Mérito no Processo Cautelar

Resumo:
O presente estudo cuida de analisar a presença de lide e de mérito no processo cautelar. Sabe-se que a doutrina tradicional sempre abominou essa idéia, mas a doutrina moderna vem reconhecendo a presença dessas figuras no processo cautelar. Procurou-se demonstrar que a lide é o objeto do processo (exposição de motivos do CPC) e se assim é, não pode haver processo sem lide. Logo, em todo processo existe lide e, se esta corresponde ao mérito, por via de conseqüência, quando julgada a lide cautelar, estar-se-á julgando o mérito do processo cautelar.

Palavras chave:
Lide. Mérito. Sentença de mérito. Sentença cautelar. Sentença definitiva. Direito substancial de cautela.

 

SUMÁRIO:

1. Introdução
2. Processo
3. Processo cautelar
4. Objeto do processo cautelar
5. Natureza da providência cautelar
6. Lide e cautelar jurisdicional
7. Direito substancial de cautela
8. Mérito próprio do processo cautelar
9. Conclusões
Notas bibliográficas

 

1. Introdução

 A doutrina tradicional sempre tratou o processo cautelar como se fosse apenas um procedimento[1] [2]e não como processo, propriamente dito. O Código de Processo Civil brasileiro, de 1973, teve o grande mérito de instituir a figura do processo cautelar, como categoria processual própria e lançá-lo no livro terceiro, como processo autônomo[2] [3]e não como mero procedimento, como era tratado até então. Nas legislações anteriores, quando o processo cautelar era tratado como mero procedimento, era razoável o entendimento de que não se exigia lide e nem mérito. A partir do momento em que se reconheceu tratar-se de uma terceira espécie de processo, não se pode mais  negar a existência de lide e mérito no processo cautelar, até mesmo porque, o mérito se confunde com a lide. Assim, julgada a lide, está julgado o mérito. Não julgada a lide, não há julgamento de mérito.

Andou bem BUZAID, ao inserir, na exposição de motivos, a afirmação de que a lide é o objeto do processo.[3] [4]Em sendo a lide o objeto do processo, não se pode falar em processo sem lide. Em sendo o cautelar uma espécie de processo é porque existe lide. Assim não fosse, seria processo sem objeto, o que a boa técnica não pode permitir. Quando não se tem processo, mas apenas procedimento, aí sim, pode-se falar em ausência de lide, de mérito e de coisa julgada como a doutrina o faz ao se referir à jurisdição voluntária. Também, nas chamadas cautelares voluntárias, tem-se apenas procedimento e não processo, aí sim, não haverá lide e nem mérito.[4] [5]Mas, nas cautelares contenciosas, onde se forma verdadeiro processo, essas figuras estão presentes, como será visto a seguir.

 

2.  Processo

Processo é o gênero do qual se extraem as espécies. Assim, existem o processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar. São, em verdade, três modalidades de processo, cada qual com as suas características próprias. É certo que em alguns pontos, todos apresentam coincidências. Mas em outros pontos, aparecem as características peculiares a cada um deles.

Uma coisa é certa, todo processo tem por causa (objeto) uma lide e esta lide é que constitui o mérito a ser julgado. Uma vez julgada a lide, estará julgado o mérito e, uma vez julgado este, estará julgada aquela.

Para uma melhor compreensão do processo cautelar, é aconselhável que antes se faça uma rápida recordação do que é processo de conhecimento e o que constitui o processo de execução. Uma pergunta pode surgir-se de imediato: Em que consiste o processo de conhecimento? Como resposta, pode-se dizer que o processo de conhecimento é o processo de definição de direito.

É aquele processo que começa sem ser possível naquele momento, dizer quem tem razão, entre as duas ou mais partes. Somente, ao final quando o juiz estiver satisfeito com o contexto probatório dos autos é que ele (o juiz) definirá quem tem o direito e quem tem obrigação e em que proporção os têm. Por isso é que se chama processo de conhecimento porque visa a que se conheça  qual das partes está com razão.

Já no processo de execução, tudo se passa de forma diferente e este começa quando se sabe quem tem direito e qual é esse direito (credor) e quem tem obrigação e qual será essa obrigação (devedor). Nesta modalidade de processo, já não mais se visa uma definição de direito, porque esse direito já está definido. Poder-se-ia perguntar: Para que então serve o processo de execução? Este serve para realizar (satisfazer) o direito já definido, quando, apesar dessa definição, a parte obrigada não satisfaça espontaneamente a obrigação.

O processo cautelar, como terceiro gênero, tem outra finalidade, bastante diferente das que foram visto acima. Não serve para definir direito, como no processo de conhecimento e nem serve para realizar ou satisfazer direito já reconhecido, como acontece com o processo de execução. Sua finalidade é bem outra. Serve tão-somente para assegurar (dar segurança) à eficácia do processo principal. A sua finalidade é prevenir, proteger, acautelar-se de um perigo atual e iminente, que poderá prejudicar o direito perseguido no processo de conhecimento ou no processo de execução. Tem como finalidade proteger a eficácia de outro processo, que tanto pode ser de conhecimento,  como de execução.

 

3.  Processo cautelar

Até, há pouco tempo eram conhecidas apenas duas espécies de processo e que se consubstanciavam em processo de conhecimento e processo de execução. Mais recentemente, após ouvir os insistentes reclamos da doutrina, o legislador instituiu a terceira espécie, que é o processo cautelar.

Cada uma dessas espécies de processo tem a sua finalidade própria, e, diferente das demais, muito embora, possam ter alguns pontos em comum. Entre os pontos comuns que devem existir em todo processo, estão a causa de pedir (lide) e o pedido, elementos necessários (arts. 282, III e IV c.c. 195, I e § único, I, do CPC) e que se consubstanciam  no mérito da causa. Diferenciam-se na estrutura, objeto e finalidade.

Ao tempo em que se considerava o cautelar apenas como procedimento, era natural que se negasse a presença de lide e mérito, até porque assim sempre entendeu a doutrina em relação à jurisdição voluntária. É corrente a idéia de que na jurisdição voluntária não há processo, havendo só procedimento, por inexistentes as figuras da lide e do mérito.

O processo cautelar é extremamente novo e por isso muito tem ainda de ser aperfeiçoado. Escrevendo sobre a tutela cautelar ESTROUGO (1997), deixou assentado:

“A idéia do presente trabalho nasceu da constatação de que existe uma profunda e radical divergência doutrinária em torno daquilo que efetivamente se caracteriza como tutela cautelar, pois existem orientações, aqui e ali, frontalmente contrárias àquela esposada no nosso ordenamento processual. Tal divergência não é privilégio apenas da doutrina nacional, mas também alienígena”.[5] [6]

Em razão de sua novidade o processo cautelar tem sido tratado com desconfiança por parte da doutrina, que mesmo sem perceber, tem dado a ele tratamento incompatível com a idéia de processo. Todo processo tem de ter pedido (art. 282, IV CP) e causa de pedir (art. 282, III. CPC) que retratam a lide, porque esta é o objeto do processo. Sem lide o processo seria sem objeto e o pedido (mérito) não poderia ser apreciado.

 

4. Objeto do processo cautelar

Como expressa a própria exposição de motivos do Código de Processo Civil, o objeto do processo é a lide. Se a lide é o objeto do processo, qualquer processo que não tivesse lide seria processo sem objeto, o que, evidentemente, não pode ser aceito. Não pode haver processo sem objeto e sempre que iniciado o processo e, depois, venha desaparecer a lide, o mesmo será extinto pela perda do objeto.

Sendo o cautelar uma modalidade de processo, logo terá por objeto a lide. Sem lide seria processo sem objeto e processo sem objeto deve ser extinto, porque inexiste razão para o seu seguimento.

Outro aspecto que merece relevância, é o de que todo processo tem por finalidade solucionar uma lide, na busca da promoção da paz social. Se assim é, e como hoje é reconhecida a existência de lide no processo cautelar, a sentença nesse processo também visa solucionar a lide cautelar (lide de segurança), no sentido de promover a paz social. Se a finalidade do processo é solucionar a lide para a promoção da paz social, seria incoerente e contrário a esse postulado imaginar-se ou pensar-se em sentença que pudesse solucionar a lide de forma provisória. A promoção da paz social jamais poderá ser vista como finalidade provisória e assim nenhuma sentença poderá solucionar a lide, apenas provisoriamente. FABREGUETTES,[6] [7]já advertia: “por suas sentenças têm (sic) os juízes a missão de restabelecerem (sic) a ordem”.  Ora, se assim é, nenhuma sentença poderá estabelecer uma ordem com caráter provisório.

 

5. Natureza da providência cautelar

Em brilhante trabalho doutrinário CASEIRO (1996), deixou claro que “há cautelas que não geram ação cautelar e há outras que somente, via de ação, podem ser resolvidas”.[7] [8]

Esse autor, em verdade, confirma o que foi exposto anteriormente, no sentido de que existem medidas cautelares que somente são resolvidas pela via contenciosa (com ação e processo cautelar) e outras que poderão ser estabelecidas pela via voluntária, por simples procedimento em separado, sem necessidade de ação e processo ou até mesmo via medida cautelar simples que pode ser tomada dentro do mesmo processo principal. Nesse último caso, como adverte BERMUDES (2002) “é sempre embutida em outro processo”.[8] [9]

A doutrina vez por outra fala, também, em medida cautelar administrativa e que essa pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte, dentro do processo principal, sem a necessidade de procedimento ou processo em separado.Importante é a observação feita pelo doutrinador e magistrado FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA quando assim se expressou:

“Mister se faz separar as medidas acautelatórias de natureza jurisdicional e as de natureza administrativa. As medidas cautelares administrativas bastam a si mesma e não dependem de nenhum processo principal, e.g. protesto, notificação, interpelação, produção antecipada de prova etc. Assim, o simples fato de alguém pedir uma antecipação de prova ou uma vistoria ad perpetuam rei memoriam, não quer dizer que esteja obrigado a propor uma ação principal em trinta dias, posto que sequer está obrigado a propor a ação”.[9] [10]

Dessa forma tomando em consideração a natureza jurídica da tutela cautelar, ela poderá ser jurisdicional ou voluntária, ou ainda administrativa pura, correspondendo esta última modalidade àquela que pode ser determinada de ofício pelo juiz ou em atendimento a pedido da parte dentro do próprio processo principal.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que contou na relatoria com a brilhante pena do eminente Ministro Pádua Ribeiro, a respeito do assunto, assim restou  consignado:

“Urge, por outro lado, distinguir entre ação cautelar e simples medida cautelar. A ação pressupõe litigiosidade, ao passo que a mera medida cautelar pode cumprir sua missão preventiva sem a contestação ou oposição do requerido. Uma antecipação de prova, um depósito, uma caução e quase todas as outras medidas cautelares, em determinadas circunstâncias, podem perfeitamente ser requeridas e promovidas até mesmo com o assentimento da parte contrária.

Sem a lide cautelar (isto é, sem o conflito de interesse em torno da providência preventiva), não há ação cautelar, mas apenas medida cautelar”.[10] [11]

 

6. Lide e cautelar jurisdicional

Pode-se dizer que cautelar jurisdicional é aquela em que há lide expressando contenciosidade e que por tal razão exige a propositura de uma ação cautelar, para provocar a atuação jurisdicional do Estado e, com isso, forma-se nova relação processual, através de um novo processo em separado, que é o processo cautelar.

FREDERICO MARQUES[11] [12], ensinou que também se incluem na jurisdição contenciosa, os processos cautelares. Já se decidiu que: “A pretensão cautelar constitui gênero que engloba duas espécies: a ação jurisdicional cautelar (com lide) e o pedido administrativo cautelar (sem lide ou fora da lide)”.[12] [13]Informa ainda FREDERICO MARQUES que, ao seu tempo, José Alberto dos Reis já informava: “que quando o magistrado emite uma providência cautelar não exerce atividade intrinsecamente diferenciada da que exerce quando profere uma sentença de condenação, ou de simples apreciação, ou constitutiva. O trabalho do juiz tem sempre, na essência, este cunho: apreciação jurisdicional”.[13] [14]

O reconhecimento de que o processo cautelar constitui um terceiro gênero de processo, ao lado do processo de conhecimento e ao lado do processo de execução é demonstrado constantemente na doutrina. DABUS MALUF, assim se expressou:

“Aliás, o Prof. Alfredo Buzaid, na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. assim se manifesta: “A matéria dos três primeiros livros corresponde a função jurisdicional de conhecimento, de execução e cautelar”.[14] [15]

A existência de contenciosidade na cautelar já foi reconhecida em julgamento proferido no STJ, onde restou consignado: “Consoante jurisprudência predominante nesta Corte, ‘são devidos honorários de advogado’ em ação cautelar contenciosa, pelo sucumbente. REsp. 30.096-MG, 20.407-RJ, 12.554-MG”.[15] [16]

São aqueles casos que exigem a propositura de nova ação e com isso a formação de um novo processo como acontece nos casos do seqüestro, do arresto, do atentado, entre outros. Exige-se nova ação, que por via de conseqüência formará novo processo em busca de uma sentença, para solucionar a lide de segurança.

Advertiu MARINS (2000) : “O processo cautelar é de natureza jurisdicional sem exceções, e tanto é assim, que  o Código de Processo Civil abre para ele um livro específico, o III, ensejando o entendimento de se tratar de terceiro gênero jurisdicional”.[16] [17]

Nota-se que a noção de lide no processo cautelar não era bem aceita até há alguns anos. Por isso, o Professor THEODORO JUNIOR (1978) a ela não fez referência em seu livro “Processo Cautelar”, até a 3ª edição datada de 1.978.[17] [18]Entretanto, esse mesmo eminente professor em edição mais recente, quando incluiu em sua obra o número 62-A,  já reconheceu a existência de lide, nesta modalidade de processo e assim se expressou:

“Depara-se, então, o juiz com uma verdadeira lide (a lide cautelar) cuja solução há de ser dada em procedimento necessariamente contencioso, com total resguardo do contraditório, segundo o rito dos arts. 801 a 804”.[18] [19]

Por sua vez REIS FRIEDE (2001) com clareza e lucidez esclareceu a questão e o fez nas seguintes palavras:

“Assim o conteúdo intrínseco de uma de Ação de Conhecimento é, sem dúvida, o direito material litigioso, caracterizador de uma lide substantiva associada ao seu aspecto meritório; ao passo que nas Ações Cautelares, ao reverso, o conteúdo intrínseco é, por seu turno, o Direito Processual cautelar, caracterizador de uma lide de dano associada ao seu aspecto acautelatório, que revela, em última análise, segundo expressiva parcela da doutrina, na denominada medida cautelar”.[19] [20]

São os casos em que se apresenta uma lide de segurança e, como já se sabe, toda lide somente poderá ser dirimida através de processo. A lide é o objeto do processo (exposição de motivos do CPC) e sem lide não haveria razão para se instaurar o processo.

Se existe processo, logo, é porque existe lide. Bem adverte MUNHOZ DA CUNHA (2001), que a alegação de dano irreparável importa a enunciação de uma outra lide, que se compraz apenas com a tutela cautelar, secundária, residual.[20] [21]

A ação cautelar nasce também da lide, da necessidade de segurança da parte contra um risco a provocar a antecipação da medida na luta contra o tempo, ou a manutenção do status quo entre as partes.[21] [22]   

Antigamente, a maioria dos autores negava a existência de lide no processo cautelar. Isso se dava porque somente se voltava o pensamento para o processo principal e se imaginava a existência de uma única lide, que era a principal, não admitida lide secundária ou lide apenas de segurança. Mas, se se cuida de processo cautelar e como se sabe o objeto do processo é a lide, logo não poderá haver processo cautelar sem lide. Não houvesse a lide cautelar, seria então processo sem objeto.

BULOW sempre negou categoricamente a existência de um direito de acionar e de qualquer direito processual anterior à lide ou quando inexistente a lide.[22] [23]Sem lide não há processo. Todavia, PONTES DE MIRANDA (1976) que sempre esteve à frente de seu tempo,  naquela ocasião, já reconhecia a existência de lide e de mérito no processo cautelar, a ponto de afirmar que a sentença de mérito no processo cautelar somente poderia ser modificada via ação rescisória.[23] [24]Por serem expressivas as palavras de PONTES DE MIRANDA (1976), seguem  transcritas:

“A meia ciência, que andava por aí não admitia a ação rescisória de sentença proferida em ação preventiva ou cautelar (Código de Processo Civil, 1973, art. 796-889)”;

“Ora, as pessoas que chegam a tal conclusão partem de premissa falha (...)”.[24] [25]

Mais à frente o mesmo extraordinário PONTES DE MIRANDA, acrescenta:

“O que pode ocorrer, quanto às sentenças proferidas em processos cautelares, é já haver encerrado qualquer interesse, porque não mais existe o fim a que se dirigiu a petição de cautelaridade ou mesmo a medida não mais possa ter eficácia”.

“O prazo preclusivo para a ação rescisória é pequeno (dois anos), mas pode haver interesse em que se rescinda a sentença favorável ou desfavorável. Por que algo pode advir que se teve por fito obstar com a cautelar”.[25] [26]

Como é por demais sabido, a ação rescisória somente é cabível contra julgamento de mérito, conforme expressamente dispõe o artigo 485 do CPC. Além de se referir à sentença de mérito, essa norma exige que a sentença haja transitado em julgado, o que implica em coisa julgada material.

Se a ação rescisória, somente, é cabível de sentença de mérito que faz coisa julgada material e se se admite a ação rescisória da sentença cautelar, é porque essa tem mérito e coisa julgada material. Não existisse mérito na sentença cautelar, não existiria a coisa julgada material e por certo essa sentença não poderia ser objeto de ação rescisória.[26] [27]Entendendo haver lide no processo cautelar, sempre se pronunciou FREDERICO MARQUES e nesse aspecto é possível destacar a seguinte passagem: “Se o réu não contestou o pedido do autor, o juiz proferirá julgamento antecipado da lide cautelar – o que também deve ocorrer, na hipótese de não haver provas a ser produzidas em audiência (art. 803, Parágrafo único)”.[27] [28]

De nossa parte já havíamos escrito em 1987, que:

“Ficou visto que, para justificar a tutela cautelar, são necessárias mais de que uma lide. Isto é, além da lide principal, ainda se torna necessária a lide secundária ou parcial no dizer de Galeno Lacerda”.

“Não havendo lide, não há processo cautelar, já que a lide é condição “sine qua non” de todos os processos, conforme nos ensinou José Frederico Marques”.[28] [29]

 

7.   Direito substancial de cautela

Como processo que é, o processo cautelar também se inicia com a petição inicial (art. 282, CPC) e para preenchimento dos requisitos da petição inicial necessita de indicar qual é o pedido (art. 282, IV, CPC). Sem a indicação do pedido, a petição inicial será inepta (art. 295, I, parágrafo único, I, CPC). Por ser processo, necessariamente, deve conter um pedido de direito material e esse pedido genericamente considerado será pedido de segurança.

GALENO LACERDA, com a acuidade de sempre, deixou claro que não pode pensar em processo sem pensar em direito material, visto que todo processo está a serviço de direito material. São suas as seguintes palavras: “Processo não se compreende, separadamente do direito material. O processo é um instrumento pelo qual se realiza essa obra maravilhosa que é a justiça em concreto”.[29] [30]  Diz o professor SHIMURA: “Por sua vez Ovídio Baptista da Silva, lastreado em Allorio escreve que, se devemos afirmar a existência de uma res in judicium deducta da ação cautelar, somos levados a supor que essa tutela direta e imediata corresponda à pretensão à segurança, tenha uma peculiar função satisfativa, enquanto atende a pressuposto específicos com acertamento, de maneira definitiva, sobre a res in judicium deducta”.[30] [31]Ainda o mesmo professor SHIMURA reconhece: “a sentença de procedência na ação cautelar reconhece a existência de uma pretensão à segurança (...) inevitável que se reconheça, à luz do Texto Magno (art. 5°, XXXV), um direito substancial à cautela”.[31] [32]No mesmo sentido proclamou NERY JUNIOR, ao dizer: “Vejo na ação cautelar realmente autonomia e vejo também um direito material à cautela, um direito substancial de cautela, em oposição à tese de alguns processualistas, que crêem não tutelar o processo cautelar direito algum”.[32] [33]Segue-se na mesma balada SAMPAIO, para quem no processo cautelar há de se reconhecer a existência de um direito substancial de cautela, de lide cautelar autônoma e diferenciada da principal.[33] [34]Em verdade o mérito do processo cautelar está no direito substancial de cautela. Quando reconhecido o direito à cautela, é porque se está reconhecendo o direito substancial de cautela. Reconhecendo o direito à cautela ou negando a existência desse direito no caso concreto, estar-se-á julgando o mérito do processo cautelar.

 

8. Mérito próprio do processo cautelar

A questão relacionada em se saber se o processo cautelar tem mérito ou não , vem de longe. A doutrina mais antiga sempre apregoou a inexistência de mérito no processo cautelar, sempre voltando as suas vistas ao processo principal. O que se entendia, era que no processo cautelar, que não tem função satisfativa integral, não se poderia apreciar o mérito do processo principal. Em verdade, de regra,  o mérito de um processo somente poderá ser apreciado nele mesmo. Assim, o mérito do processo principal somente nele poderá ser apreciado. É uma regra e um princípio básico.

DINAMARCO, ao negar o julgamento de mérito no processo de execução, afirma a existência e julgamento de mérito no processo cautelar ao dizer que Barbosa Moreira colheu bem a situação, dizendo que a definição da sentença como ato que põe termo ao processo “decidindo ou não o mérito da causa” foi feita com os “olhos fitos exclusivamente no processo de conhecimento e no cautelar”, porque na execução não existe mérito a ser apreciado”. [34] [35]

Diante da circunstância de que no processo cautelar não se pode apreciar o mérito do processo principal, criou-se o mito de que no processo cautelar não há mérito para ser apreciado. Ledo engano. Cada processo tem o seu mérito e, dentro dele mesmo, esse mérito será apreciado. Se o processo principal tem o seu mérito separado, o processo cautelar também tem o seu mérito próprio. Aliás, não pode haver processo sem mérito.  Todo processo tem que ter pedido (art. 282, IV, CPC) e o pedido integra o mérito, na feliz observação da exposição de motivos redigida por ALFREDO BUZAID.[35] [36]

Sendo o processo cautelar um processo, logo necessariamente contém pedido e este pedido cautelar integra o mérito e somente poderá ser acolhido ou rejeitado com julgamento de mérito. Quando não se julga o mérito (art. 267, CPC) é porque o pedido cautelar não foi apreciado, isto é, o pedido em si mesmo, não foi concedido e nem rejeitado, simplesmente não foi julgado.

LIMA GUERRA, não só reconhece a existência de mérito próprio no processo cautelar, bem como aponta que esse se constitui do periculum in mora e do fumus boni iuris.[36] [37]

Do mesmo sentir é o ensinamento de MONIZ DE ARAGÃO[37] [38], para quem, tanto o perigo da demora, como a aparência do direito, compõem o mérito do processo cautelar.Reconhece também a existência de mérito no processo cautelar NERY JUNIOR, ao afirmar: “Na contestação da cautelar, o mérito deve-se limitar ao mérito cautelar, que nessa medida é o fumus boni iuris e o periculum in mora, que se sobrepõem às condições da ação”.[38] [39]

Foi visto que o processo cautelar forma uma relação própria e, conforme, ensina THEODORO JUNIOR, “A formação da relação processual, nessa ordem de idéias, envolve elementos de três categorias distintas: a) os pressupostos processuais; b) as condições da ação; c) o mérito da causa”. “Mérito da causa se confunde com a lide, que, no processo, apresenta-se como o pedido que o autor quer seja acolhido e transformado num ato jurisdicional contra o réu, para eliminar o litígio existente entre eles”. “Há solução de mérito, portanto, quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido”.[39] [40]  Esse eminente professor faz ligação entre a lide, o pedido e o mérito e reconhece a existência de uma lide cautelar capaz de ensejar o mérito do processo cautelar. São suas as palavras seguintes:

“Muito embora a ação cautelar não vise à solução da lide, objeto do processo principal, o certo é que, em se tratando de medida contenciosa, lícito é falar-se numa “lide cautelar”, ou seja, numa pretensão à segurança, que encontrou resistência ou contestação. Assim, quando se exerce a ação cautelar, o autor deduz em juízo um pedido, em face do réu, que expressa a pretensão de uma providência concreta de ordem jurisdicional.

A solução do pedido cautelar, há de ser feita à luz dos pressupostos da tutela cautelar, que são o fumus boni iuris e opericulum in mora. Logo, o juiz examinará tais requisitos, não para determinar a eficácia da relação processual, mas sim para acolher ou rejeitar o pedido. Ora, sentença que acolhe ou rejeita o pedido é sentença de mérito (CPC, art. 269, I); pelo que não se pode tratar de simples condição da ação o que é requisito de acolhimento do próprio pedido”.[40] [41]

Outra não é a orientação indicada por DE PLÁCIDO E SILVA, para quem o mérito quer dizer a matéria em que se funda ou se baseia a questão posta em julgamento e nele é que se funda o pedido do autor. São palavras suas: “A designação de mérito, pois, mostra a relevância do assunto, porquanto representa ou se mostra aquele que deve ser decidido, visto ser ele o próprio motivo ou razão de ser da demanda”.[41] [42]

SHIMURA,[42] [43]anota que DONALDO ARMELIN, coloca o periculum in mora e o fumus boni iuris como integrantes do mérito da ação cautelar.  Em outro ponto o mesmo autor reafirma a existência de mérito no processo cautelar e disse que nesse inegavelmente, há mérito (mérito cautelar) que é diferente do mérito da ação principal.[43] [44]

Também, SAMPAIO entende que existe mérito no processo cautelar e assim gizou: “Por toda nossa argumentação e posicionamento manifestados no tocante ao processo cautelar, no sentido de nele se reconhecer a existência de direito substancial de cautela, de lide cautelar autônoma e diferenciada da principal, assim como de mérito próprio, devemos também e por coerência reconhecer que as sentenças proferidas nas demandas cautelares, reconhecendo ou não o direito à tutela, são efetivamente decisões de mérito, a teor das disposições constantes do art. 269. Consideramos possível a ocorrência, no âmbito do processo cautelar, de qualquer das hipóteses legais que impõem ao juiz o julgamento de mérito da demanda, tal como disposto no já citado art. 269, do CPC”.[44] [45]Na jurisprudência desde há muito se encontram julgados que expressamente consignaram a existência de mérito no processo cautelar.[45] [46]ASSIS, seguindo esse mesmo caminho assim se expressou: “Bem ponderada, a própria tese genérica, refugando a coisa julgada material em sede de cautelar, revela-se inaceitável”.[46] [47]

Até mesmo quem não admite diretamente a coisa julgada material no processo cautelar, acaba por via indireta acolhendo-a, ao reconhecer a existência de lide e de mérito[47] [48].  Da mesma forma também a aceita de forma indireta aqueles que, embora negando-a, acabam por acolher a definitividade da sentença cautelar.[48] [49]A respeito da existência de mérito no processo cautelar, expressivas são as observações de MALACHINI (1996):

“Quando, entretanto, a cautela foi ordenada na sentença final, já houve a apreciação do mérito respectivo de modo que não se poderia falar, simplesmente, em extinção do processo.

Aqui já se verificou que era caso, efetivamente, de concessão da medida; já houve a cognição suficiente para que se julgasse que era procedente a pretensão à segurança; o processo (cautelar) já se extinguiu (em primeiro grau) com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de processo Civil”.[49] [50]

Afastando-se da antiga e vetusta corrente de pensamento que  dominava a doutrina do direito de outrora, coerentemente com a nova sistemática do processo cautelar brasileiro, hodiernamente, já se encontram na doutrina nacional os autores mais atualizados que em sua maioria já reconhecem a existência de lide, de mérito e de sentença de mérito no processo cautelar.[50] [51]

Com relação existência de lide no processo cautelar até mesmo a jurisprudência vez por outra utiliza a palavra “litigiosidade”, para expressar a existência de lide no processo cautelar.[51] [52]

Nessa modalidade de cautelar, tem ação cautelar e por via de conseqüência a formação de processo cautelar, que por sua vez forma uma nova relação jurídica processual.

O processo cautelar, como qualquer outro processo, poderá ser extinto sem julgamento do mérito, sempre que faltar qualquer das condições da ação, pressuposto processual ou for inepta a petição inicial. Neste caso a sentença faz coisa julgada apenas formal. Caso o processo não seja extinto sem julgamento do mérito, o juiz ao final proferirá sentença de mérito que poderá ser pela procedência ou improcedência do pedido do autor em que pleiteia a providência cautelar de seu interesse. O processo será extinto sem que ocorra julgamento do mérito sempre que o pedido não chegar a ser conhecido (julgado). Todavia, como é por demais sabido, sempre que o juiz apreciar o pedido, seja para concedê-lo ou denegá-lo, faz julgamento de mérito. Como na ação cautelar o autor faz pedido, logo o julgamento deste pedido será julgamento de mérito. Nesse sentido, encontra-se interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa está assim redigida:

“Ação cautelar. Processamento e medida liminar. Indeferimento da medida liminar, sem embargo do processamento da ação cautelar. O indeferimento da medida liminar, porque a necessidade da tutela cautelar é irreconhecível no estado dos autos, não implica a extinção do processo cautelar; nesse caso, a ação deve ser processada, não podendo ser liminarmente extinta por razões de mérito, este restrito, na ação cautelar, exclusivamente ao exame da necessidade, ou não, da tutela cautelar. Recurso provido em parte para que a ação seja processada”. [52] [53]

Nesse acórdão encontra-se passagem esclarecedora lavrada nos seguintes termos:

“Nessa linha, a decisão que indeferiu a petição inicial por razões de mérito (a necessidade ou não da tutela cautelar constitui o mérito da cautelar) merece reforma(...)”[53] [54]

Vê-se que tanto a ementa do julgamento, bem como o voto do relator, afirmam o entendimento da existência mérito no processo cautelar, que nada mais é do que a análise do pedido em relação a necessidade ou não da concessão da tutela cautelar. THEODORO JUNIOR, nesse sentido expressou: “Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mérito da ação cautelar, que nada tem que ver com o mérito da ação principal”.[54] [55]A sentença julgando o mérito, seja pela procedência ou pela improcedência, faz coisa julgada material e não mais poderá ser modificada pelo juiz da causa. O juiz não poderá modificar a sentença em face da coisa julgada formal e nem poderá decidir de novo a mesma lide cautelar no mesmo e nem em outro processo cautelar, em face da coisa julgada material.

Interessante é a observação de ASSIS (1989):

“Se depois de emanada aquela sentença, fato superveniente extinguiu o direito, depara-se o juiz com nova demanda, totalmente diferente da primeira.

No estágio atual dos estudos concernentes à coisa julgada, não impressiona mais a alterabilidade dos efeitos, que tanto inquietava o mestre Lobão”.[55] [56]

Ao tratar da sentença no processo cautelar, com a proficiência de sempre, observou FREDERICO MARQUES (1976):

“A sentença cautelar apresenta as modalidades e espécies seguintes: a) Sentença cautelar de indeferimento da petição inicial (art. 295); b) Sentença cautelar de encerramento do processo sem decisão de mérito (retro, 1073); c) Sentença que decidir o processo cautelar ou sentença de mérito (art. 520, n° IV e art. 269)”.[56] [57]

Não podendo haver processo sem lide[57] [58]e petição inicial sem pedido, porque petição sem pedido será inepta (art. 295, I, parágrafo único , I, do CPC) e se lide[58] [59]e pedido formam o mérito, logo o processo cautelar necessariamente terá mérito. CHIOVENDA (1986), advertiu que todo o processo assume uma autonomia formal, como meio de obter mediante uma declaração lógica este pronunciamento quanto ao  mérito[59] [60].  O processo, segundo ele, existe com a finalidade de julgar o mérito. Outros autores reconhecem a existência de mérito no processo cautelar, o que indiretamente já estão admitindo a existência de lide e sentença de mérito, que é sentença definitiva, somente modificável via ação rescisória.[60] [61]

Em abordagem bastante feliz REIS FRIEDE (2001) expôs:

“(...) a questão vertente não se encontra em admitir o fumus boni iuris como sendo um direito substancial (meritório) de cautela, e sim reconhecer, como parece desejar Ovídio Baptista da Silva, ambos os requisitos cautelares principais – o periculum in mora e o fumus boni juris – como elementos de análise do conteúdo valorativo da Ação Cautelar, ou seja, a própria concepção descritiva da medida cautelar que, desta feita, somente poderá ser julgada por meio de sentença, pondo termo ao processo cautelar com julgamento de seu correspondente conteúdo intrínseco, chamado por alguns de “mérito próprio e específico” da Ação Cautelar”.[61] [62]

MALACHINI (1996), entusiasticamente ao tratar da cessação da eficácia cautelar deixou assentado:

“se a medida cautelar for concedida apenas na sentença final no processo respectivo, e se o requerente não propuser a ação principal no prazo de trinta dias contados da sua efetivação, cessará a eficácia da medida; e o respectivo processo já terá terminado (em primeiro grau) com a sentença de mérito (art. 269, I)”. [62] [63]

Esse autor fala em sentença final e expressamente faz alusão à sentença de mérito no processo cautelar. Expressivamente clara nesse sentido encontra-se a lição de MARINS (1996) quando assim expôs:

“Não há baralhar, portanto, o mérito da demanda principal com o mérito da demanda cautelar, autônomos, distintos, inconfundíveis, sem embargo da ligação finalística entre ambas existentes”.[63] [64]

Seguindo esses passos outros autores também de grande nomeada vêm admitindo e apregoando a existência de mérito no processo cautelar. Aliás, se a petição inicial do processo cautelar exige pedido (art. 282 e 295, I, Parágrafo único, I, do CPC) e esse pedido passa a ser objeto de julgamento, é porque existe mérito. Porque o pedido é integrante do mérito.

Assim é que para FACHIM (1988): “A rigor todo processo cautelar comporta mérito”.[64] [65]  No mesmo sentido pensa MARINONI (1992), que também observara: “É certo que a sentença cautelar jamais poderá decidir o mérito do processo principal. Mas isto não significa que no processo cautelar não exista mérito”.[65] [66]

GONÇALVES, cuidando do processo cautelar, ao se referir ao fumus boni iuris e o periculum in mora,acaba por reconhecer a existência de mérito no processo cautelar, quando assim expressou:

“O mérito cautelar não se confunde, porém, com o mérito da ação principal. Parece-nos que os dois estão ligados ao mérito, porque a presença de ambos é requisito de procedência da ação”.[66] [67]

Até mesmo, o eminente professor THEODORO JUNIOR[67] [68]que antes não admitia a existência de mérito no processo cautelar, agora mais recentemente como acima ficou anotado em relação à lide, passou também a admitir a existência de mérito no processo cautelar, quando expôs: “Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mérito da ação cautelar, que nada tem que ver com o mérito da ação principal”.[68] [69]

Na jurisprudência já existe exemplo claro desse entendimento e que pelo grande interesse merece ser transcrito:

“Direito Processual Civil – Ação Cautelar – Extinção sem julgamento de seu conteúdo associado à lide de dano (mérito cautelar).

I – A Ação Cautelar, de forma análoga à ação de Conhecimento, possui conteúdo próprio específico que somente pode ser julgado através de sentença, após a citação do requerido.

II – Por efeito, não é lícito ao julgador originário extinguir o processo sem apreciação de seu conteúdo – meritório (associado à lide principal) no caso das Ações Cognitivas ou acautelatórias (associado à lide de dano) no caso das Ações Cautelares -, ao argumento antecipatório de que não julgará procedente o pedido exordial, mesmo após a citação.

III – A Ação Cautelar, assim como a Ação de Conhecimento, sujeita-se, igualmente, aos mesmos pressupostos processuais e condições genéricas que, apenas em sua comprovada ausência, acarretam a impossibilidade de se prosseguir com o exame de seus respectivos conteúdos.

IV – O indeferimento da medida liminar, por ausência de seus requisitos autorizadores, não pode implicar na simples extinção do processo sem apreciação do denominado mérito cautelar.

Recurso parcialmente provido para anular sentença de 1° grau, determinando o retorno à Vara de origem”.[69] [70]

Em se julgando o mérito, nada mais natural e, óbvio, que a sentença atinge a coisa julgada material e a questão decidida não mais poderá ser julgada no mesmo ou em outro processo. Julgando-se o mérito do processo cautelar, a sentença atinge a coisa julgada material, como acertadamente já acenou a doutrina pátria.[70] [71]

BAUER (1985), ao cuidar das medidas cautelares referindo-se à coisa julgada, observou que se o pedido feito pela parte interessada de tutela cautelar em julgamento por sentença, for concedido ou rejeitado não poderá ser repetido pela mesma razão de fato (mesmo fato) e ao depois assim se expressou:

“Além disso, a coisa julgada material sempre repercute sobre um segundo procedimento, e isto no sentido de que a decisão prolatada neste segundo procedimento, de alguma maneira, é tangida pela coisa julgada material da primeira sentença”.[71] [72]

Em relação a coisa julgada material, louva-se na brilhante lição de FERNANDES (1994), que assim expressou:

“Se se quiser manter a autonomia do processo cautelar no sentido que, muito embora, agrilhoado através de uma “instrumentalidade virtual” ao processo acautelado, este detém vida própria, com ação própria, lide e mérito próprios, ter-se-á, sem fictícios temores, sem tartamudeios e colocações reticentes, de assentar-se que no processo cautelar presente se faz o instituto da coisa julgada em sua plenitude formal-material.

Faz coisa julgada formal tornando imutáveis os atos “intraprocesso”, e faz coisa julgada material extravasando o gradil processual (“extraprocessual”) para tornar imutáveis os efeitos da decisão”.[72] [73]

Com a sua pena forte e segura, a mesma eminente e expressiva professora, depois, conclui:

“Em suma, pontifique-se, mormente em prol de razoabilidade lógica e coerente, ser aplicável em sua plenitude o instituto da coisa julgada, em sua ambivalência: formal e material, na tutela cautelar”.[73] [74]

O grande argumento que apresentam aqueles que discordam da existência de coisa julgada material no processo cautelar é no sentido de que, se julgado improcedente o processo principal, cessa a medida concedida no processo cautelar. Todavia, tal argumento é extremamente frágil e não suporta à primeira análise. Com arrojo e precisão observou MARINONI (1992): “Não é pela modificabilidade de seus efeitos, pois, que a sentença do processo cautelar não gera coisa julgada material”.[74] [75]

Em verdade não é a modificabilidade dos efeitos da sentença que vai delimitar o campo da coisa julgada. Toda sentença produz efeitos e estes efeitos poderão ser modificados, quer em ação principal de conhecimento, quer em ação cautelar. A sentença sempre estará sujeita a antiga e aceita cláusula rebus sic stantibus ou seja a sentença rege o momento.

A tomar como exemplo a medida cautelar de arresto concedida para assegurar o pagamento em processo condenatório, na forma autorizada pelo artigo 814, § único, do CPC, ver-se-á que a sentença cautelar continuará íntegra mesmo com o julgamento de improcedência do pedido, no processo condenatório. Nesse caso, o processo de conhecimento condenatório não reaprecia a sentença cautelar, ele apenas se limita dizer que o pedido condenatório é improcedente. Com a improcedência do pedido condenatório, apenas cessa a execução da medida cautelar de arresto e libera-se o bem. Mas a sentença cautelar é definitiva e não será modificada. Como o juiz no processo cautelar não julga o processo principal, o juiz do processo principal também não julga (nem rejulga) o processo cautelar. O juiz no processo principal se limita a dizer se o autor tem direito ao que se pede ou se não tem esse direito. Em nenhum momento ele vai fazer referência ao eventual acerto ou desacerto na concessão da cautelar e nem modificar a sentença cautelar já decidida pelo mérito, porque impedido pelo artigo 463, do CPC. O processo cautelar é autônomo em relação ao processo principal, e não será o resultado deste último capaz de influenciar diretamente no processo cautelar, como corretamente já se tem decido. A extinção da ação principal não torna insubsistente o mérito da ação cautelar.[75] [76]A se pensar que a cessação da execução da medida cautelar implicasse em modificação da sentença, assim também haveria de se pensar em relação ao processo de conhecimento condenatório, onde, após proferida sentença condenatória (definitiva) e iniciada a execução, o devedor resolve pagar a dívida. Nesse caso cessa também a execução porque extinta a obrigação de pagar. Aqui também, uma vez paga a dívida, cessa a execução da sentença condenatória e nem por isso a sentença é considerada modificada. Mais uma vez recorre-se aos ensinamentos de ASSIS (1989) que com a sua segurança esclarece:

“Ora, o fato de os efeitos práticos da sentença que concede um arresto desaparecerem porque, na demanda principal, se repeliu a condição de credor ao arrestante, não possui nenhum relevo na espécie. Ocorre, à toda evidência, uma alteração dos efeitos sentenciais tão vulgar quanto à reconciliação dos cônjuges separados”. [76] [77]

 Exemplo bastante esclarecedor foi fornecido por BARBOSA MOREIRA (1983) e consistente em caso não muito raro, em que o autor que sair vencido em ação reivindicatória, porque não era ele o dono da coisa, mas tempo depois, adquire-a, passa a ser dono e torna a reclamá-la do mesmo possuidor (sem propriedade) invocando o título superveniente de propriedade: “é manifesto que a coisa julgada não obsta ao julgamento na nova causa, e nem que o autor, eventualmente, saia agora vitorioso”.[77] [78]

O mesmo acontece com sentença concessiva de tutela cautelar que também é definitiva, mas uma vez cumprida a obrigação no processo principal, apenas faz cessar a execução da tutela cautelar concedida e não ocorrerá modificação da cautelar que continua definitiva, tudo igual à sentença condenatória antes referida. Cessar a execução, não significa modificação da sentença. MARINONI (1992), anotara que: “A declaração contida em uma sentença acobertada por coisa julgada material jamais poderá ser modificada. Os efeitos da sentença trânsita em julgado é que podem ser modificados. É que a sentença espelha situação jurídica e fática que existia em determinado instante, pelo que “novas circunstâncias” somente poderão refletir outra declaração em outra sentença”.[78] [79]A sentença sobre o mérito (apreciando o pedido contido no processo) seja ela proferida no processo principal ou no cautelar, espelha a situação fático- jurídica existente no momento em que é proferida. O que ocorrer posteriormente, poderá atingir apenas os efeitos da sentença e não a própria sentença no sentido de reformulá-la ou refazê-la. De sua vez FACHIN (1988) em brilhante passagem deixou assentado:

“Em que pese, de um lado, a controvérsia, e de outro, a opinião ainda dominante sobre a inexistência de coisa julgada no processo cautelar, há produção de coisa julgada nas efetivas ações cautelares (vg. seqüestro, arresto, inominadas com esse caráter e sob a égide do art. 799 do CPC, arrolamento, e dependendo das circunstâncias na caução, busca e apreensão, exibição (...)”.[79] [80]

 Interessante e com razão é a observação de ORIONE NETO:

 “Efetivamente, só mesmo um preconceito pasmoso e inconcebível contra o processo cautelar, de autores que ainda concebem o instituto como mero apêndice do processo de execução é que não enxergam no feito cautelar a existência tanto de coisa julgada, como a de coisa julgada material. Há coisa julgada formal no processo cautelar, porque não é permitido à parte renovar pedido já apreciado, salvo por novo fundamento (exegese do parágrafo único do art. 808. CPC); há coisa julgada material pelo fato da decisão cautelar – uma vez preclusa as vias recursais – projetar-se para fora do processo e impedir a renovação do feito cautelar”.[80] [81]

 Também, MALACHINI (1996), após falar em sentença de mérito, ainda, completou dizendo que nesse caso, a mesma ação cautelar não será admitida novamente, o que significa dizer que se atingiu a coisa julgada material. São suas as palavras seguintes:

“(...) e o respectivo já terá terminado (em primeiro grau) com sentença de mérito (art. 269,I). Nesse caso a mesma ação cautelar não será admitida novamente; só outra ação, baseada em nova situação de fato, que terá, assim, nova causa de pedir; novo fundamento (arts. 808, parág. ún. 282, III, e 301, §2°)”.[81] [82]

 Ao dizer que a mesma ação cautelar não poderá se repetida e ao apontar a necessidade de causa nova e, de novo fundamento para a propositura de outra ação, já estava por isso, admitindo a coisa julgada material e se se admite a coisa julgada material é porque já se está admitindo a existência de mérito no processo cautelar. O processo cautelar, como processo que é, contém pedido (art. 282, IV, do CPC). É esse pedido que constitui o mérito do processo cautelar.

O Juiz pode, ao julgar o mérito, acolher ou rejeitar o pedido do autor (art. 269, I, do CPC). Negar a existência de apreciação de mérito no processo cautelar, é o mesmo que negar a apreciação do pedido, como se o juiz não se pronunciasse sobre o pedido.

O julgamento de mérito em qualquer processo envolve o julgamento do pedido e no processo cautelar a situação não muda. Poderá o juiz extinguir o processo cautelar, sem julgamento de mérito (art. 267, do CPC) como, por exemplo, a falta de pressupostos processuais ou de alguma das condições da ação (art. 267, VI, do CPC), mas, não o caso de julgamento nessa hipótese, somente resta ao juiz analisar e julgar o pedido (art. 269, I, do CPC). No processo cautelar existe pedido e o julgamento desse pedido é o julgamento de mérito no processo cautelar.

 

9. Conclusões

Com essas colocações é possível extrair algumas conclusões:

1. O nosso sistema processual acolheu a figura do processo cautelar e o disciplinou no livro III, do Código de Processo Civil;

2. Com o reconhecimento do processo cautelar, como processo autônomo, o nosso legislador afastou a antiga ilusão de que o cautelar era somente procedimento;

3. Sendo o cautelar um verdadeiro processo tal como está disciplinado no livro III, do Código de Processo Civil, está sujeito a pedido (art. 282, do CPC) e  provocação (arts. 2° e 262, do CPC);

4. O pedido sempre haverá de estar baseado em uma causa de pedir (art. 282, III, do CPC) o que corresponde à lide;

5. A lide é o objeto do processo e por isso é indispensável a qualquer processo e como o cautelar é processo, logo há de se basear em preexistente lide;

6. O pedido sendo julgado procedente (acolhido) ou improcedente (rejeitado) corresponde ao julgamento de mérito, na expressa e clara disposição do art. 269, I, do CPC;  

7. O do processo cautelar está inserido no contexto da lide (causa de pedir) e pedido, e sempre que o pedido for apreciado, haverá julgamento de mérito (art. 269, I, do CPC). 

 

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