A IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA: UMA ABORDAGEM DE ACORDO O POSITIVISMO DE HART

O conceito de Direito, de obrigação, norma jurídica, a formação e fundamentação do sistema
jurídico são das questões mais discutidas e intrincadas, atraindo brilhantes juristas e filósofos
para o enfrentamento. Dentre eles, surgiu Herbert L. A. Hart. Apesar de estar situado no
campo do juspositivismo, apresentou uma teoria social do Direito muito peculiar e
interessante. O positivismo analítico de Herbert L. A. Hart é marcado pela análise lingüística
da norma e pela composição do sistema jurídico em si, sendo que as normas primárias
encontram seu fundamento em normas secundárias, divididas em normas de
reconhecimento, alteração e julgamento. O objetivo do presente foi abordar a questão da
irretroatividade tributária dentro da classificação das normas primárias e secundárias de
Hart, a fim de observar como a teoria social afasta-se do posivitismo lógico-dedutivo
kelseniano, ao aceitar a influência da tradição, dos costumes, enfim, da realidade social sobre
a formação do sistema. Diante desse esquema estrutural, foi possível observar que apesar de
assumir um mesmo modelo (romano-germânico), em virtude da realidade social de cada
sistema jurídico, um mesmo instituto ou princípio ? irretroatividade tributária ? pode
assumir papel de fundamento ou mesmo de norma primária de criação de dever e obrigação.
No Brasil, a irretroatividade tributária assume o papel de garantia fundamental (cláusula
pétrea), de modo que não se aceita qualquer espécie de mitigação, pelo contrário, trata-se de
norma secundária de reconhecimento (segundo a teoria de Hart) que dá validade ao sistema
de normas primárias. Já na Alemanha e Espanha, em virtude do desenvolvimento da
jurisprudência dos Tribunais Constitucionais e da irretroatividade tributária não encontrar
positivação no texto constitucional, mas decorrer implicitamente do princípio da segurança
jurídica, apresenta-se coerente situar essa cláusula de vedação ao tributo sobre fatos
constituídos como norma primária (obrigação negativa ao Estado-legislador), tendo em vista
que diante do cotejo do caso concreto, os Tribunais Constitucionais, no exercício das regras
de julgamento do sistema, tendem a aceitar leis retroativas e a modular julgamentos com
efeitos retroativos.