sobre Segurança do Tráfego Aquaviário em águas sob a jurisdição nacional, define armador como pessoa física ou jurídica que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a embarcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta ( Lei 9.537/97 , artigo 2º , inciso III ) .
Na definição dada pela Lei 9.432/97, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário, armador brasileiro é a pessoa física ou jurídica residente e domiciliada no Brasil que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua exploração comercial (Lei 9.432/97, artigo 2º, inciso IV ) .
O Regulamento no. 737/1850, no seu art. 19, parágrafo 5º , considera como atividade mercantil a armação e a expedição de navio .
5. Armador-Proprietário
Armador-proprietário ( Owner ) - é o proprietário de embarcação que, aprestando-a, a explora no transporte, ou a cede a emprego de terceiro .
6. Armador-Locatário
Armador-locatário ( Shipowner ) - é aquele que, através da formalização de contrato de locação com o proprietário, apresta a embarcação para explorá-la no transporte ou, então, para cedê-la a outrem .
7. Registro de Armador
É obrigatório o registro no Tribunal Marítimo de armador de embarcação mercante sujeita a Registro de Propriedade, mesmo quando a atividade for exercida diretamente pelo próprio proprietário.
8. Cadastro de Armador
O armador se obriga a manter cadastro em órgão competente da autoridade marítima.
9. Amador x Transportador
O comércio marítimo é exercido de formas variadas, não se esgotando em fórmula única. Daí porque nem sempre a figura do armador coincidir com a do transportador. Identificar aquele que se obriga pelo transporte, ou seja, o transportador, é, na prática, tarefa árdua, por vezes, dado a possibilidade da existência de vários contratos de sublocação transferindo às partes o exercício da gestão comercial da embarcação. O armador, ao contrário, é facilmente identificado, pois ainda que tenha cedido o exercício da gestão comercial da embarcação a terceiro, sempre restará determinado naquele que deter e responder pela gestão náutica.
10. Operador de Transporte Não-Armador
Operador de Transporte Não-Armador - Novcc ( Non-Vessel-Operating Common Carrier ) - é, segundo a Resolução no 9.068, de 01/04/86, da extinta Sunamam - Superintendência Nacional da Marinha Mercante, um Operador que assume todas as responsabilidades da movimentação da carga de ponto a ponto, emitindo documentação apropriada e utilizando navios de terceiros, na qualidade de usuário.
11. Operador de Navio
Operador de navio - é, em geral, a empresa de navegação que além da atividade principal que possa desenvolver como armador/transportador, intermedia negócios empregando navios afretados de terceiros, obtendo, assim, receita que resulta da diferença entre o valor da locação que faz e da sublocação que realiza.
12. Embarcação - Navio
12.1 Definição
Os termos ""navio"" e ""embarcação"" se confundem . Em cada país o termo ""navio"" é definido tendo em vista as necessidades da ordem jurídica. A doutrina de há muito se esforça por definir navio, porém, sem alcançar consenso . O que é certo, pode-se dizer, é que todo navio é uma embarcação, mas que nem toda embarcação vem a ser um navio. Daí se inferir que embarcação é "" gênero "" do qual navio é espécie "".
Mas para o comércio marítimo, disciplinado como o quer o conjunto de normas contidas no Livro II do Código Comercial de 1850, definir o que seja navio é de crucial importância. Por esta razão, ainda que a construção conceitual não se exima, talvez, de imperfeições jurídicas que se lhes possa atribuir quem sobre a questão se debruce, cabe que se rebusque aquela que melhor atenda a critério de generalidade.
Navio, pois, agasalhada a conceituação atribuída ao insígne jurista Hugo Simas, é toda construção destinada a correr sobre a água, utilizada na indústria do transporte.
O navio é, na navegação, um bem instrumental com destinação econômica.
Quando uma embarcação deixa de ser considerada uma embarcação ? Uma embarcação não deixa de ser considerada como tal porque se encontra encalhada numa praia, ou perde o leme, ou, ainda, porque se encontra repousando no fundo aguardando ser reflutuada ou não por meios próprios .
Diz-se fenômeno náutico a circulação da embarcação como meio de transporte.
Navegação . O termo ""navegação"" deriva da conjugação dos vocábulos latinos ""navis"" - navio, nave - e ""agere"" - dirigir, direcionar . Juridicamente, o termo em questão tem sido definido como "" a arte ou ciência náutica de conduzir um navio de um lugar para outro "" . Navegação significa, pois, a arte de conduzir uma embarcação por meio de movimentos planejados e ordenados . Determinado ordenamento jurídico, à guisa de exemplo"" define navegação como sendo qualquer movimento de embarcação de um lugar para outro, independentemente da embarcação mover-se.
12.2 Natureza Jurídica
Os navios são considerados pela maioria dos tratadistas bens móveis sui generis, posto que a estes se aplicam regras dos bens de raiz.
Assim como o moribundo não deixa de ser homem enquanto houver chances clínicas de se o restabelecer, também a embarcação encalhada ou naufragada não deixará de ser considerada como tal enquanto o proprietário estiver envidando esforços para a salvar, e, assim, continuar a explorá-la, haja visto que, à guisa de exemplo, nada impede que uma embarcação soçobrada possa vir a reflutuar .
12.3 Individualização do Navio
Em toda ordem jurídica, quer a nacional quer a alienígena, há a previsão de que a embarcação deva externar sinais que lhe caracterizem, tais como, o nome, a nacionalidade e o porto de inscrição. Isto, porque, para fins legais se faz necessário individualizar a embarcação, identificar a legislação que a ampara, e determinar o seu domicílio. A Convenção de Direito Privado Internacional, assinada em Havana em 20 de fevereiro de 1928, conhecida como Código Bustamante, e ratificada pelo Brasil em 25 de junho de 1929, contém vários dispositivos relativos à aplicação da lei do pavilhão nos casos por ela previstos, o que demonstra a importância, por exemplo, da nacionalidade do navio.
12.4 Inscrição e Registro
Inscrição da embarcação - é o cadastramento desta em repartição própria da autoridade marítima, onde se lhe é atribuído tanto o nome quanto o número de inscrição.
Registro de Propriedade da Embarcação - é o registro da embarcação perante o Tribunal Marítimo, órgão competente para expedir a Provisão de Registro da Propriedade Marítima .
13. Comandante - Capitão
Os termos Comandante e Capitão , embora empregados indistintamente na prática do dia a dia, não são sinônimos. Enquanto o primeiro transmite idéia de cargo, função, o segundo refere-se a profissional habilitado, integrante de categoria profissional .
O Comandante é aquele que dirige e responde pela embarcação. Desta feita, para fins legais serão considerados indistintamente Comandante, tanto o que conduz uma simples embarcação de recreio quanto aquele que responde pela administração de embarcação comercial de grande porte e de elevado grau de complexidade técnica-operacional.
O Comandante é o representante legal do armador.
Caso o transportador não seja o próprio armador, os poderes de representação comercial delegados ao Comandante deverão estar definidos claramente no contrato de exploração do navio que as partes vierem a firmar entre si.
14. Serviços Auxiliares da Navegação
14.1 Praticagem
Praticagem é a pilotagem de embarcações em certas zonas geográficas cujas condições peculiares à navegação exijam conhecimentos específicos do local e dos fenômenos naturais prevalecentes que, de forma direta ou indireta, afetem ou possam afetar o comportamento náutico desta.
O serviço de praticagem contribui para a segurança do tráfego, da vida humana e da propriedade marítima.
A praticagem é exercida pelo grupo aquaviário denominado Práticos.
14.2 Reboque
Reboque é o ato pelo qual uma embarcação desprovida de força motriz ou que por qualquer razão não pode temporariamente dela dispor é conduzida ou removida por uma outra.
Há empresas que empregam embarcação especial denominada rebocador nas fainas de reboque no porto ou em alto-mar. Entretanto, pode ocorrer que, face a circunstâncias imperiosas, uma embarcação qualquer, não necessariamente aquela voltada a este propósito específico, rebocar uma outra.
14.3 Agenciamento
Agenciamento é o ato pelo qual, alguém, agindo em nome e por conta do armador, promove a representação para certos e determinados negócios de esfera privada e pública .
14.4 Corretagem de Navios ( Brokerage )
Corretagem de navios é, segundo a lei comercial, o ato de intermediação de fretamentos, seguros, entrada e saída de navios, tradução de manifestos, arqueação, etc.
15. Crédito Marítimo
Crédito, segundo ensinamentos de Theophilo de Azeredo Santos, é palavra de origem latina ( credo - creio, confio ) que possui vários significados, tais como :
1. Crença ou confiança de que o devedor cumpre o compromisso que assumiu ou pague a dívida contraída ;
2. A Troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura, e
3. Eqüivale a um empréstimo.
O crédito marítimo, salienta aquele autor, distingue-se dos demais por existir tendo por objeto ou razão de existência a embarcação, tornando a dívida, na linguagem do nosso Código Comercial, em dívida da embarcação. Existe assim, prossegue ainda o citado autor, estreita vinculação entre o crédito e o navio, atribuindo ao credor o direito de ser pago sobre o valor do veículo, preferencialmente a qualquer outro credor ( Direito da Navegação - Marítima e Aérea, 2ª edição. Forense, 1968 ) .
16. Privilégios Marítimos
16.1 Definição
Privilégios marítimos são garantias que asseguram a preferência para certos credores no recebimento das dívidas oriundas de negócios marítimos .
16.2 Registro dos Privilégios
A Lei 7.652/1988 estabelece que o registro de direitos reais e de outros ônus que gravem embarcações brasileiras deverá ser feito no Tribunal Marítimo, sob pena de não valer contra terceiros.
16.3 Privilégios Previstos pelo Código Comercial
Os artigos 470, 471 e 474 do C. Comercial estabelecem as dívidas consideradas dívidas privilegiadas.
Segundo o C. Comercial, portanto, são as seguintes os privilégios marítimos :
(a) Os salários devidos por serviços prestados ao navio, compreendidos os de salvados e pilotagem ;
(b) Todos os direitos de porto e impostos de navegação ;
(c) Os vencimentos de depositários e despesas necessárias feitas na guarda do navio, compreendido o aluguel dos armazéns de depósito dos aprestos e aparelhos do mesmo navio ;
(d) Todas as despesas do custeio do navio e seus pertences, que houverem sido feitas para sua guarda e conservação depois da última viagem e durante a sua estadia no porto da venda ;
(e) As soldadas do capitão, oficiais e gente da tripulação, vencidas na última viagem ;
(f) O principal e prêmio das letras de risco tomadas pelo capitão sobre o casco e aparelho ou sobre os fretes durante a última viagem, sendo o contrato celebrado e assinado antes do navio partir do porto onde tais obrigações forem contraídas ;
(g) O principal e prêmio de letras de risco, tomadas sobre o casco e aparelhos, ou fretes, antes de começar a última viagem, no porto da carga ;
(h) As quantias emprestadas ao capitão, ou dívidas por ele contraídas para o conserto e custeio do navio, durante a última viagem, com os respectivos prêmios de seguro, quando em virtude de tais empréstimos o capitão houver evitado firmar letras de risco ( art. 1218, inciso X do CPC/73, com remissão aos arts 754 e 755 do CPC/69 ) ;
(i) Faltas na entrega da carga, prêmios de seguro sobre o navio ou fretes, e avarias ordinárias, e tudo o que respeitar à última viagem somente.
(j) As dívidas provenientes do contrato da construção do navio e juros respectivos, por tempo de 3 (três) anos, a contar do dia em que a construção ficar acabada ;
(l) As despesas do conserto do navio e seus aparelhos, e juros respectivos, por tempo dos 2 ( dois ) últimos anos, a contar do dia em que o conserto terminou.
(m) As prestações da compra do navio ainda por vencerem e os respectivos juros , por tempo de 3 ( três ) anos, a contar da data do instrumento do contrato.
Os créditos provenientes das dívidas especificadas nos itens d , f , g , h , j , l somente serão considerados privilégios após registro, cujo prazo previsto é de 10 ( dez ) dias a contar da data do documento ( art. 472 c.c art. 10, inciso 2, ambos do C.Comercial ).
17. Hipoteca Marítima
Por sua natureza jurídica de bem móvel sui generis a embarcação é suscetível de ser gravada por hipoteca .
A hipoteca naval deve ser registrada no Tribunal Marítimo.
O Brasil é signatário da Convenção de Bruxelas de 1926, que trata da unificação de certas regras relativas aos privilégios e hipotecas marítimas .
18. Abandono Liberatório
Todos os proprietários e compartes são responsáveis solidariamente pelas dívidas que o Comandante contrair para consertar, habilitar e aprovisionar o navio, ou pelos prejuízos que este causar a terceiros por falta da diligência que é obrigado a empregar, para a boa guarda, acondicionamento e conservação dos efeitos recebidos. Esta responsabilidade cessa fazendo aqueles abandono do navio e fretes vencidos e a vencer na respectiva viagem aos credores, em pagamento das dívidas.
19. Abandono Sub-Rogatório
É o ato pelo qual o segurado, acontecendo a perda total ou excedendo esta a metade do verdadeiro valor da embarcação e bens segurados decorrente de sinistro, cede ao segurador o objeto do seguro, para exigir deste a indenização da importância constante da apólice .
É lícito ao segurado fazer abandono dos objetos seguros e pedir ao segurador a indenização de perda total em caso de presa ou arresto por potência estrangeira por mais de seis meses, naufrágio, varação ou qualquer outro sinistro do mar, perda total ou deterioração.
20. Acidentes da Navegação
20.1 Classificação Legal
São tidos como acidentes da navegação : naufrágio, encalhe, explosão, incêndio, água aberta, varação, arribada, alijamento e avaria ou defeito na embarcação que gere riscos à esta e às vidas e fazendas de bordo.
20.2 Naufrágio
Naufrágio é a perda ou inutilização do navio por acidente marítimo.
20.3 Encalhe
Encalhe é o ato que consiste na embarcação ser levada involuntariamente a seco.
20.4 Água aberta
Água aberta é a invasão de água do mar no corpo da embarcação, resultado de fissura, rasgo ou rombo no costado.
20.5 Varação
Varação é o encalhe voluntário promovido com o propósito de se evitar mal maior à embarcação, à carga e às vidas a bordo.
20.6 Arribada
Arribada é o desvio voluntário ou forçado para porto ou local não previsto na rota usual da viagem que se performa ( arribada forçada - art. 1218, XVI, do CPC/73, com remissão aos arts. 772 a 775, do CPC/69 ) .
20.7 Alijamento
Alijamento é o lançamento consciente e voluntário ao mar de qualquer das coisas a bordo .
21. Fatos da Navegação
São tidos como fatos da navegação : mau aparelhamento ou impropriedade da embarcação e a deficiência de equipagem, alteração da rota, a má estivagem da carga que imponha riscos à expedição, a recusa injustificada de socorro à embarcação em perigo, e todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e a segurança da embarcação, as vidas e as fazendas de bordo.
22. Fortuna do Mar
A expressão "" fortuna do mar "" indica o patrimônio de mar pertencente ao armador. É, portanto, o conjunto de bens representados pelo navio e pelos fretes vencidos ou a vencer, bens estes que ao armador é facultado abandonar em favor dos credores. Cada navio, vale dizer, representa uma determinada fortuna do mar por si só individualizada.
Além desse sentido próprio, a expressão é empregada também em sentido comum, querendo significar os acidentes ocorridos no mar, o caso fortuito, a força maior ou os riscos marítimos.
23. Colisão & Abalroação
23.1 Colisão
Colisão é o choque entre uma embarcação e um objeto fixo.
23.2 Abalroação
Abalroação é o choque entre duas ou mais embarcações não vinculadas entre si por contrato.
A abalroação classifica-se em fortuita, culposa, por culpa comum ou recíproca, por culpa de terceiro, duvidosa ou dúbia e sucessivas.
23.3 Colisão e Abalroação no Direito Inglês
No direito inglês o vocábulo que corresponde à abalroação é "" collision "". Se o choque da embarcação é com objetos fixos ou flutuantes, o termo empregado vem a ser "" contact "", conforme o que se lê na obra de F.N. Hopkins - Bussiness and Law for the Shipmaster, Brown, Son & Ferguson Ltd, 1982, na página 676 :
.... "" but this warranty shall not exclude collision, contact with any fixed or floating object ( other than a mine or torpedo ), stranding, heavy weather or fire ... ""
24. Avaria Particular & Avaria Grossa
24.1 Avaria
Avaria é tanto o dano material quanto o pecuniário.
24.2 Avaria Simples ou Avaria Particular
Avaria simples ou particular é aquela suportada só pelo navio ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa.
24.3 Avaria Comum ou Avaria Grossa
Avaria comum ou avaria grossa é todo dano à carga ou à embarcação, ou toda despesa extraordinária, voluntariamente feito com resultado, em benefício comum ( armador e interessados na carga ) .
O valor das despesas apuradas como avaria comum é repartida proporcionalmente entre o navio, o frete e a carga.
Não há que se falar em avaria grossa se ao tempo do dano ou despesa a embarcação se apresentava sem carga.
24. Assistência & Salvamento
Enquanto a assistência prestada por uma embarcação à outra previne ou evita o sinistro, diz Sampaio de Lacerda, o salvamento que aquela presta a esta repara ou atenua os efeitos do sinistro ( Curso de Direito Privado da Navegação - Vol. 1, 3ª edição. Freitas Bastos,1984 ) .
Quando se tratar de vidas humanas em perigo no mar, a assistência, por força da Convenção de Bruxelas de 1910, ratificada pelo Brasil, é mandatória.
25. Protesto Formados a Bordo
O vocábulo protestar nem sempre significa discordar. Protestar é também manifestar solenemente o desejo de fazer prova de um fato, de algo.
A processualística admite o protesto marítimo como relato verdadeiro dos fatos ocorridos a bordo até prova em contrário ( art. 1218, inciso VIII, do CPC/73, com remissão aos arts. 725 a 729, do CPC/69 ) .
O protesto marítimo depois de ratificado numa corte de justiça produz os mesmos efeitos do protesto judicial. O protesto marítimo ratificado, pois, se valida como notificação que se faz dirigida erga omnes diante da necessidade de se prevenir responsabilidade e prover a conservação e a ressalva de direito.
26. Tribunal Marítimo
O Tribunal Marítimo é um tribunal administrativo e, portanto, dos acórdãos decisórios que prolata cabe apreciação pelo Poder Judiciário quando provocado.
Ao Tribunal Marítimo compete :
(a) julgar os acidentes e fatos da navegação, definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias, e extensão ;
(b) aplicar penas aos responsáveis, de acordo com as leis marítimas ;
(c) propor medidas preventivas para a segurança da navegação ;
(d) manter o registro geral da propriedade naval, da hipoteca naval e demais ônus sobre embarcações brasileiras.
A jurisdição do Tribunal Marítimo alcança as embarcações nacionais ainda quando surtas no exterior .
CAPÍTULO III - DA RESPONSABILIDADE
27. Considerações Gerais
Não fazer mal a ninguém ( neminem laedere ) é uma máxima da convivência social, que se reflete como princípio geral do direito. Infringido este preceito, exsurge para o agente o dever de indenizar, a responsabilidade civil.
28. Culpa
A idéia de culpa está ligada a de falta de cuidado, de previsão ou previsibilidade no agir.
A culpa em sentido amplo ( lato sensu ) no direito civil abrange o dolo .
Diz-se culpa stricto sensu quando o agir viola direito de outrem como decorrência de negligência ( sabia ou devia saber que era para fazer, mas não fez ) , imperícia ( falta ou insuficiência de habilidade técnica no exercício de atividade técnica ) ou imprudência ( sabia ou devia saber que não era para fazer, mas fez ) .
Diz-se culpa própria aquela em que a violação de direito decorre diretamente da ação ou omissão ilícita do agente.
Diz-se imprópria a culpa quando a violação do direito de outrem decorre quer de fato de terceiro a ele subordinado, quer de fato da coisa que se encontre sob sua guarda. Daí falar-se no primeiro caso em culpa in vigilando ( a lesão a terceiro provocada pelo jarro que cai da janela do apartamento ) e , no segundo, culpa in eligendo ( é presumida a culpa do patrão por dano a terceiro decorrente de ato de funcionário a serviço daquele ).
Caracterizada a culpa, duas situações se apresentam :
(a) a ação culposa viola direito daquele com quem o infrator contratou, configurando o que se entende como culpa contratual ;
(b) a ação culposa viola direito de quem não mantém qualquer vínculo contratual com o infrator, caracterizando o que se entende como culpa extracontratual ou, como também se diz, aquiliana .
29. Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil, como informa Silvio Rodrigues em citação da definição dada por René Savatier ( Traité de la responsabilité civil en droit français, 2ª edição, Paris, 1951 ) , é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.
A responsabilidade penal difere da responsabilidade civil.
Diz-se subjetiva a responsabilidade fundada na culpa. Comporta esta duas espécies, a saber :
(a) Responsabilidade contratual - aquela que resulta do descumprimento de contrato ; e
(b) Responsabilidade extracontratual, também chamada AQUILIANA - aquela que institui o dever de indenizar a todo aquele que agindo dolosa ou culposamente causa dano a outrem. Neste caso, inexiste relação contratual entre o causador do dano e a vítima. Os pressupostos da responsabilidade AQUILIANA são : a ação ou omissão culposa do agente, o dano experimentado pela vítima, e a relação de casualidade entre este e aquela .
Enquanto na responsabilidade subjetiva contratual cabe ao imputado o ônus de provar a ausência de culpa, na responsabilidade subjetiva extracontratual cabe a quem suporta o dano o ônus de provar a culpa do infrator .
Diz-se objetiva a responsabilidade quando ao agente causador do dano, independentemente haver este concorrido com culpa ou não, se imputa o dever de indenizar por força de mandamento legal. É o damnum sine injuria, a responsabilidade sem culpa .
São excludentes da responsabilidade :
(a) Legítima defesa . É a ação de caráter defensiva adotada por aquele que sofre agressão injusta dirigida contra si ou seus familiares, ou seus bens .
(b) Exercício regular de um direito.
(c) Estado de necessidade . É o mal praticado para a preservação de direito próprio ou alheio de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
(d) Fato da vítima. É a culpa da vítima, da qual redunda o dano.
(e) Fato de terceiro. É a intervenção de qualquer pessoa estranha que por sua conduta atraia os efeitos do fato prejudicial.
(f) Caso Fortuito e Força Maior. São fatos necessários, cujos efeitos não era possível evitar-se ou impedir. Enquanto o caso fortuito decorre de acontecimento derivado da força da natureza, a força maior decorre de acontecimento derivado da ação humana - factum principis .
30. Limitação de Responsabilidade do Proprietário de Navio
A despeito da tecnologia disponível hodiernamente, o risco na aventura marítima permanece, como possibilidade, elevado. Diante dessa realidade, a iniciativa privada manter-se-ia , por certo, afastada do comércio do mar fosse o transportador marítimo responsabilizado in infinitum. Assim que, por razões de estado, dado as repercussões do transporte marítimo sobre o interesse público, admite-se a limitação da responsabilidade do transportador.
O abandono liberatório, instituto de que trata o Código Comercial e a Convenção Internacional de Bruxelas de 1924 promulgada pelo decreto no. 350/1935, é o processo que institui a limitação da responsabilidade dos proprietários de embarcação.
A limitação da responsabilidade do proprietário de embarcação diz respeito ao quantum esta alcança. Este quantum limite será composto pelo valor da embarcação, pelo do valor dos respectivos acessórios, e pelo valor do frete ( ainda que a embarcação não tenha auferido nenhum frete ) .
Estatuído, pois, por força de lei, o proprietário da embarcação somente responde até a concorrência do valor desta, dos acessórios e do frete :
(a) pelas indenizações devidas a terceiros em virtude de prejuízos causados em terra ou no mar por faltas do Comandante, da tripulação, do Prático ou de qualquer outra pessoa a serviço da embarcação ;
(b) pelas indenizações devidas em virtude de prejuízos causados tanto à carga entregue ao Comandante para ser transportada, como a todos os bens e objetos que se acharem a bordo ;
(c) pelas obrigações resultantes do conhecimento ;
(d) pelas indenizações devidas em virtude de uma falta náutica cometida na execução de um contrato ;
(e) pela obrigação de remover uma embarcação afundada e pelas obrigações que com ela tenham relação ;
(f) pelas remunerações de assistência e salvamento ;
(g) pela cota de contribuição que incumbe ao proprietário nas avarias comuns ;
(h) pelas obrigações resultantes de contratos celebrados ou das operações efetuadas pelo Comandante em virtude de seus poderes legais, fora do porto de registro da embarcação, para as necessidades reais da conservação da embarcação ou da continuação da viagem, desde que essas necessidades não provenham nem de insuficiência nem de defeito do equipamento ou do aproveitamento no começo da viagem .
O abandono liberatório não transfere a propriedade marítima. A embarcação, por efeito do abandono liberatório, se transmuda em bem em liquidação, isto é, num bem destinado à conversão em espécie para a paga dos credores .
31. Responsabilidade Contratual do Transportador
Várias são as obrigações assumidas pelo transportador por força do contrato de transporte, antes durante e depois da viagem. Se descumprir qualquer delas por fato a si imputável, responde por perdas e danos.
O transportador poderá ilidir a responsabilidade a ele atribuída se provar que o descumprimento deveu-se por falta do afretador ( vício próprio da mercadoria ou embalagem deficiente ou precária ), caso fortuito ou força maior .
31.1 Cláusulas de Irresponsabilidade
Cláusulas de irresponsabilidade do transportador foram incorporadas tanto pela Convenção Internacional para a Unificação de certas Regras de Lei concernentes aos Conhecimentos de Embarque - Hague Rules 1924, quanto por aquelas que lhe seguiram ( Visby Rules 1963, Hague-Visby Rules 1968 e Hamburg Rules 1978) . O Brasil, entretanto, não ratificou qualquer delas. A priori, o ordenamento jurídico brasileiro nega validade a qualquer cláusula de não indenizar. Nesta questão, entretanto, o que se observa é que a jurisprudência nacional é ainda vacilante ao interpretar a validade ou não da inserção dessas cláusulas no contrato.
31.2 Responsabilidade pelo Transporte
Questão relevante é saber, face a diversidade de relações jurídicas que hoje em dia o contrato de utilização de navio suscita, quem responde pelas obrigações decorrentes do transporte. A título de se ressaltar esta questão da apuração de responsabilidade decorrente de perdas ou avarias da carga durante o transporte marítimo, vale citar o artigo intitulado "" Who is the carrier? "", disposto na internet por Christopher Giaschi, ainda que ausentes algumas ressalvas que se fariam pertinentes. Diz este autor em síntese que tece sob a égide das convenções internacionais sobre conhecimentos de embarque :
"" Quando o transportador é o próprio armador-proprietário ou o armador-locatário, a estes invariavelmente se imputará responsabilidade por perda ou avaria da carga . Quando, entretanto, o transportador é o locatário de coisa e serviço ( time charterer ), as cortes vem considerando responsáveis por perdas ou avarias da carga tanto o locatário quanto o armador-proprietário. ""
31.3 O Código de Defesa do Consumidor no Negócio Marítimo
Outra questão que se destaca é aquela relativa a aplicação dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas exsurgidas do negócio marítimo.
Sobre o conceito de consumidor a jurista e pesquisadora Cláudia Lima Marques, presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, sustenta que "" segundo a interpretação teleológica do artigo 2º do CDC não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu "" ( Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ed. Revista dos Tribunais, 1992 ).
""É importante frisar que o fator nuclear para definição do consumidor é exatamente o caráter de destinatário final, a partir do qual ficam excluídos revendedores e intermediários, que tão somente repassam um dado produto"" , disserta sobre a questão o advogado, Dr. Leandro Cardoso Lages, em artigo mantido no site da internet "" Jus Navegandi "" , com o título "" Consumidor é ... "" .
O usuário do transporte marítimo invariavelmente é um empresário revendedor ou intermediário que faz do frete valor agregado do produto que transaciona no mercado. Isto posto, das exposições a respeito do conceito de consumidor, portanto, se apreende que, salvo melhor juízo, os dispositivos do CDC não são aplicáveis à espécie.
Em se tratando de transporte de pessoas, o CDC, entretanto, sem dúvidas que estará tutelando os direitos do usuário, isto é, do passageiro.
CAPÍTULO IV - CONTRATOS DE UTILIZAÇÃO DO NAVIO
32. Preleção
Sobre o assunto prediz Flávia de Vasconcellos Lanari que "" o uso de navios visando à obtenção direta de benefícios pode ocorrer sob a forma de diferentes contratos, sendo importante a demarcação cuidadosa do âmbito de aplicação de cada um, dado que a classificação dos contratos de utilização típica de navios está longe de ser generalizada e muito menos coincidente nos diferentes ordenamentos jurídicos, sendo de se registrar até mesmo uma certa confusão da doutrina na tarefa de identificá-los"" ( Direito Marítimo - Contratos e Responsabilidade, Del Rey/1999 ) .
Alguns destes contratos de utilização de embarcação se caracterizam por terem como natureza jurídica quer a simples locação de coisa quer a locação ou sublocação mista de coisa e serviço, enquanto outros se caracterizam por terem como natureza jurídica o transporte .
33. Contrato de Locação a Casco Nu ( Bareboat )
Contrato realizado entre o proprietário da embarcação e um armador. Caracteriza-se, principalmente, por :
(a) se tratar de contrato de locação de coisa ;
(b) caber ao armador tanto a gestão náutica quanto a gestão comercial da embarcação ;
(c) caber ao armador prestar aluguél ( hire ), em vez de frete ( freight ) .
34. Contrato de Locação Mista ( Time Charter )
Contrato realizado entre o armador da embarcação e terceiro. Caracteriza-se, principalmente, por :
(a) se tratar de contrato de locação de coisa ( embarcação ) e, ao mesmo tempo, locação de serviço ( préstimos da tripulação ) ;
(b) caber ao terceiro, apenas, a gestão comercial da embarcação, já que a gestão náutica permanece a cargo do armador ;
(c) caber ao terceiro prestar aluguél ( hire ), em vez de frete ( freight ) .
35. Contrato de Transporte
Contrato realizado entre o transportador, aquele a quem cabe a gestão comercial do navio, e o usuário de transporte ( comissário de carga, exportador, importador, operador multimodal, embarcador ). Caracteriza-se, principalmente, por :
(a) se tratar de contrato de serviço unicamente ;
(b) figurar o responsável pela gestão comercial como transportador ;
(c) caber ao usuário do transporte prestar frete ( freight ), em vez de aluguél.
36. Contrapartida Contratual
36.1 Contrapartida nas Locações a Casco Nu e Mista
Tanto na locação a casco nu ( bareboat ) quanto na locação mista ( time charter ), bem como nas eventuais sublocações que por desdobramentos inerentes à atividade do comércio marítimo venham a ser contratadas, a contrapartida a prestar é o valor de aluguél ( hire ) . Estes contratos de locação e de sublocação de embarcação se instrumentalizam através da Carta-Partida ( Charterparty ) .
36.2 Contrapartida no Serviço de Transporte
No contrato de transporte, a contrapartida a prestar é o valor frete. O contrato se instrumentalizará por meio da Carta-Partida ( Charterparty ) ou de documento desta derivada ( Slot Charterparty ), sempre que a quantidade de carga disposta para embarque for de tal ordem que seja imperioso se reservar todos os espaços de bordo para acondicioná-la. Se instrumentalizará por meio de Conhecimento de Embarque ( Bill of Lading ) ou similar ( Booking Note ) quando a quantidade de carga posta a embarque exigir apenas uma parcela dos espaços de bordo para seu acondicionamento.
37. Gestão Náutica
Considera-se gestão náutica a administração dos fatos relativos ao aprovisionamento, à equipagem, à segurança pessoal e material a bordo, à operação técnica em geral ( carregamento, descarga, estabilidade e etc.), ao cumprimento da normas de Direito Administrativo e Penal Marítimo nacional e internacional, à manutenção apropriada da embarcação/navio, à navegação e a tudo mais que se fizer necessário para a consecução desta.
38. Gestão Comercial
Considera-se gestão comercial a administração dos fatos relativos ao angariamento de carga, à negociação do contrato de transporte e de locação/sublocação da embarcação/navio, e ao adimplemento das obrigações comerciais assumidas quer na esfera pública quer na esfera privada.
39. Mercado Internacional de Afretamento
39.1 Oferta de Embarcação
M/V 'MAGIC SKY' Liberian Flag, built 1983 single deck bulk carrier
37,554 MT DWT on 35' 3.75'' SSW LOA 615' 11'' EXT BREADTH 93' 3.5""
1,618,800 cuft grain/1,560,900 cuft bale5 holds/hatches 4 @ 24 MT cranes
14 Kts on 30 MT (1500') plus 2.5 MT blended F.O.
AVAILABLE 2/2 BALTIMORE .
39.2 Oferta de Carga
Require vessel of abt 40.000 mt Dwt for single voyage from NY. To Naples carrying full cargo Heavy Grain. Delivery in NY. for loading first half February.
39.3 Mercado : Nível de Frete - Fechamento Realizado
US East Coast to Italy - Magic Sky, 36,000 t, heavy grains/sorghum/soya beans, $12.50, 4 days/1,000 t, Feb. 6-10. (Andreas)
CAPÍTULO V - O TRANSPORTE MARÍTIMO
40. Compra e Venda Mercantil
É facultado ao comprador e ao vendedor estabelecerem livremente cláusulas relativas ao lugar da entrega e às despesas com o transporte das mercadorias. Referem-se algumas dessas cláusulas não só ao transporte como, igualmente, a outras despesas, a exemplo daquelas relativas a apólice de cobertura dos riscos durante o período de translado.
Nas negociações de venda e compra se consagrou o uso de siglas conhecidas como incoterms ( cif, fob, c&f, faz, etc.), indicativas dos mandamentos contidos em ditas cláusulas. Os incoterms mais usualmente empregados nas transações comercias são:
(a) Cif - Cost Insurance & Freight , significando que fica a cargo do vendedor as despesas de transporte das mercadorias, bem como, do correspondente seguro que dá cobertura aos riscos decorrentes do transporte.
(b) Fob - Free on Board , significando que o vendedor deve entregar as mercadorias a bordo da embarcação, ficando a cargo do comprador as despesas com o frete e o seguro de cobertura dos riscos do transporte das mercadorias.
À guisa de esclarecimento, salienta-se que o contrato de venda e compra do qual fazem parte estas cláusulas representadas pelos incoterms não deve ser confundido com o contrato de transporte realizado entre aquele a quem cabe prover o transporte ( vendedor ou comprador ) e o transportador.
Em regra, as despesas com a tradição ou entrega da coisa ficam a cargo do vendedor. O inverso se dá quando do recebimento, isto é, as despesas ficam a cargo do comprador . Visto dessa forma, quer a venda se dê sob o amparo da cláusula CIF quer sob o da cláusula FOB, ficará a cargo do vendedor as despesas com o carregamento, e, por seu turno, a cargo do comprador as despesas com a descarga.
Os riscos de avaria, perda, deteorização e etc. da coisa transacionada ficam, em geral, a cargo do vendedor se ocorrerem antes da tradição, isto é, antes da entrega, e vice-versa, isto é, a cargo do comprador depois de efetuada esta. Como exceção a regra, cabe citar, por interesse da matéria
41. Transações Internacionais - Crédito Documentário
O comércio internacional envolve riscos tanto para o vendedor quanto para o comprador. A busca por uma forma de atenuação destes riscos políticos e econômicos que circundam as operações mercantis internacionais fez com que se desenvolvesse o Crédito Documentário, instituto acessório destas operações. Hodiernamente, vendedor e comprador do cenário internacional contam com a segurança que este propicia aos seus negócios .
As transações internacionais se processam através do Crédito Documentário da seguinte maneira : o comprador dos bens, aquele que deve pagar o preço, deposita o crédito em um banco de sua confiança solicitando que este emita um documento ( em geral, uma Carta de Crédito ) segundo o qual o vendedor dos bens, aquele que deve receber o preço, tão logo satisfaça as condições estabelecidas no próprio texto do documento toma para si o crédito depositado.
Embora muitas vezes as expressões Crédito Documentário e Carta de Crédito sejam confundidas, na verdade a primeira é mais ampla e inclui a segunda. Crédito documentário é, na verdade, todo arranjo que prevê desembolso de recursos mediante a apresentação de documentos por parte do favorecido pelo crédito. A Carta de Crédito é gênero do qual o Crédito Documentário é espécie .
Os principais documentos comumente requeridos para a liberação da Carta de Crédito pelo banco são a fatura comercial, o conhecimento de embarque, e aquele relativo ao contrato de seguro .
Não apresentados os documentos requeridos ou encontrando-se estes em desconformidade com o estatuído pelo comprador, o banco denegará a liberação do crédito.
42. Transporte
42.1 Definição
Transporte é o ato de conduzir de um lado para o outro pessoa ou coisa, por caminho aéreo, terrestre ou marítimo.
42.2 Transportador
Transportador é aquele que contra pagamento se obriga a transportar aquilo que tiver sido convencionado no contrato de transporte.
42.3 Fretador
Fretador ( Shipowner ). Diz-se daquele que dispõe embarcação à indústria do transporte. Ainda que impropriamente, o termo tanto se refere àquele que cede embarcação ou navio em locação quanto àquele que se dispõe a prestar o serviço de transporte .
42.4 Afretador
Afretador ( Charterer ). Diz-se daquele que contrata com o fretador . Ainda que impropriamente, o termo tanto se refere àquele que toma embarcação em locação quanto àquele toma embarcação para o transporte de suas mercadorias .
42.5 Subafretador
Subafretador ( Charterer ). Diz-se daquele que toma embarcação já afretada em locação.
Não há cessão de contrato no subafretamento. Não é este acessório do afretamento, vez que trata-se de contrato autônomo.
42.6 Embarcador
Embarcador ( Shipper ) é aquele a quem cabe processar o embarque das mercadorias a bordo. No Brasil, o processo de embarque ou é realizado por Operador Portuário ou diretamente pelo próprio Terminal. O embarcador é, em geral, mero prestador de serviço, embora em certos casos a figura deste coincida com a do vendedor/exportador, a exemplo da Vale do Rio Doce.
Quer seja ou não o embarcador aquele que contrata com o transportador, segundo o Decreto no. 116/1967, regulamentado pelo Decreto no. 64.387/1969, a mercadoria, que passa a tomar a denominação técnica de carga, terá sido repassada à responsabilidade da embarcação/navio a partir de sua efetiva entrega a bordo, esta nos termos do parágrafo primeiro do referido decreto.
43. Modalidades de Transporte
Relativo às modalidades dos transportes, estes podem ser :
(a) modais - os que se realizam mediante utilização de apenas um meio de transporte ;
(b) intermodais - quando concorrem dois ou mais meios de transportes .
(c) segmentados - quando vários transportadores participam em fases separadas da mesma operação de transporte, regidos cada qual por contrato diverso .
(d) sucessivos - quando, sob um único contrato de transporte, vários transportadores participam da mesma operação de transporte.
44. Regimes de Navegação
44.1 Navegação
O termo navegação, como já se disse antes, deriva da conjugação dos vocábulos latinos "" navis "" - navio, nave - e "" agere "" - dirigir, direcionar . Juridicamente, o termo em questão tem sido definido como "" a arte ou ciência náutica "" de conduzir um navio de um lugar para outro. Navegação significa, pois, a arte de conduzir uma embarcação por meio de movimentos planejados e ordenados .
44.2 Regimes de Navegação
Em se tratando de transporte aquaviário, estatui a Lei 9.432/97 os seguintes regimes de navegação :
Navegação de Longo Curso - aberta aos armadores, às empresas de navegação e às embarcações de todos os países, observados os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Navegação Interior de Percurso Internacional - aberta às empresas de navegação e embarcações de todos os países, exclusivamente na forma dos acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Navegação de Cabotagem, Navegação Interior de Percurso Nacional & Navegação de Apoio Marítimo - embarcações estrangeiras somente poderão participar quando afretadas por empresas brasileiras de navegação, observado o disposto nos artigos 9º e 10º da referida lei.
45. Instrumentos do Contrato de Transporte
O contrato de transporte pode ser instrumentalizado pelo Conhecimento de Embarque, pela Carta-Partida ( Charterparty ), ou outras formas destes derivados ( Slot Charterparty, Booking Note, Waybill e etc. ) .
Os embarques de pequenos lotes de carga, tais como umas tantas sacarias, uns tantos tonéis de vinho, ou uns tantos conteiners ( cofres de carga ), não ocupam todos os espaços de carga do navio, o que faz com que o usuário opte por aderir ao contrato padrão de transporte disponibilizado à praça pelos transportadores que performam linhas regulares de carga geral e/ou conteiners. O instrumento do contrato neste tipo de serviço de transporte é o Conhecimento de Embarque ( Bill of Lading ) .
Os embarques de grandes lotes de carga homogêneas, a exemplos das cargas a granel sólido ou líquido ( grãos, minérios, carvão, derivados de petróleo, e etc. ) e quase-homogêneas, a exemplo do neo-granel ( produtos siderúrgicos, produtos florestais e etc.), ocupam todo, ou quase todo espaço de bordo, justificando o afretamento da embarcação por inteiro. O instrumento do contrato neste tipo de serviço de transporte é, nestes casos, a Carta-Partida ( Charterparty ) .
46. Peculiariedades do Conhecimento de Embarque - B/L
O conhecimento de embarque ( bill of lading ) é um documento versátil que, performando diferentes funções simultâneamente, alterna sua natureza conforme as circunstâncias .
Até o advento do Decreto 19.473/1930 e do Decreto 19.754/1931, que lhe segue, o conhecimento de embarque era regulado pelo Código Comercial. Em 1988 foi promulgada a Lei no. 9.611/1988, que dispõe sobre o transporte multimodal de cargas, a qual contém vários dispositivos referentes ao conhecimento de embarque inerente àquela modalidade de transporte.
46.1 Funções do Conhecimento
São três as funções desempenhadas pelo conhecimento de embarque :
a) É recibo, pois que aceito como prova da entrega da mercadoria .
Nos embarques em navios de linha regular ( liners ), após a entrega e acondicionamento da mercadoria a bordo, o staff do navio assina os talhes ( tallies ) apresentados pelo conferente, e relativos às parcelas de carga ou conteiners recebidos. Se, alternativamente, tratar-se de embarque de grandes lotes de carga em navios eventuais ( tramps ), após a entrega e acondicionamento destes a bordo, ao invés de talhes, o que o staff do navio irá assinar são os assim chamados recibos do piloto ( mate's receipt ), que declaram o recebimento da carga a bordo. Os talhes ou os recibos do piloto, conforme o caso, são entregues, então, ao agente do transportador, a quem cabe emitir os B/Ls.
Os B/Ls assim emitidos pelo representante do transportador e em seu nome, confirmam, pois, o recebimento da carga a bordo.
Por força do fato de que o Comandante passará a ser o fiel depositário da carga à sua guarda entregue - C.Civil, art. 1.282, tem ele o poder-dever de apor nos talhes ou recibos do piloto qualquer ressalva que razoavelmente julgar necessária com respeito ao estado e condições das mercadorias recebidas a bordo, devendo os B/Ls correspondentes conter de forma exata e conforme o que tiver sido ressalvado.
Para evitar ressalvas no B/Ls e, consequentemente, a não liberação pelo banco da Carta de Crédito emitida pelo comprador a favor do vendedor das mercadorias, é comum estes proporem ao transportador, em troca da promessa de não haver ressalvas, uma carta de garantia isentando o navio de responsabilidades quanto a carga . Essa prática, no entanto, não conta com o aval do segurador que promove o seguro de responsabilidade civil do armador.
O B/L é dito limpo( Clean B/L ) se não contém ressalvas. Contendo-as, é dito sujo ( Dirty/Foul BL ).
Ocorrendo a entrega das mercadorias para embarque no caís ou em armazém, o responsável pelo recebimento o confirma através de recibo que na língua inglesa é conhecido como "" dock's receipt ""
b) É evidencia da existência de um contrato de transporte .
O B/L não é, de pronto, o contrato de transporte em si, mas apenas uma evidência ( prima facie evidence ) da existência deste.
Se o contrato de transporte estiver sendo regido por uma Carta-Partida ( Charterparty ), por exemplo, o B/L funcionará apenas como recibo de confirmação do embarque e como título de propriedade das mercadorias. Mas, se este for endossado a favor de terceiro na mesma viagem, passará, forçosamente, a configurar contrato de transporte entre o armador e aquele para quem o título foi transmitido. Face a esta circunstância, haverá 2 contratos de transporte operando simultâneamente : o primeiro, a Carta-Partida, representando o contrato entre o embarcador/exportador e o transportador, e, o segundo, o B/L, representando o contrato entre o novo detentor do título e o armador .
c) É titulo representativo das mercadorias nele discriminadas .
O B/L é daqueles títulos de crédito que em doutrina se conhece como título de crédito impróprio. Reúne, portanto todas as qualidades inerentes aos demais títulos de crédito, a saber :
(a) Literalidade - atende ao que expressa e diretamente menciona ;
(b) Autonomia - cada obrigação que se estabelece é autônoma com relação às demais ;
(c) Cartularidade - titulo e direito se confundem, tornando imprescindível o documento para o exercício do direito que nele se contém ;
(d) Abstração - o título se desvincula da causa que lhe deu origem .
Segundo o artigo 1508 do Código Civil o credor não pode pleitear o recebimento do seu crédito sem estar de posse do título. Entretanto, se a falta do título decorre de extravio ou destruição, é possível requerer ao juiz competente do lugar do pagamento a reconstituição do título, conforme o que dispõe o Decreto no. 2.044/1908 .
Endosso é o meio pelo qual se transfere a propriedade de um título de crédito. Endosso em preto é aquele que menciona expressamente no título o nome do beneficiário do endosso. Endosso em branco é aquele em que o nome do beneficiário no título é omitido. Tem a vantagem de não obrigar cambialmente os portadores sucessivos .
O Decreto 2.044/1908, visando o favorecimento da circulação do título de crédito, ao estabelecer que "" na ação cambial somente é admissível defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor, em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício da ação "", embasou a seguinte regra prevista no Decreto 19.473/1930 :
"" Artigo 8º - A tradição do conhecimento ao consignatário, ao endossatário ou ao portador, exime a respectiva mercadoria de arresto, seqüestro, penhora, arrecadação ou qualquer outro embaraço judicial, por fato, dívida, falência ou causa estranha ao próprio dono atual do título, salvo caso de má fé provada.""
Na prática, por força da lei natural do menor esforço, costuma-se usar a sigla B/L, iniciais de Bill of Lading, quando se quer dizer do conhecimento de embarque.
No Brasil, os conhecimentos nominativos podem se "" à ordem "" e "" não à ordem "".
Conhecimento nominativo "" à ordem "" é o que admite endosso. Conhecimento nominativo "" não à ordem "" não pode ser endossado.
O endosso, por seu turno, deve ser puro e simples, reputando-se nulo o endosso parcial.
São emitidos originais negociáveis e cópias não negociáveis dos B/Ls. A bordo é mantido um conjunto de cópias não negociável dos B/Ls.
A apresentação do B/L original no porto de destino é condição sem a qual a carga não é descarregada e entregue.
47. Peculiaridades das Cartas-Partidas - C/P
A Carta-Partida, cujo correspondente termo em inglês é Charterparty, por vezes é instrumento do contrato de locação de navio ( carta-partida a casco nu - bareboat charterparty e carta-partida por tempo - time charterparty ), por vezes é instrumento de contrato de transporte ( carta-partida por viagem - voyage charterparty ) .
Como instrumento de contrato de transporte, suas cláusulas regem a prestação do serviço, estabelecendo obrigações para o transportador e para o usuário contratante.
A despeito da Carta-Partida reger o contrato de transporte, o B/L se faz necessário, posto que funcionará como recibo e como título de propriedade das mercadorias transportadas .
A Carta-Partida será elegida como instrumento regente do contrato de transporte sempre que a quantidade de carga justificar o afretamento do navio por inteiro.
O frete é, também, neste caso, a contrapartida do serviço .
48. Conflitos de Lei
Embora o Brasil possua costa de dimensão continental, o transporte marítimo entre nós, é, pode-se dizer, quase exclusivamente internacional. Desse caráter, por assim dizer, internacional do transporte marítimo, decorrem conflitos de lei.
As partes do contrato, por força da autonomia de vontade, tem liberdade de eleger o foro onde devam ser dirimidos os conflitos de interesse surgidos. E, em geral, é a lei inglesa aquela elegida para reger o contrato internacional de transporte .
CAPÍTULO VI - ARBITRAGEM
49. Compromisso
As pessoas capazes de contratar, poderão, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais.
50. Cláusula Compromissória
Cláusula compromissória é aquela que estabelece a obrigação das partes do contrato submeterem a árbitros, as divergências que venham a surgir entre elas.
51. Arbitragem
Arbitragem, segundo a define J. Cretella Junior, é "" o sistema especial de julgamento, como procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida"".
O Professor Coordenador da PUC do Rio Grande do Sul, Dr. Cláudio Mangoni Moretti, em artigo publicado em 31/12/97, sob o título "" Arbitragem Internacional "", de forma sobremaneira pertinente, traz sobre o assunto as seguintes citações :
(a) "" Aristóteles, na Retórica (L. 13, 1374, b, 420), ressalta também que o árbitro visa à eqüidade, enquanto que o juiz visa à lei, motivo por que se criou a árbitro, para que se pudesse invocar eqüidade"".
(b) ""Cícero, no discurso em defesa de Roscio (...): Uma coisa é o julgamento, outra a arbitragem. Comparece-se ao julgamento para ganhar ou perder todo o processo. Tomam-se árbitros com a intenção de não perder tudo e de não obter tudo"".
A arbitragem, pode-se dizer em síntese, que consiste em submeter os litígios à apreciação imparcial de pessoas independentes, intitulados árbitros.
O árbitro, pois, é a pessoa a quem é confiada a solução dos litígios submetidos à uma arbitragem.
51. Vantagens da Arbitragem
As principais vantagens da arbitragem para as partes são :
(a) Privacidade . Diferente da justiça comum onde os feitos são abertos ao público, na arbitragem as partes não se obrigam a publicar informações sobre o caso ;
(b) Informalidade . Na arbitragem o procedimento é relativamente simples e sem maiores formalidades ;
(c) Dispensa de recursos. Em geral não se interpõe recurso contra o laudo arbitral ;
(d) Economia. O custo da arbitragem é inferior àquele relativo às custas da justiça comum .
3. Desvantagens da Arbitragem
A arbitragem apresenta algumas desvantagens. Pode ocorrer, por exemplo, que, apontando-se como árbitro um expert em negócios que não seja tão bem versado em leis, a contenda não seja satisfatoriamente soluta, posto que envolvia apenas matéria de direito, e vice-versa, isto é, se a indicação recair em jurista sem conhecimento e experiência requerida pela matéria de fato envolvida na disputa. Por outro lado, se cada parte indica o seu próprio árbitro, corre-se o risco de cada deles atuar em defesa dos interesses daquele que o tenha apontado. E, finalmente, pode ocorrer, ainda, que o laudo arbitral, por insatisfatório, faça com que a questão litigiosa acabe na justiça comum levada pela parte inconformada, representando aquele juízo arbitral apenas perda de tempo e dinheiro .
54. Matérias Admissíveis à Submissão de Arbitragem
Com certas exceções, qualquer matéria admissível de apreciação pelo judiciário pode ser levada à uma arbitragem. As partes, querendo, podem fazer constar do contrato cláusula compromissória.
55. Indicação dos Árbitros
As partes podem livremente indicar um ou mais árbitros. Em geral, por economia, é apontado apenas um, indicado por pessoa neutra . Mas nada impede que cada parte aponte um árbitro e, consensualmente, indiquem um terceiro desempatador ( umpire ) quando as opiniões dos árbitros forem discordes.
É mandatório que se aponte o desempatador sempre que houver divergências nos pareceres dos dois árbitros que conduzem a arbitragem.
56. Poderes Reconhecidos aos Árbitros
Submetendo uma questão à arbitragem, as partes tacitamente atribuem e reconhecem os seguintes poderes ao árbitro :
(a) de ouvir as partes e testemunhas ;
(b) de corrigir erros e enganos de expressão e tipografia contidos no laudo arbitral;
(c) de requerer, sujeito à objeção legal, documentos e tudo mais que for julgado necessário para seu esclarecimento e convencimento ;
(d) de ordenar, com certas exceções, o cumprimento de determinados pontos do contrato em análise ;
(e) de apresentar um laudo arbitral ( award ) intermediário ;
(f) de apresentar o laudo arbitral ( award ) final ;
(g) de estabelecer qual das partes deverá arcar com o ônus da sucumbência.
57. Honorários do Árbitro
A menos que acordado de forma diversa, o árbitro tem o poder de fixar no laudo arbitral o valor do seu serviço. Não pago o valor do serviço e das custas informadas no laudo intermediário, o árbitro poderá reter o laudo final e demandar o pagamento na justiça face ao inadimplente.
58. Revisão Judicial dos Laudos Arbitrais
Os laudos arbitrais submetem-se a revisão judicial se requerida por qualquer das partes.
59. Arbitragem no Brasil
No Brasil a arbitragem é regida pela Lei 9.307/96, estruturada segundo diretrizes do regramento internacional existente .
O emérito Professor da PUC do Rio Grande do Sul, Dr.Cláudio Mangoni Moretti, esclarece no artigo supra citado que, levando-se em consideração contratos possuindo clausulas arbitrais, as seguintes situações apresentar-se-ão :
"" Situação 1: Parte A e B Brasileiras. Contrato firmado no Brasil. Clausula Arbitral dispondo a lei brasileira como o direito a ser utilizado pelo arbitragem. Sentença arbitral proferida no Brasil. Essa Arbitragem, não deixa dúvidas, que é Nacional.
Situação 2: Parte A Brasileira e Parte B Estrangeira. Contrato firmado no Brasil. Clausula Arbitral dispondo a lei brasileira como o direito a ser utilizado pelo arbitragem. Sentença arbitral proferida no Brasil. Essa Arbitragem é Nacional, muito embora uma das partes seja estrangeira, aconteceria o mesmo no caso de ambas as partes serem estrangeiras, já que o parágrafo único do art. 34, considera estrangeira a arbitragem proferida no estrangeira. O critério é territorial.
Situação 3: Parte A Brasileira e Parte B Estrangeira. Contrato firmado no Brasil. Clausula Arbitral dispondo a lei estrangeira como o direito a ser utilizado pelo arbitragem. Sentença arbitral proferida no Brasil. Essa Arbitragem é Nacional, mesmo com a utilização de direito internacional como critério de julgamento, pois o que determina ser arbitragem internacional ou não, e como já foi dito, é o local onde tenha sido proferida.
Situação 4: Parte A Brasileira e Parte B Estrangeira. Contrato firmado no Brasil. Clausula Arbitral dispondo a lei estrangeira como o direito a ser utilizado pelo arbitragem. Sentença arbitral proferida no Exterior. Essa Arbitragem é Internacional.
Situação 5: Parte A Brasileira e Parte B Estrangeira. Contrato firmado no Exterior. Clausula Arbitral dispondo a lei estrangeira como o direito a ser utilizado pelo arbitragem. Sentença arbitral proferida no Exterior. Essa Arbitragem é Internacional.""
E conclui aquele douto professor :
"" Observa-se que o direito que irá regular a utilização da arbitragem em determinado País, sua possibilidade de uso e sua forma no contrato internacional, está atrelada aos ditames da lei local, onde se efetivou o contrato. O direito que irá regular os critérios de julgamento da arbitragem, no caso da Lei 9.307/96, será convencionado pelas próprias partes (art. 2°), sendo que o caráter internacional da arbitragem, necessariamente não poderá passar por ali. Dessa forma será internacional a arbitragem que tiver sua sentença proferida fora do território brasileiro, e não se deve procurar outro método de classificação senão esse. ""
Ainda sobre a arbitragem no Brasil, o douto Dr. José de Albuquerque Rocha, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, Pós-doutorado nas Universidades de Paris II e Londres, em seu artigo intitulado "" Lei de arbitragem - reflexões críticas "", disposto na internet, opina : "" Em sociedades onde as diferenças sociais e econômicas são menores, como nos países do chamado primeiro mundo, em que as classes populares, desde o século passado, organizaram-se e lutam desde então, tenazmente, para diminuir essas desigualdades, a arbitragem pode funcionar com aceitável legitimidade. No entanto, em países dilacerados por violentos contrastes econômicos, sociais e culturais, a aplicação irrestrita da arbitragem, tal como delineada na lei brasileira, corre sério risco de transformar-se em mais um instrumento de aniquilamento dos direitos dos mais fracos pelos mais fortes, ou no retorno puro e simples ao regime da autotutela. Em poucas palavras, a lei de arbitragem, possivelmente, a mais liberal entre os países de nosso contexto jurídico-cultural, está sujeita a converter-se em mais uma ferramenta de conservação de uma das maiores concentrações de riqueza do mundo.""
60. Arbitragem Internacional
Os litígios surtos no comércio marítimo internacional são comumente submetidos às arbitragens quer de Nova York quer de Londres, embora outros grandes centros disponham também de associações de árbitros de inquestionável reputação.
Há casos em que as partes não definem no contrato o foro. A escolha que tiverem feito por determinada arbitragem, entretanto, servirá como elemento de conexão para a identificação da lei do contrato, isto é, da lei que o deva reger. Assim, se a opção tiver sido por uma arbitragem em Londres, por exemplo, omisso o foro de eleição, a lei inglesa será considerada a lei do contrato, vez que, em direito, o acessório segue o principal ( art. 59, do Código Civil ) .
60.1 Diplomas de origem internacional :
(a) Protocolo De Genebra de 1923. (Decreto N.º 21.187/32). Estabelece o caráter vinculante da cláusula compromissória prevista em contrato comercial internacional.
(b) Convenção Interamericana Sobre Arbitragem Comercial Internacional ( Panamá 1975 ). Passou a vigorar no Brasil através do Decreto n.º 1.902/96. Dentre outras questões, estabelece o reconhecimento da cláusula compromissória com caráter obrigatório e efeito vinculante; desnecessidade da dupla homologação de laudo arbitral; inversão do ônus da prova; aplicação do regulamento de arbitragem da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial - CIAC.
(c) Convenção Interamericana Sobre Eficácia Extraterritorial As Sentenças E Laudos Arbitrais Estrangeiros ( Montevidéu, 1979 ) . Foi aprovada pelo decreto legislativo n.º 93/95, mas não foi promulgado o decreto que dará eficácia ao mesmo.
(d) Protocolo de Brasília de 1991 ( Decreto N.º 922/93 ). É o instrumento para solução de diferendos entre os Estados-Partes do Mercosul no que pertine à interpretação, aplicação e interpretação das disposições contidas no Tratado, sendo vedado seu uso por particular.
(e) Demais Protocolos do Mercosul. a) Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa firmado em Las Leñas em 1992. Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 55/95, prevê em seu artigo 18 que o pedido de reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais por parte das autoridades jurisdicionais tramitará por via de cartas rogatórias e por intermédio da Autoridade Central, o que dá mais agilidade ao processo. b) Protocolo de Jurisdição Internacional em matéria Contratual firmado em Buenos Aires em 1994. Prevê a possibilidade de solução por arbitragem mediante a eleição de tribunal arbitral, ou seja, por três árbitros. Além do que reconhece o caráter vinculante da cláusula compromissória, como previsto na Convenção do Panamá de 1975.
CAPÍTULO VI - ARRESTO DE NAVIO
61. Definição
O arresto é uma medida cautelar prevista na processualística nacional. Encontra-se regulado pelos artigos 798 a 821 do atual Código de Processo Civil - CPC, artigo 679 do Código Civil de 1973 - CPC/73, artigos 479 a 483 e 607 a 609 do Código Comercial, Decreto 15.788/1922 que dispõe sobre hipoteca marítima, e Decreto no. 351/1935 que ratifica a Convenção Internacional de Bruxelas de 1926.
O arresto do navio visa assegurar ao credor o resultado do processo .
62. Medida Cautelar
A medida cautelar poderá ser requerida ao juiz antes ou no curso da ação principal.
Para que se possa obter a tutela cautelar é preciso que se comprove a existência de direito plausível ( fumus boni juris ) e a irreparabilidade ou difícil reparação deste direito ( periculim in mora ) decorrente de se ter de aguardar o desfecho da ação principal.
Se já há uma ação ajuizada, a cautelar deverá ser requerida ao juiz da causa. Se a cautelar é, como se diz, preparatória, deverá ser requerida ao juiz competente para conhecer da ação principal.
O juiz poderá conceder a cautelar liminarmente. Nos casos em que para ouvir o réu se prejudicará a liminar, poderá o juiz concedê-la inaudita altera pars .
A medida cautelar poderá ser substituída pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa, sempre que suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Sendo preparatória a cautelar o autor terá 30 dias de prazo contados da efetivação desta para promover a ação principal, sob pena de decadência do direito à cautela.
O requerido por medida cautelar terá o prazo de 5 dias para contestar a ação.
A medida cautelar pode, a qualquer tempo ser modificada ou revogada .
O autor, caso não atenda aos requisitos previstos na lei processual, responde perante o réu pelo prejuízo que a execução da cautelar lhe promover.
63. Requisitos da Cautelar de Arresto
Se o autor prestar caução, o arresto será concedido sem justificação prévia. De outra forma, para a concessão do arresto é essencial que se faça prova :
(a) da existência de dívida líquida e certa ;
(b) documental ou justificação de que o devedor, sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixar de pagar a obrigação no prazo estipulado ;
(c) de que o devedor que tem domicílio certo se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
(d) de que, caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui, contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias ; põe ou tenta por os seus bens em nome de terceiros ; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustar a execução ou lesar credores ;
(e) de que o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns livres e desembaraçados equivalentes às dívidas ;
(f) demais casos previstos em lei .
64. Perda de Eficácia da Cautelar de Arresto
A cautelar de arresto perderá a eficácia :
(a) se o requerente não promover a ação principal dentro do prazo previsto ;
(b) se a cautelar não for cumprida no prazo de 30 dias ;
(c) se o juiz declarar extinto o processo principal ;
(d) se o requerido pagar ;
(e) se o requerido resgatar a dívida assumindo nova obrigação ( novação ) ;
(f) se houver acordo entre os litigantes ( tansação ) .
65. Requerente
Poderá requerer a medida cautelar de arresto aquele que for credor de dívida em quantia certa ou aquele que detém título judicial de condenação do devedor a pagamento em dinheiro ou prestação conversível em pecúnia, ainda que a sentença admita recurso .
65. Arresto de Navios Estrangeiros
Por força da competência internacional, poderão, por pertinente, ser arrestados os navios estrangeiros cujos proprietários mantiverem no Brasil filial, sucursal ou agência .
Herez Pereira dos Santos - Capitão de Longo Curso - Advogado
· O autor, enquanto atuando como nauta, comandou navios por mais de três anos, após
o que exerceu as funções de Port Captain em Departamento Comercial de empresa de navegação.
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