Introducción
En este trabajo se propone, mediante un análisis histórico de la teoría del concurso (aparente) de leyes -desde sus orígenes en Alemania a fines del siglo pasado hasta su estado actual-, volver a la discusión en torno a la teoría del concurso (aparente) de leyes, en particular respecto a su naturaleza concursal o interpretativa y a los principios que la gobiernan. La opción por esta perspectiva histórica centrada en la dogmática alemana obedece básicamente a dos razones: primero, porque es en la dogmática alemana donde surgió la teoría analizada y ella es el referente de nuestros autores en esta materia ; y segundo, porque ella permite una visión del instituto que consigue abarcar la mayor parte de sus aspectos esenciales, mostrando el origen de cada uno de ellos y su evolución, muchas veces marcada por hitos legislativos y temporales que, de otro modo, permanecerían ocultos.
La exposición se divide en dos partes: una –que se entrega en esta oportunidad- referida al sistema clásico de análisis del concurso (aparente) de leyes; y otra -que se entregará en el futuro próximo-, referida a las variantes de los sistemas monistas para el tratamiento del instituto, entre las cuales se cuentan aportes clásicos como los de Beling (1906) y Klug (1956), y también recientes, como los de Jakobs (1991) y Puppe (1979). Esta distinción está basada en la que practica Abels (1991:19, 23), y se funda en que mientras el sistema clásico considera que dentro del concurso (aparente) de leyes se reúnen diferentes situaciones que requieren, por tanto, diferentes principios que den cuenta de las mismas; los sistemas monistas, en cambio, abordan la materia entendiendo que hay en ella una única naturaleza común que permitiría explicar sus casos y las soluciones que se proponen para ellos
Esta primera parte se divide a su vez en cuatro apartados. En el primero se exponen los orígenes de la institución como la conocemos hoy en día, los cuales se encuentran, básicamente, en las obras de Merkel (1871) y Binding (1885). En los tres siguientes se exponen, primero, el período de desarrollo y consolidación del sistema clásico de la teoría, cuya obra culmine es la de Honig (1927), después, las variaciones que experimenta en el período de reforma del Cp alemán, cuyo aspecto principal es la paulatina limitación del alcance y efectos del instituto, gracias, sobre todo, a los diversos aportes de Schröeder, y finalmente, el estado actual del instituto en la dogmática alemana, donde la principal característica que presenta es la reducción, prácticamente "a cero", de sus diferencias con el llamado concurso ideal de delitos.
1. LOS ORÍGENES DE LA TEORÍA DEL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES EN ALEMANIA: DE MERKEL A BINDING
1.1. Nacimiento de la teoría: Merkel
Sin desconocer la existencia de antecedentes doctrinales anteriores al Cp alemán de 1871 , se puede afirmar que en sus aportes al Manual de Holtzendorf, Merkel (1871:574) y (1877:225s) es el primero en ofrecer un concepto de lo que él denominaba "casos de mero concurso de leyes" , un principio general de solución para los mismos y una justificación para excluírlos de la regulación concursal común .
Para Merkel (1871:574, 580), el concurso de leyes se distingue del concurso de delitos en general, entendido como una situación de "pluralidad de infracciones legales", y del concurso ideal en particular, en que mientras en este último caso estaríamos "ante un mismo y único supuesto de hecho [Faktum], cuyo contenido penal sólo se agota mediante la subsunción bajo una pluralidad de leyes penales" ; en el concurso de leyes habría, en cambio, sólo "una pluralidad de leyes en las cuales es subsumible el mismo delito, en consideración a las mismas características". Tal cosa sucedería, según Merkel (1871:574, nota 1) en relación a la circunstancia del "ingreso con fractura" en el hurto calificado: "concurrirían aquí las disposiciones relativas al hurto calificado, al allanamiento de morada y al daño en las cosas". Según esto, si un supuesto de hecho es subsumible en dos o más leyes penales, habría un concurso aparente de esas leyes si una o más de las concurrentes abarcan completamente el supuesto de hecho que se trata; y, en cambio, estaríamos ante un concurso ideal cuando todas las leyes concurrentes fueran necesarias para abarcar completamente el supuesto que se trata. Precisando lo anterior, declara Merkel (1877:226) que en todo concurso de leyes "existiría siempre una relación entre una ley general y una especial", entendida en un sentido amplio que incluye no sólo las relaciones entre el "contenido global" de las leyes, sino también entre "las formas de delito que comprende la definición legal". Merkel aparece así no sólo como el fundador de la teoría del concurso (aparente) de leyes, sino también como el primer exponente de un sistema monista del mismo.
Definido el concurso de leyes sobre la base de la relación de especialidad existente entre una ley general y otra particular, la solución en estos casos no podría ser otra que la del principio de especialidad, en palabras de Merkel (1871:574), la aplicación preferente de la ley "que tenga en cuenta las circunstancias de cargo y descargo de la manera más exhaustiva". Según este principio general de solución, para Merkel (1871:574, nota 2) tendría preferencia, "en la muerte en duelo", la ley que sanciona el "duelo calificado" (§ 206 ) sobre las "generales del homicidio"; "en el falso testimonio que lleva a la pena de muerte", la del "falso testimonio calificado" (§ 154) sobre la del "intento de asesinato" [por medio de la falsa declaración]; "en el uso de dinero falso reconocible desde el principio", la del § 263 sobre las del fraude; y, en todo caso, siempre sería preferente la ley que sanciona "el delito consumado" sobre "las que amenazan la tentativa o los meros actos preparatorios del mismo delito".
En cuanto a la justificación que ofrece Merkel (1877:225s) para excluir los supuestos de concurso de leyes de la regulación concursal común en general y, en particular, de la disposición del § 73 , ésta se desarrolla a base de argumentos formales y materiales.
Formalmente, esgrime Merkel (1879:225), en primer lugar, una presunta voluntad del legislador de no regular los supuestos de concurso de leyes, que si bien podrían ser abarcados por "el tenor literal del § [73]", no lo serían por su espíritu, dado que esta disposición presupondría "una acción en la cual concurren varias calificaciones" y "no una calificación con respecto a la cual concurren varias leyes penales"; y en segundo término, la sistemática del Cp alemán, puesto que para el autor en "atención a la relación entre los § 73 y § 74" y al título y contenido de la sección en que tales disposiciones se encontraban, "la prescripción del § [73] no es apropiada al mero concurso de leyes". Esta clase de argumentos puede ser rebatida con la misma facilidad con que se esgrimen, diciendo, por ejemplo, que siendo claro el tenor de la ley, no se ve razón para limitar su aplicación a supuestos no considerados en su elaboración, pues esto no implicaría que tales supuestos hubieran sido excluídos del ámbito del § en cuestión, más aún si no existe ninguna disposición expresa que así lo afirme. Quedarían por discutir, por tanto, los argumentos materiales ofrecidos por el autor.
Materialmente, el argumento decisivo de Merkel (1877:225) es que la disposición del § 73 sería no solo inadecuada para regular los casos de concurso de leyes, sino, sobre todo, "absolutamente impracticable". Para Merkel (1877:225), la regulación de estos casos no requeriría de consagración legal expresa, derivándose sus "principios" de "la naturaleza general de la legislación y la lógica" . Así, según Merkel (1879:225s), mientras en el concurso de leyes la ley desplazada no debe considerarse "ni en la determinación de la pena, ni en atención a la cuestión de las consecuencias honoríficas, de las multas o de la reincidencia, etc.", el § 73 no excluiría esas consecuencias para el caso del concurso ideal . Del mismo modo, estimar para los casos de concurso de leyes la aplicación de la ley más gravemente penada, según la regla del § 73, y no la de la más específica como se derivaría de la lógica, obligaría, según Merkel (1877:226), a quienes así lo hacen a "declarar absolutamente inaplicable" todas las leyes especiales que contemplaran una pena inferior a la general respectiva. Además, según Merkel (1879:226), en el concurso de leyes "la ley más especial excluye a la general sólo en tanto pueda ser aplicada en el caso dado", por lo que "si falta uno de sus presupuestos, p. ej., porque estuviera prescrita o porque no se hubiera presentado la correspondiente querella, entonces viene en aplicación la ley general", lo que evitaría algunas "dudas" que "se producirían sobre el § 73, porque según éste la reacción [penal] de las leyes in thesi se comprueba y aquélla ley que en esta prueba se presente como la menos grave no debe ser traída en aplicación".
De estos tres argumentos sólo resiste un serio análisis el segundo, el cual parece por lo demás suficiente para justificar la exclusión de la aplicación del § 73 a los casos de relación entre una ley particular y una general. En efecto, tanto el primero como el tercero de los argumentos esgrimidos por Merkel no representan cuestiones insalvables para la aplicación del § 73 a los supuestos de concurso de leyes, sino problemas de interpretación propios de esa disposición legal, extensibles por tanto a los casos de concurso ideal, respecto de los cuales también se podría haber planteado la cuestión en torno a la estimación de las penas accesorias de la ley desplazada o de cómo apreciar una de las infracciones legales concurrentes cuando no se presentaba la querella pertinente o prescribía antes que las demás. Sin embargo, si se afirmaba que el § 73 regulaba todos los casos de relación de ley general a ley particular, entonces se llegaría al absurdo, denunciado claramente por Merkel, de establecer la inaplicabilidad práctica de todas las figuras privilegiadas, absurdo al que con seguridad no habría querido llegar el legislador de 1871. Este es el argumento decisivo por el cual se podría afirmar la existencia en el Cp alemán de 1871 de un grupo de casos, los de mero concurso de leyes, cuya relación de base, esto es, la de ley general a ley particular, no se encontraba regulada por la disposición que el mismo cuerpo legal establecía para la sanción del llamado concurso ideal .
1.1.1. Primera recepción dogmática de la teoría de Merkel: de Buri a Schütze
En el período que va desde el último aporte de Merkel al Manual de Holtzendorf hasta la publicación del Manual de Binding, la teoría del concurso (aparente) de leyes no encontró, salvo en los trabajos de Liszt y Schütze, una acogida dogmática significativa, aunque muchos de los supuestos que la configuran hasta hoy en día comenzaron ya en este período a considerarse excluídos de la regulación concursal común, pero dentro de una difusa categoría denominada por Buri (1879:38) unidad legal , por Wächter (1881:293) casos de concurso impropio, y por el resto, simplemente, casos en los cuales no tenía lugar el concurso o no existiría una pluralidad de infracciones legales , categoría en la cual se incluían también muchas veces casos como el del delito continuado o las ahora llamadas unidades típicas o legales , e incluso situaciones como las de los llamados delitos preterintencionales .
Entre los supuestos tratados por la doctrina antes referida y que, posteriormente, serían adoptados dentro de la teoría del concurso (aparente) de leyes, encontramos algunos de antigua data, como la concurrencia de diversas causas de agravación de un delito, para cuyo tratamiento no se ofrecen nuevas soluciones distintas a la establecida en el antiguo art. 163 CCC , el delito que constituye una forma o un medio de perpetración de otro, absorbido en este último , y el de la relación entre una ley general y otra particular, con preferencia de ésta sobre aquélla ; junto a otros que empiezan a mencionarse separadamente, como el del delito cuyos actos preparatorios o su tentativa se encuentran especialmente penados, en los cuales sólo se castigaría por el delito consumado que se trate ; el de las distintas formas de participación en un delito, caso en el cual sólo se castigaría por la más grave ; el de la realización de un delito de peligro sobre un objeto jurídico concreto y su posterior lesión, sólo punible por este último título ; el de los llamados delitos complejos ; y el de la duda de subsunción .
Aparte de los casos antes mencionados, los autores referidos tam-bién realizan algunos aportes conceptuales, aunque dentro de la separa-ción global que practicaban entre los casos en que existiría un efectivo concurso, ideal o real, y aquéllos en que no. Así, Buri (1879:41ss d) y f)) limita la unidad legal, tratándose de un delito que sirve de medio o forma de perpetración de otro, y de la relación entre un delito de peligro para un objeto jurídico concreto y la lesión del mismo, a los casos en que el marco penal del delito que sirve de medio de comisión o que fuera de peligro aparezca suficientemente absorbido dentro del marco penal del delito ejecutado o de lesión, respectivamente, incorporando así el criterio de la medida de la pena como determinante para el establecimiento o no de una relación concursal . Por su parte, Wächter (1881:297 nota 19) plantea expresamente como justificación general para aplicar sólo una de las leyes concurrentes en los casos de relación entre ley general y ley particular el principio non bis in idem, sobre el cual, lamentablemente, no abunda el autor en mayores explicaciones . Mientras, Hälschner (1881:659) se preocupa fundamentalmente de ofrecer una justificación diferente a la postulada por Merkel, para la exclusión de la normativa concursal común de los casos de relación entre delito consumado, tentativa y actos preparatorios, afirmando que en tales supuestos "no tiene lugar el concurso", "no obstante realizar siempre y al mismo tiempo la descripción legal de la tentativa del mismo delito, puesto que la tentativa y la consumación no constituyen delitos distintos, sino diferentes estadios, declarados punibles, de la realización de un mismo delito", lo cual valdría, "especialmente", "para el caso en que la ley excluye excepcionalmente de la aplicación de las leyes generales sobre tentativa a ciertos actos ejecutivos, o incluso ciertos actos preparatorios, y los sanciona como delitos consumados autónomos" . Sin embargo, el aporte más significativo, por su trascendencia hasta el día de hoy, es el realizado por Habermaas (1882:1s), quien introduce en la teoría concursal el nuevo concepto penal de bien jurídico, afirmando la existencia o no de un concurso de delitos en la correspondiente existencia o no de "una pluralidad de bienes jurídicos violados o una pluralidad de violaciones del mismo bien jurídico" y no en la unidad o pluralidad de "acciones", con lo cual se agregan a la de por sí complicada teoría concursal, las complicaciones que hasta el día de hoy produce en la doctrina el establecimiento del concepto y alcance del bien jurídico en general, y de los concretos bienes jurídicos que protegerían las diversas leyes penales, en particular .
Quienes, a diferencia de los autores recién tratados, sí acogieron la teoría del concurso (aparente) de leyes en este período, fueron Schütze (1874:193s; 1883:55s) y Liszt (1884:222). Sin embargo, dado que las ideas de Liszt sobre el concurso (aparente) de leyes fueron modificándose sensiblemente en las distintas ediciones de su Tratado, pasando de una idea muy similar a la de Merkel en sus primeras ediciones a un sistema de corte claramente clásico, al estilo de Binding a partir de la 12ª-13ª ed., no haremos de ellas aquí más que esta mención, reservando para el lugar histórico correspondiente la exposición y explicación del parecer definitivo del profesor de Marburgo sobre la materia . Un proceso similar de modificación, aunque en otra dirección, sufrirían las primeras ideas que sobre el concurso meramente aparente expusiera Schütze (1874:193s), las cuales posteriormente modificaría en su artículo Concursos de 1883 .
El aporte a la teoría del concurso (aparente) de leyes realizado por Schütze consiste en profundizar dentro del propio concurso de leyes las distinciones que entre distintos "grupos de casos" se habían venido practicando por la doctrina precedente, mediante la exposición de su-puestos diferenciados, ofreciendo para cada uno de ellos criterios de determinación y solución distintos, con lo cual se limitaba de manera ostensible la formulación primigenia de Merkel, abonándose así el camino para el surgimiento del sistema clásico, tal como lo conocemos hoy en día. En efecto, distingue Schütze (1883:55) entre los casos de "mera duda de subsunción" y aquéllos en que concurrirían distintas formas punibles de un mismo delito. En los primeros debería juzgarse el caso, según el autor, "bajo aquél concepto de delito cuyos elementos agotan de manera más exhaustiva las circunstancias de hecho considerables y por ello las cubren de la forma más completa". Para Schütze (1883:55), "la exclusión del delito genérico por el específico" sería "una mera aplicación de este principio", el cual explicaría también la exclusión del delito básico por sus figuras privilegiadas o calificadas, y del delito que constituye actos preparatorios o tentativas de un delito por la tentativa o consumación del mismo. Como en su obra anterior , complementa Schütze esta solución con "la regla de interpretación subsidiaria in dubio mitius", aplicable a aquéllos supuestos en que la duda fuera insalvable. En cambio, para Schütze (1883:55s), en el segundo grupo de casos de concurso de leyes, al que pertenecerían "las siempre manidas cuestiones de si la consumación absorbe a la tentativa, o la autoría a otras formas de participación (no autorías), así como el caso de la concurrencia de varias causas de agravación del mismo delito", no tendría nada que ver con los de duda de subsunción, pues afirma que "en ellos no se trata en modo alguno de distintos conceptos de delito, sino exclusivamente del concierto de distintos supuestos dentro del concepto de un mismo delito". Lamentablemente, no aclara Schütze la cuestión básica de establecer los criterios que permitan determinar los casos de duda de subsunción en que no existe una relación entre "delito genérico" y "delito específico", de gran importancia para delimitar el alcance del principio in dubio mitius postulado por el autor.
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