Também chamado de “condomínio atípico” ou “loteamento fechado”, há controvérsias a respeito da legalidade dos chamados “condomínios fechados”. A questão diz respeito à possibilidade de se edificar cercas ou muros ao redor do loteamento e implantar controle de acesso, mediante instalação de guarita na entrada do loteamento ou “condomínio”, com pessoal contratado para impedir a entrada de pessoas que não sejam moradoras ou convidadas, inviabilizando a utilização dos espaços não privativos do loteamento ou condomínio por outras pessoas.
Normalmente, o “condomínio fechado” é gerenciado por uma associação de moradores, que presta serviços diversos, com vigilância e limpeza, executa obras manutenção ou de melhorias etc. Essa associação poderá se constituir formalmente, com registro em cartório, hipótese em que haverá a criação de uma pessoa jurídica. Mesmo nessa hipótese, porém, não se confunde a associação de moradores do “condomínio fechado” com o condomínio edilício, previsto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil.[1] Tecnicamente, o “condomínio fechado” é um loteamento e não um condomínio, exceto na hipótese do art. 8º da Lei nº 4.591/64, que veremos adiante.
De acordo com o art. 22 da Lei nº 6.766/79, a partir do registro do loteamento no cartório de registro de imóveis, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. Por isso há quem afirme que os chamados “condomínios fechados” não são legais, pois as vias de acesso e demais áreas não privativas deveriam ser abertas a todas as pessoas, moradoras ou não do condomínio, por serem propriedade pública de uso comum do povo.
Há, basicamente, quatro posições a respeito do tema, três a favor da legalidade dos “condomínios fechados” e uma contra. Vejamos, inicialmente, a primeira posição, que sustenta a legalidade dos “condomínios fechados” que, sem prejuízo da aplicação da Lei nº 6.766/99, forem aprovados pela legislação municipal, que pode disciplinar genericamente os “condomínios fechados” ou autorizar a utilização privativa das vias internas e demais bens públicos aos moradores do condomínio:
“O fato de determinados bens passarem a integrar o domínio do Poder Público não significa que não possam ter sua destinação primitiva alterada, sob pena de manietar a Administração das comunas, conforme as competências constitucionais que lhe são próprias. Não se esqueça que compete aos Municípios (art. 30, CF) legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I) e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (inciso VIII). (...) Ora, se um Município autorizado por lei municipal que, obviamente, foi voltada pelos representantes dos seus habitantes, resolve disciplinar a ocupação do solo urbano, ou de seus próprios bens, da forma que entendeu mais conveniente naquele momento, não parece lícito a qualquer outra autoridade, seja a que pretexto for, interferir, dizendo o que é melhor para o interesse público, tentando substituir a vontade daqueles que efetivamente detêm a competência constitucional para tal fim. Assim, quando um Município, por seus órgãos, autoriza a ocupação por um determinado núcleo habitacional, presumivelmente está atendendo ao que poderia chamar de interesse público prevalente.”[2]
A segunda posição é no sentido de que o “condomínio fechado” prescinde de lei municipal, bastando ato administrativo de concessão ou permissão para que as vias internas do condomínio passem a ser de utilização privada:
“Sendo essas vias, praças e espaços livres integrantes do domínio do Município, a que classe de bens públicos pertenceriam, em face da classificação desses bens constante do art. 66 do CC? Seriam bens de uso comum do povo? Somos de opinião que não, pois a destinação desses bens não é outorgada a qualquer pessoa do povo. Não é a circunstância de ser uma via de comunicação, de ser uma praça ou um espaço livre, dentro de um loteamento, que lhe outorga, por si só, a característica de bem de uso comum do povo, mas sua destinação, sua afetação. (...) Não basta, por conseguinte, a denominação de ‘rua’ ou ‘praça’ dentro de um loteamento para inserir tais bens entre os bens de uso comum do povo. São bens do domínio do Município, inegavelmente (art. 22 da Lei 6.766/79). Mas a Administração do Município pode afetá-los, destiná-los, ao aprovar o loteamento fechado por ato administrativo, para outra categoria de bens - os de uso especial (n. II do art. 66 do CC) - e permitir ou conceder o seu uso para os proprietários dos lotes do loteamento fechado. (...) ‘Bem de uso especial é toda parte do domínio público sobre a qual determinadas pessoas exercem direitos de uso e gozo, mediante outorga intuitu personae do Poder Público, através dos institutos da permissão ou da concessão. Ao contrário dos bens de uso comum, em que a regra é a liberdade de todos, para a utilização, nos bens de uso especial ou privativo, a liberdade desaparece, por força das circunstâncias, convergindo e fixando-se na pessoa dos usuários que preenchem os requisitos estabelecidos para a referida outorga privilegiada’. Conclui-se, assim, que o Município pode outorgar aos proprietários dos lotes do loteamento fechado o uso privativo das vias, praças e espaços livres existentes dentro desse loteamento. Essa outorga se fará através da permissão ou da concessão de uso.”[3]
Essas posições sustentam também que o morador tem direito à segurança (arts. 5º e 6º da Constituição Federal), assim como o Poder Público Municipal tem competência constitucional para disciplinar a utilização do solo urbano (art. 30, VIII) e dos bens públicos municipais (art. 18).
Também favorável à legalidade dos “condomínios fechados”, existe a posição que defende a possibilidade de aplicação da Lei nº 4.591, de 16-12-64,[4] em vez da Lei nº 6.766/79, como meio de constituição de condomínios de casas, qualquer que seja o tamanho desse condomínio:
“Outra forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas, previsto no art. 8º da Lei nº 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira interpretação da doutrina, visou tratar do ‘condomínio nas ‘vilas’ ou conjuntos residenciais urbanos, assim como clubes de campo etc., onde existem residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de jogos e as áreas de terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias casas do conjunto’ (...). Essa lei, todavia, não limitou sua abrangência à criação das chamadas vilas, mas a qualquer forma de aproveitamento condominial do espaço (...) Tudo o que integra o condomínio é de propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.”[5]
Contra essas três posições, há quem sustente a ilegalidade dos “condomínios fechados”, ainda que existente legislação municipal a respeito:
“A ilegalidade da propriedade da terra urbana não diz respeito só aos pobres. Os loteamentos fechados que se multiplicam nos arredores das grandes cidades são ilegais, já que o parcelamento da terra nua é regido pela Lei Federal nº 6.766, de 1979, e não pela que rege os condomínios, a Lei nº 4.591, de 1964. O primeiro e mais famoso dos condomínios – o de Alphaville, em São Paulo – tem parte de suas mansões sobre terras da União. Moram em loteamentos fechados juízes, promotores do Ministério Público, autoridades de todos os níveis de governo. Eles usufruem privadamente de áreas verdes públicas e também vias de trânsito que são fechadas intramuros. Para viabilizar a privatização do patrimônio público, na forma de um produto irresistível ao mercado de alta renda, há casos de prefeituras e câmaras municipais que não titubearam em se mancomunar para aprovar lei locais que contrariam a lei federal. Ou seja, aprova-se uma legislação ilegal, bem de acordo com a tradição nacional de aplicação da lei de acordo com as circunstâncias e o interesse dos donos do poder.”[6]
A posição que defende a ilegalidade dos “condomínios fechados” está sustentada na inexistência de previsão na Lei nº 6.766/79 para que possa ser feito o fechamento do loteamento, assim como as leis e normas administrativas municipais que prevejam a exclusividade para utilização de áreas públicas desse loteamento seriam inconstitucionais, por ferir o princípio da isonomia e da liberdade de ir e vir, agredindo o planejamento urbano que depende da integração do loteamento à cidade.[7]
A questão é polêmica, mas os “condomínios fechados” são uma realidade constatável por qualquer pessoa, especialmente nas médias e grandes cidades. Há precedentes de tribunais estaduais favoráveis à constitucionalidade de leis municipais autorizando a criação de “condomínios fechados”, ou seja, loteamentos cercados ou murados e com controle de acesso.[8]
Sem entrar no mérito dessa discussão, a pessoa que pretender adquirir um lote ou uma casa em um “condomínio fechado” deve verificar se há lei municipal ou ato administrativo regulando ou concedendo a propriedade ou qualquer direito ao uso privativo das vias internas do condomínio (primeira e segunda posições) ou se está diante de um condomínio de casas, regido pela Lei nº 4.591/64, como ocorre com qualquer edifício de apartamentos (terceira posição). É preciso consultar o cartório de registro de imóveis. Também é interessante observar se existe alguma ação judicial contra o “condomínio fechado” ou contra a associação de moradores que o administra, com base na alegação de violação do art. 22 da Lei nº 6.766/79 (quarta posição). Às vezes os loteadores, por ocasião do início do empreendimento, dizem que o condomínio será “fechado”, mas não têm qualquer amparo legal para tanto e o comprador, ao final, descobre que adquiriu um lote comum. Muitas vezes a empresa loteadora e os próprios adquirentes dos lotes optam por manter as vias internas do loteamento sob propriedade do Município, de modo que os custos de vários serviços (iluminação pública, coleta de lixo, limpeza das ruas e calçadas etc) sejam mantidos e custeados pelo Poder Público, mas cercam o loteamento e implantam controle de acesso.
Pode-se sustentar que há uma maior segurança jurídica quando a formatação utilizada para o “condomínio fechado” é a da Lei nº 4.591/64.[9] Mas mesmo nessa hipótese há possibilidade de ser entendido que o “condomínio de casas” (art. 8º da Lei nº 4.591/64) é um loteamento disfarçado (Lei nº 6.766/79).[10] O mais seguro juridicamente parece ser o condomínio de casas de pequenas proporções, de acordo com interpretação restritiva do art. 8º da Lei nº 4.591/64.
Essa matéria será modificada, caso seja aprovado o Projeto de Lei nº 3.057, de 2000, na forma do substitutivo da Comissão Especial (publicado no Diário da Câmara dos Deputados de 20/02/2008), ora em tramitação na Câmara dos Deputados. Essa proposta legislativa expressamente prevê a possibilidade, em certos casos, da criação de “condomínios fechados”, nominados de condomínios urbanísticos,[11] e também regula a possibilidade de instalação de controle de acesso em loteamentos para fins urbanos.[12]
Deve o comprador verificar quais são as normas de utilização do lote, pois podem existir vários tipos de restrições decorrentes da legislação municipal ou de convenções de condomínio (ex. proibição de construção de muros, exigência de “recuo” mínimo para as edificações, proibição de construção de casas de madeira etc). A convenção de condomínio não precisa estar registrada para ser válida, de acordo com a orientação da jurisprudência atual,[13] embora exista precedente no sentido de que, na ausência do registro, ela não obrigaria pessoas que não participaram da sua elaboração,[14] assim como se pode sustentar que a convenção de condomínio somente é válida como tal na hipótese do art. 8º da Lei nº 4.591/64.
A questão da legalidade ou ilegalidade do “condomínio fechado” (na verdade, da edificação de muros ou cercas ao redor do loteamento, utilização privada das vias internas e implantação de controle de acesso) não se confunde com a questão do chamado “condomínio irregular”,[15] que não tem sequer registro válido do parcelamento no cartório imobiliário, embora possa existir um “condomínio irregular fechado”, ou seja, um loteamento irregular cercado ou murado e com controle de acesso.
[1] A respeito da existência de personalidade jurídica do condomínio, do conceito de pessoa formal e do regime jurídico das associações, vide: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa – teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 199-208 e 215-221.
[2] LOBO JÚNIO, Helio. Loteamento fechado. Boletim do IRIB em revista, São Paulo: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, nº 304, p. 6, set. 2002.
[3] SILVA FILHO, Elvino. Loteamento fechado e condomínio deitado. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 14, jul./dez. 1984.
[4] Vide: SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 210-211.
[5] FREITAS, José Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados. Boletim do IRIB em revista, São Paulo: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, nº 304, p. 14, set. 2002.
[6] MARICATO, Ermínia. O nó da terra. Piauí 21, ano 2, p. 35, jun. 2008.
[7] ALVES, Sonia Marilda Peres. “Loteamentos fechados” nas grandes cidades: a produção da ilegalidade por atores revestidos de poder social, econômico e político. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 64, ano 31, jan./jun. 2008, p. 99-100.
[8] O TJRS, por ocasião do julgamento, em 2-10-2006, da ADIn nº 70014703193, afirmou a constitucionalidade dos arts. 38 a 48 da Lei Complementar nº 246/2005, do Município de Caxias do Sul, que estabelecem a possibilidade de loteamentos fechados, definidos como “o loteamento cuja delimitação no todo ou em parte de seu perímetro é marcada por muro, cerca, grade, mantendo controle ao acesso dos lotes”.
Em sentido semelhante, o TJSP, por ocasião do julgamento, em 5-2-2003, da ADIn nº 65.051.0/8, julgou constitucional a Lei n° 8.736/96, do Município de Campinas, que confere poderes ao Prefeito para autorizar o fechamento do tráfego de veículos nas ruas de loteamentos residenciais fechados, por meio de decreto, e trespassar àqueles que se beneficiarem com a adoção dessa medida a responsabilidade pela construção do portarias, limpeza, conservação das ruas e realização de serviços de coleta de lixo, regulamentando as condições de acesso, fiscalizando o uso do solo, além de permitir a desafetação de áreas verdes e institucionais.
[9] Nesse sentido: “não existe loteamento do tipo condomínio fechado. Loteamento é empreendimento em que o proprietário, depois de cumprir as exigências da lei (aprovação em órgãos da Prefeitura e do Estado), abre vias de circulação na gleba e a subdivide em lotes. As ruas passam para o domínio do Município, assim como as áreas institucionais exigidas pelo Poder Público. Os lotes são alienados e os adquirentes tornam-se seus proprietários exclusivos. Já o condomínio é de empreendimento em que o proprietário (ou o incorporador) vende partes ideais do terreno e constrói edifícios de apartamentos ou casas (as unidades autônomas). Essas unidades ligam-se a partes ideais do terreno e o adquirente tem direito a uma área de uso exclusivo e às áreas comuns do condomínio. Loteamento não pode ser condomínio e vice-versa, por isso há que se ter muita precaução na compra de terrenos. O que existe é loteamento irregularmente fechado, isto é, as ruas públicas são fechadas e reservadas ao uso exclusivo dos proprietários dos lotes. Existem condomínios de casas regulares. Se você estiver adquirindo uma casa num condomínio, isto é, uma unidade autônoma, é bem possível que se trate de um condomínio de casas, regular, de acordo com a lei. Mas se estiver adquirindo um lote num ‘loteamento fechado’, ou num ‘condomínio fechado’ (o nome não importa), poderá ter problemas no futuro. O Ministério Público tem ajuizado ações civis públicas para coibir esses empreendimentos feitos à margem da lei.” (NETO, Narciso Orlandi. Registro de Imóveis - Diário Responde. Diário de São Paulo, 7/11/2004)
“EMENTA: 1. Apelação cível – Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público – Sentença de procedência 2. Condomínio especial de casas – Lei 4591/64, artigo 8º, alíneas "a", "c" e "d" (...) 5. Distinção entre propriedade vertical (CC, 623 e 628), propriedade horizontal (Lei 4591/64, 1º), condomínio especial horizontal de casas (Lei 4591/64, 8º, "a") e loteamento urbano (Lei 6766/79) 6. Condomínio especial aprovado desde 1992 – Incorporação do condomínio registrada previamente no Cartório de Registro de Imóveis local – Projeto de Incorporação Imobiliária previamente aprovado pela Municipalidade. 7. Proteção constitucional (CF, 5º, XXII e XXIII, 30, I e VIII, 182, §§ 1º e 2º e 236) buscando a corporificação de uma forma de urbanização de propriedade privada. 8. Incidência dos comandos dos artigos 115, 524, 526, 572, 623, 628, 859 e 1080 do Código Civil e artigos 1º e 252 da Lei 6015/73. 9.Posicionamentos doutrinários a propósito do tema. 10 Ausência de ilegalidade no empreendimento imobiliário, pois, a Lei 4591/64 não prevê área mínima de construção para o condomínio de casas. 11. Interesse urbanístico do Município preservado em face do princípio da legalidade (Lei 4591/64, art. 32) e da autonomia municipal. 12. Inaplicabilidade da Lei 6766/79. (...) 14.Por maioria, vencido o I. Relator Sorteado, deram provimento ao recurso. Acórdão com o 3º Juiz.” (TJSP, Quinta Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 149.638.4/3, Rel. Designado CARLOS RENATO, j. em 05.12.2002, por maioria)
[10] “Loteamento irregular – condomínio fechado de lotes. Matrícula - bloqueio. Regularização de parcelamento do solo urbano. REGISTRO DE IMÓVEIS – Recurso de apelação recebido como recurso administrativo - Admissibilidade – Condomínio especial mascarando um autêntico loteamento não regularizado – Bloqueio da matrícula - Cabimento da medida – Imprescindibilidade de prévia regularização, nos termos do artigo 37 da Lei nº 6.766/79 e dos itens 152 e seguintes do capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça – Provimento negado.” (Processo CG 245/2006, decidido por ROBERTO MAIA FILHO, Juiz Auxiliar da Corregedoria, em 16/05/2006, aprovada por GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, DOE de 13.06.2006)
[11] “Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se: (...) XII – condomínio urbanístico: a divisão de imóvel em unidades autônomas destinadas à edificação, às quais correspondem frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, admitida a abertura de vias de domínio privado e vedada a de logradouros públicos internamente ao seu perímetro; (...)”
“Art. 4º O parcelamento do solo para fins urbanos somente pode ser feito nas modalidades de loteamento, desmembramento ou condomínio urbanístico. (...)”
“Art. 11. Respeitadas as disposições desta Lei, cabe ao Plano Diretor ou a outra lei municipal definir, para as diferentes zonas em que se divide a área urbana do Município: I – os usos e os parâmetros urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo; II – as modalidades de parcelamento admissíveis; III – as diretrizes para a articulação do parcelamento do solo com o desenho urbano; IV – as diretrizes para o sistema de áreas verdes e institucionais. § 1º Observado o disposto no caput, cabe à legislação municipal determinar, em relação à implantação de condomínios urbanísticos: I – os locais da área urbana onde essa implantação é admitida, respeitadas, se houver, as restrições estabelecidas pelo Plano Diretor; II – a dimensão máxima do empreendimento ou do conjunto de empreendimentos contíguos; III – os parâmetros relativos à contigüidade entre empreendimentos; IV – as formas admissíveis de fechamento do perímetro; V – a necessidade ou não de Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança (EIV); VI – os critérios e as responsabilidades em relação à manutenção da infra-estrutura básica e da complementar; VII – os casos e as condições em que é exigida reserva de áreas destinadas a uso público; VIII – outros requisitos julgados necessários para assegurar a mobilidade urbana e o livre acesso às praias e demais bens de uso comum do povo. § 2º Inexistindo a legislação prevista no § 1º, é vedada a concessão de licença para a implantação de condomínios urbanísticos.”
[12] “Art. 124. Observadas as disposições desta Lei, admite-se a aprovação de loteamentos para fins urbanos com controle de acesso, desde que: I – lei estadual ou municipal autorize a expedição de licença para esse tipo de empreendimento e a outorga de instrumento de permissão ou concessão do direito de uso das áreas internas do loteamento; II – a concessão ou permissão de uso referida no inciso I seja outorgada a uma associação de proprietários ou adquirentes de lotes, legalmente constituída. § 1º Para a expedição da licença referida no inciso I do caput, a legislação municipal deve prever que sejam avaliadas as seguintes questões: I – possibilidade de integração futura do acesso do loteamento fechado com o sistema viário existente ou projetado; II – mobilidade urbana no entorno do empreendimento; III – acesso da população em geral aos equipamentos comunitários. § 2º Ao aprovar o projeto de loteamento com controle de acesso, a autoridade licenciadora fica, automaticamente, obrigada a outorgar o instrumento de permissão ou concessão referido no inciso I do caput, o qual deve ser formalizado imediatamente após a averbação da licença final integrada, no competente Registro de Imóveis. § 3º O prazo de vigência da concessão ou permissão de uso deve ser prorrogado, automática e sucessivamente, a cada vencimento, por igual período, desde que cumpridos os encargos atribuídos à associação referida no inciso II do caput. § 4º Considera-se válido o empreendimento que tenha sido licenciado ou implantado na forma de loteamento fechado, com base em lei estadual ou municipal, até a data da entrada em vigor desta Lei, desde que sua implantação tenha respeitado os termos da licença concedida. § 5º A representação ativa e passiva, judicial ou extra-judicial, perante a autoridade licenciadora e aos seus associados, quanto aos direitos e obrigações decorrentes da concessão ou permissão de uso, é exercida pela associação a que se refere o inciso II do caput, observado que: I – as relações entre os proprietários ou adquirentes de lotes e a associação são regidas pelo seu estatuto social; II – o adquirente de lote em loteamento com controle de acesso que for beneficiado com quaisquer serviços prestados pela associação referida no inciso II do caput, em decorrência da concessão ou permissão de uso, não pode se negar a pagar a sua cota parte nas respectivas despesas; III – a forma de rateio das despesas referidas no inciso II deve ser prevista no estatuto da associação. § 6º A concessão ou permissão de uso de que trata o inciso I do caput não pode impedir a continuidade da prestação dos serviços públicos de energia elétrica, telefonia, gás canalizado, fornecimento de água potável, esgotamento sanitário e coleta de lixo aos proprietários ou adquirentes de lotes pelo Município ou seus permissionários ou concessionários.”
[13] Súmula nº 260 do STJ: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”.
[14] “CIVIL E PROCESSUAL. CONDOMÍNIO INSTITUÍDO SOBRE LOTEAMENTO. AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO DO REGISTRO DE IMÓVEIS. EFEITO ERGA OMNES INEXISTENTE. VALIDADE, ENTRETANTO, DA CONVENÇÃO ENTRE OS FIRMATÁRIOS. SÚMULA N. 260/STJ COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. LEI N. 4.591/64, ART. 9º. EXEGESE. I. A falta de registro da convenção de condomínio obsta a sua oposição a terceiros, mas obriga, todavia, aqueles que dela participaram, instituindo, voluntariamente, direitos e obrigações disciplinando as relações da coletividade, inclusive no tocante à contribuição proporcional nas despesas comuns (Súmula n. 260/STJ). II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, QUARTA TURMA, REsp 503.768/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j. em 05.06.2003, DJ 01.09.2003)
[15] A respeito de loteamento ou condomínio irregular, vide: SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 231-237.