O legislador originário disponibilizou suficientes meios para aferir condições morais implícitas de elegibilidade e o momento idôneo para tal aferição é quando do registro de candidatura.
RESUMO
Um dos temas mais debatidos e controversos no âmbito da Filosofia e da Teoria Geral do Direito é, sem dúvida, o relativo à Moral e ao Direito. A comunicação entre Direito e Moral, do ponto de vista material, apresenta três correntes: o Direito está contido na Moral, o Direito se comunica só em determinado ponto com a Moral e Direito e Moral são totalmente independentes. Historicamente, o Jusnaturalismo, o Positivismo e o Pós-Positivismo, correspondem a esses critérios distintivos entre Direito e Moral. A juridicização da moralidade com a sua positivação na Constituição de 1988 implica numa reflexão de sua incidência como categoria normativa no processo político, especificamente na exigência de moralidade para o exercício dos direitos políticos de sujeição passiva. A interpretação constitucional hodierna torna possível a existência de uma condição implícita de elegibilidade ou de registrabilidade pautada em critérios morais para o exercício do direito político de ser votado. Além disso, o avanço da democracia tem sido, em grande parte, num plano meramente formal. A manipulação eleitoral é a prática. A debilidade jurídico-administrativa do processo eleitoral e a influência por parte de políticos profissionais sobre eleitores reduziram o conteúdo democrático do voto, de modo que muitas vezes a população ignora ou até mesmo contesta a legitimidade dos resultados eleitorais. As estruturas de dominação mantiveram-se depois de vinte anos de Constituição ainda que o povo seja chamado às urnas obrigatória e regularmente.
A ação de pedido de registro de candidatura, bem como a ação de impugnação de registro de candidatura são arquétipos processuais idôneos para aferição do requisito da moralidade para ser candidato A moralidade, por sua vez, é requisito sine qua non para a democracia.
Palavras-chave: moralidade – registro de candidatura – condições de elegibilidade
ABSTRACT
One of the most debated and controversial within the philosophy and the General Theory of Law is, without doubt, on the Moral and the Law. Communication between law and morals, the material point of view, has three streams: the law is contained in the Moral Law is communicated only at one point and the Moral Law and Morals are completely independent. Historically, natural law, positivism and post-positivism, meet these criteria distinguishing between Law and Morality. The juridicização of morality with their affirmation in the Constitution of 1988 implies a reflection of its scope and category of rules in the political process, specifically the requirement of morality for the exercise of political rights of passive submission. The present-day constitutional interpretation makes possible the existence of an implied condition of eligibility or to record guided by moral criteria for the exercise of political right to be voted. Moreover, the advance of democracy has been largely in the purely formal. The electoral manipulation is the practice. The legal and administrative weakness of the electoral process and influence by political professionals on voters reduced the democratic content of the vote, so that the public often ignores or even denies the legitimacy of the election results. The structures of domination remained after twenty years under the Constitution even if the people be called to the polls and regularly required.
The action of an application for registration application, and the suit challenging the registration application archetypes are suitable procedure for measuring the condition of morality to be a candidate Morality, in turn, is a requirement sine qua non for democracy.
Key words: morality - Registration of candidates - conditions of eligibility
INTRODUÇÃO
"Ubi societas ibi jus" é, via de regra, o primeiro brocado latino apresentado aos alunos de direito. Partindo deste pressuposto deve-se considerar que há diferentes formas de Direito já que há diferentes formas de organizações sociais. Umas mais, outras menos eqüitativas. Durante os cinco anos de academia vê-se que é possível entender a Constituição como norteadora de uma trajetória política democratizante, carregada de sentido principiológico e que induz a uma sociedade cada vez mais justa como um todo (Hesse). Por outro lado, a Constituição pode não passar de um amontoado de papel (Lassalle), valores programáticos nunca aplicados e o que é pior, apreende-se como é possível que num Estado democrático de Direito como o Brasil depois de vinte anos de Carta Republicana haja normas existentes, válidas, mas absolutamente ineficazes.
O art. 37 deveria servir de ponto de partida para a construção da moralidade como princípio constitucional, já que é ela, a moralidade administrativa, preconizada como um dos princípios fundamentais de toda atividade estatal. Prova disso é a necessidade de demonstração de idoneidade moral ou reputação ilibada para ocupar os cargos de ministro do Tribunal de Contas, art. 73; do Supremo Tribunal Federal, art. 101; do Superior Tribunal de Justiça, art. 104; do Superior Tribunal Eleitoral, art. 109; do Tribunal Regional Eleitoral, art. 120 e da exigência de idoneidade moral para requerer a naturalidade brasileira art. 12 e por fim a proibição de reeleição por violação à moralidade art. 14.
Neste trabalho faz-se uma breve incursão no interminável debate em torno da Moral e do Direito (capítulo primeiro), percorrendo varias escolas do conhecimento jurídico ocidental, maiormente nas obras de Jean-Jacques Rousseau, Max Weber, Habermas, Hans Kelsen e Emanuel Kant, e percebe-se que é possível comparar a superação do pensamento medieval escolástico, após as barbaridades cometidas durante a santa inquisição, dando lugar ao iluminismo e ao renascimento com a decadência do pensamento jus positivista de Kelsen, panorama das atrocidades nazi-fascistas, dando lugar ao pós-positivismo. Páginas negras da historia da humanidade, onde o Direito estivera acima da moral, já que o poder centralizara-se a tal ponto que prescindira da legitimidade que a moral lhe confere e adotara características dogmáticas, bem pela imposição da vontade divina como dissera o Vaticano no medievo, bem por ser imposto por um ordenamento desvinculado das ciências humanas como dissera Kelsen durante o holocausto. Exemplo desse poder intransponível e absoluto é a passagem no clássico "El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha", de Miguel de Cervantes quando, no capítulo IX da segunda parte do livro e para total espanto de seu fiel escudeiro Sancho Panza, retrocede ante um desafio e submisso o até então intrépido Don Quixote constata: "con la iglesia hemos dado, Sancho", "topamos com a Igreja, Sancho".
Vive-se, no Brasil, um momento de asseveração quanto a imediata aplicabilidade dos princípios constitucionais por parte de juristas comprometidos com a democracia em aguerrida luta pela decência no maculado panorama político nacional. O mínimo ético necessário para uma convivência pacífica no seio da sociedade decai. A escalada da violência é assustadora, vivemos em estado de guerrilha. Repetidos escândalos envolvendo parlamentares, fazem que a população perca a esperança na justiça. Nas eleições de 2008 o tema abordado no Capítulo II – A Moralidade Como Condição Implícita de Elegibilidade percorreu os tribunais até as supremas cortes sem que a sociedade restasse conformada.
Eis aqui mais um intento de trazer a moralidade à vida pública brasileira sem a necessidade de que aconteça uma tão desejada reforma político-administrativa. Desta volta, valendo-se do ordenamento jurídico pátrio existente e sua melhor interpretação demonstramos no terceiro capítulo que se intitula: O PROCESSO ELEITORAL E A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA MORALIDADE COMO CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE ELEGIBILIDADE, como existem hoje ferramentas jurídicas hábeis ao controle jurisdicional da moral administrativa.
Por fim e a título de lição paradigmática, salientamos que outros países próximos a nós, tanto em características históricas quanto sócio-econômicas, convivem democraticamente, sem ameaças à presunção da inocência, com ferramentas jurídicas que, mesmo antes de haver trânsito em julgado de sentença condenatória, impossibilitam o registro de candidatura de certos cidadãos cujo perfil é considerado lesivo ao interesse público (anexa legislação alienígena).
CAPÍTULO I – MORAL E DIREITO
Um dos temas mais debatidos e controversos no âmbito da Filosofia e da Teoria Geral do Direito é, sem dúvida, o relativo à Moral e ao Direito. Nesta seara, parece campear a subjetividade que acaba por afastar o consenso. Entretanto há outros pontos de vista. Nas justificativas da Crítica da Razão Pura (1781), Kant faz a defesa da crítica enquanto faculdade da razão, e define o Iluminismo como uma época de contestação dos valores e das instituições. Constata que naqueles tempos "a religião, por sua santidade e a legislação, pela sua majestade", queriam escapar de qualquer apreciação crítica racional; e considera que exatamente por quererem essa isenção é que levantavam contra elas "justificadas suspeitas". Finalmente, termina esse seu raciocínio considerando que justamente por este privilégio forçado é que a religião e a legislação não podiam, em seu tempo, "aspirar ao sincero respeito", pois este "a razão só concede a quem pode sustentar o seu livre e público exame."
Porém, o presente Capítulo, longe de pretender esgotar o assunto, tem o desiderato de expor, superficialmente, as principais discussões que se travam e travaram sobre a matéria, no fito de iluminar a reflexão aqui pretendida, se utilizando ainda das lentes da nova interpretação constitucional, tão atual e pertinente para a Ciência do Direito, que parece reaproximar as valorações éticas do Direito, o que leva a crer que em tal debate o subjetivismo não ocupa tanto espaço como se imagina.
Moral e Direito, por serem normas de comportamento, tem uma comum base ética, por isso, a problemática da distinção entre uma e outra é velha questão doutrinária, como assevera Maria Helena Diniz [01], chegando o jurista Jhering [02], como referenciou Cabral de Moncada [03], a se referir à questão como o cabo Horn ou cabo das tormentas da ciência jurídica, e para Croce o cabo dos naufrágios.
Desta forma serão identificadas algumas correntes filosóficas que arrojam luz ao assunto, dando-se maior ênfase ao pensamento dos filósofos Jean-Jecques Rousseau, Max Weber e, finalmente, Habermas, no intuito de conhecer os fundamentos da Moral positivada na Constituição de 1988, enquanto suas aplicações na seara do Direito Eleitoral, e do seu uso como referência nas hipóteses de se auferir ou não condições de elegibilidade quando do registro de candidatura.
1.Jean-Jacques Rousseau
Um dos maiores filósofos do século XVIII foi sem dúvida Jean-Jacques Rousseau, que desenha um conceito de Estado e de Sociedade Civil a partir de um contrato social. Em estado de natureza ou de condição natural, na verdade, uma condição pré-social, os indivíduos vivem isolados pelas florestas, sobrevivendo com o que a natureza lhes dá, desconhecendo lutas e comunicando-se pelo gesto, o grito e o canto, numa língua generosa e benevolente. Esse estado de felicidade original, no qual os humanos existem na condição de bom selvagem inocente, termina quando alguém cerca um terreno e diz: "É meu". A divisão entre o meu e o teu, isto é, o surgimento da propriedade privada, dá origem ao estado de sociedade, no qual prevalece a guerra de todos contra todos.
O estado de sociedade de Rousseau evidencia uma percepção do social como luta ente fracos e fortes, vigorando o poder da força ou a vontade do mais forte. Para fazer cessar esse estado de vida ameaçador e ameaçado os humanos decidem passar à civitas ou à sociedade civil, isto é, ao estado civil, criando o poder político e as leis.
A passagem do estado de sociedade ao estado civil ou à sociedade civil se dá por meio de um pacto social ou contrato social, pelo qual os indivíduos concordam em renunciar à liberdade natural e à posse natural de bens e armas e em transferir a um terceiro – o soberano – o poder para criar e aplicar as leis, usar da força, declarar a guerra e a paz. O contrato social funda a soberania e institui a autoridade política. É instituído, portanto, o estado civil, que deve por um fim às lutas mortais do estado de sociedade [04].
Para Rousseau, o soberano é o povo, entendido como vontade geral, pessoa moral coletiva livre e corpo político de cidadãos. Os indivíduos, pelo contrato, criaram-se a si mesmos como povo e é a este que transferem os direitos naturais para que sejam transformados em direitos civis. Assim sendo, o governante não é o soberano, mas o representante da soberania popular. Os indivíduos aceitam perder a liberdade natural de bens. Assim sendo criam a soberania e nela se fazem representar, são cidadãos. Enquanto se submetem às leis e à autoridade do governante que os representa, chamam-se súditos. São, pois, cidadãos do Estado e súditos das leis.
Em suas próprias palavras [05]:
O que o homem perde através do contrato social é sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que o tente e possa conseguir; o que ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. Para não se enganar nessas compensações, é preciso, na verdade, distinguir a liberdade natural, que tem como únicos limites as forças do indivíduo, da liberdade civil que é limitada pela vontade geral, [...].
Da mesma forma, Rousseau não deixa olvidar que o contrato social deve estar sendo constantemente renovado. Para que sua validade transcorra ao longo do tempo determinadas situações são necessárias, tais como: o sentimento de pertencimento, uma determinada homogeneidade dos indivíduos para que estes compartilhem objetivos. Na falta de tais pré-requisitos rompe-se o pacto e só possível a manutenção do direito do mais forte absolutamente desvencilhado de qualquer virtude "A força é um poder físico, não vejo que moralidade deveria resultar de seus efeitos. Ceder à força é uma manifestação de necessidade, não de vontade: quando muito um ato de prudência. [...]. Convenhamos portanto, que a força não fundamenta o direito e que só somos obrigados a obedecer aos poderes legítimos." [06].
Sob a ótica do contratualismo de Rousseau a imposição da força não só rompe o contrato, mas avilta a sociedade.
Sendo o cerne do trabalho a análise da moralidade como condição implícita de elegibilidade, vê-se a priori, que a sociedade brasileira não tem os efeitos esperados do contrato social. Máxime desta afirmação é Alagoas onde os níveis de marginalidade e corrupção desembocam no quadro de violência insustentável que vivemos, onde a única proposta feita pelos políticos eleitos é a do uso da força o aumento de efetivos policiais e aquisição de mais armas. Nota-se, portanto, um completo abandono da moral.
Podemos tomar como exemplo a atualidade brasileira, mais especificamente Alagoas, onde a marginalidade e a criminalidade são a tônica, sinal de que a moral é necessária para a estruturação desta sociedade que decide "contratar", pois compartilha metas perdeu-se por completo.
2.Max Weber
Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais modernas como desdobramentos da "dominação legal". Porque a sua legitimidade depende da fé na legalidade do exercício do poder. Segundo ele, a dominação legal adquire um caráter racional, pois a fé na legalidade das ordens prescritas e na competência dos que foram chamados a exercer o poder não se confunde simplesmente com a fé na tradição ou no carisma, uma vez que ela tem a ver com a racionalidade que habita na forma do direito e que legitima o poder exercido nas formas legais. Max Weber introduz um conceito positivista do direito, segundo o qual direito é aquilo que o legislador, democraticamente eleito ou não, estabelece como tal, seguindo um processo institucionalizado juridicamente sob esta premissa, a força legitimadora da forma jurídica não deriva de um possível parentesco com a moral.
Isso significa que o direito moderno tem que legitimar o poder exercido conforme o direito, apoiando-se exclusivamente em qualidades formais próprias, destarte, o direito dispõe de uma racionalidade própria, que não depende da moral.
A confusão entre moral e direito pode supor um risco à racionalidade da ciência jurídica e por extensão a legitimidade da dominação legal. Ele não faz distinção entre valores que, no interior de determinadas tradições e formas culturais de vida, se recomendam como mais importantes que outros valores, e a validade deontológica de normas que obrigam indistintamente todos os destinatários. Ele não introduz uma fronteira entre os variados conteúdos valorativos concorrentes e o aspecto formal da obrigatoriedade ou validade de normas, a qual não varia com o conteúdo das normas. Resumindo, ele não levou a sério o formalismo ético.
Isso se depreende do modo como Weber interpreta o moderno direito racional, que ele contrapõe ao "direito formal" positivado. Ele pensa "que não pode haver um direito natural puramente formal", pois "A natureza e a razão são a medida material para aquilo que é legítimo" [07].
Uma das características mais importantes de uma forma de dominação fundada na crença da legitimidade da ordem jurídica e política é o seu caráter impessoal, uma vez que a obediência não está ligada àquele que detém o poder, mas é condicionada unicamente pelo conteúdo obrigatório do direito. Outro aspecto importante é o caráter objetivo das competências juridicamente delimitadas. A dominação legal tem ainda duas características particulares: a burocratização da direção administrativa e a preeminência da ordem jurídica estatal.
O fundamento da legitimidade de uma ordem estatal não poderia escapar à decisão, momento especificamente político. A concepção weberiana de dominação racional decorre da relação de força com os interesses complexos e com as ações destinadas a dar forma a tais interesses e a lhes promover. Em razão desse ponto de partida, o que importa, antes de tudo, é mostrar que a dominação é diferente dos princípios de legitimação que a lei reivindica, mas não se trata de uma discussão sobre a justiça ou injustiça de uma determinada construção política. Para Weber cabe a visualização do problema da legitimidade, como meio de estabilização e racionalização da disputa do poder, e também como fim a ser perseguido por qualquer tipo de dominação. Desta forma explicar-se-ia o fato de grupos políticos de tão variado cariz revezarem-se no poder sem que para isso haja necessidade de alterações substanciais no ordenamento jurídico.
3.Habermas
As análises de temas éticos e morais ocupam um lugar central no pensamento de Jürgen Habermas, que vem exercendo significativa influência entre teóricos e profissionais das Ciências Humanas. Habermas sobressai como um dos grandes defensores do projeto moderno. Para ele, os grandes trunfos da modernidade são; a idéia de racionalidade, de controle do homem sobre seu futuro e de possibilidade de construção de um projeto universal de liberdade, idéias-força que o homem ainda não deve abandonar. Ele pretende, em diálogo permanente com a problemática pós-moderna, sustentar a atualidade de um projeto moderno renovado, atento a seu tempo e aos desafios que o mundo apresenta.
Dentre sua obra destacam-se, como de grande importância para o presente estudo, as aulas conferidas em Salt Lake City, EUA, em 1986 intituladas "The Tanner Lectures on Human Values". Ele começa questionando sobre a possibilidade de que o Direito se legitime pela legalidade, ou seja, pela positivação das normas. Temos em análise a primeira fase de Habermas fazendo críticas a pontos de vista de Max Weber no que toca o direito e a moral, a racionalidade jurídica e fatos que envolvem legitimidade e legalidade da norma jurídica [08].
Assim conclui que Weber estaria equivocado. A legitimidade da legalidade não pode ser explicada a partir de uma racionalidade autônoma inserida na forma jurídica isenta de moral. Acredita que o direito materializado possui qualidades formais das quais se deduz, pelo caminho da analogia, argumentos legitimadores. Ao contrário, a mudança da forma do direito exige uma radicalização da questão weberiana acerca da racionalidade que habita o médium do direito. Pois, o direito formal e o não formal constituem variantes diferentes nas quais se manifesta o mesmo direito positivo.
O "formalismo" do direito, que é comum a esses dois tipos especiais de direito, tem que estar situado num nível mais abstrato e se as qualidades formais do direito são encontráveis na dimensão dos processos referendados juridicamente, e se esses processos regulam discursos jurídicos que são suscetíveis a argumentações morais pode-se concluir que a legitimidade pode ser obtida através da legalidade sempre que os processos para produção de normas jurídicas sejam racionais no sentido de uma lógica prático-moral formal. A questão da qualidade formal das leis, sua forma clássica de lei abstrata e geral não legitima um poder exercido em tais formas pelo simples fato de esse poder preencher certas exigências funcionais para a busca autônoma, privada e racional, de interesses próprios [09].
Desta maneira se institucionalizam discursos jurídicos que operam nos limites exteriores do processo jurídico e sob as limitações da produção argumentativa de bons argumentos. O direito constitucional revela que muitos desses princípios possuem uma dupla natureza, a moral e a jurídica. Os princípios morais de direito natural transformaram-se em direito positivo nos modernos Estados Constitucionais. É assim como a lógica da argumentação permite ver que os caminhos de fundamentação, institucionalizados através de processos jurídicos, continuam abertos aos discursos morais [10].
Neste ponto, a referência às teorias procedimentais da moral e do direito visa apenas esclarecer por que os limites entre o direito e a moral não podem ser estabelecidos unicamente com o auxílio dos conceitos "formal" e "material". As considerações que tecemos levam, ao invés disso, à conclusão de que a legitimidade da legalidade não pode ser explicada a partir de uma racionalidade autônoma inserida na forma jurídica isenta de moral; ela resulta, ao invés disso, de uma relação interna entre o direito e a moral.
4.Comunicação e Critérios Distintivos
Classicamente, do ponto de vista material, identificam-se três teorias que fazem a devida distinção ou comunicação entre Direito e Moral e que são didaticamente representadas por círculos, ora concêntricos – Teoria do Mínimo Ético –, ora secantes – Teoria dos Círculos Secantes –, e ainda independentes, onde Direito e Moral estão desvinculados – Teoria dos Círculos Independentes.
Exposta pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e posteriormente desenvolvida pelo jurista alemão Georg Jellinek, a teoria postula que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.
O jusfilósofo Miguel Reale [11] comenta que a teoria do mínimo ético versa em dizer que o direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. "Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre". Nesta concepção, o Direito não se distingue da Moral, pois é uma parte desta, munido de garantias específicas (IBDEM). Tal teoria pode ser vislumbrada pela imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Segundo o doutrinador, de acordo com essa imagem, "tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico" [12].
Porém, a crítica que se faz a tal teoria parte do princípio de que o Direito, protege muita coisa que é imoral, e muito embora, os homens se esforcem para que seja tutelado pelo Direito somente o "lícito moral", um resquício de imoralidade é por ele sempre protegido [13].
A segunda concepção é representada por círculos independentes um do outro tendo em vista que a validade das normas jurídicas não tem a ver com as regras morais. O maior expoente desta concepção é Hans Kelsen, que na esteira de inspiração da filosofia positivista de Augusto Comte, pretendeu elaborar uma teoria jurídica que descrevia tão somente as prescrições do direito positivo. Para o autor, o Direito é o direito positivo, não sofrendo influencia das normas morais, da filosofia, da sociologia. Bem assim Max Weber considera que a lei se legitima por ela mesma.
4.A Visão de Hans Kelsen e Emanuel Kant
Antes de prosseguir nesta exposição surge a necessidade de abrir um pequeno parêntese para melhor elucidar a concepção Kelseniana da diferenciação entre Moral e Direito, e conseqüentemente trazer a baila, na oportunidade, o contraste da filosofia de Emanuel Kant acerca do tema.
Hans Kelsen, ao tratar do Direito e da Moral os concebe em planos totalmente distintos e separados alertando para a necessária distinção entre ambos para não gerar qualquer prejuízo na compreensão da ciência jurídica. Parte do pressuposto da existência de normas jurídicas que regulam a vida social, e de normas morais que também são normas sociais [14].
Contudo, Kelsen, iconoclasta do positivismo, cogita a possibilidade do Direito ser moral, mas não necessariamente. Para distingui-lo da moral, afirma que não existe uma "moral absoluta", mas vários sistemas "fechados" de moralidade, os quais variam conforme o tempo e o espaço, de forma que a moral existe no Direito, podendo ou não com ele se confundir. O autor ainda procura separar radicalmente os planos, fundamentando no fato de que embora ambos possuam a mesma fonte de criação (costume), o Direito se destaca pela coercibilidade, característica praticamente invisível no âmbito da moralidade. Pelo exposto, percebe-se que Kelsen não leva em conta a moralidade da lei e nem considera, como tal, qualquer norma desprovida de sanção.
Salienta-se que Kelsen, sustenta a distinção entre Direito e Moral a partir do pensamento de Emanuel Kant, que concebe o Direito e a Moral estariam em dimensões categoricamente apartadas. Adepto da filosofia Racionalista, Kant assinala que é inimaginável, pensar nada no mundo, e em geral também nada fora dele que possa ser considerado como absolutamente bom sem restrições, a não ser talvez uma boa vontade, conforme Norberto Bobbio [15].
Também de acordo com Bobbio, Kant concebe "boa vontade" como aquela vontade direcionada ao cumprimento e respeito ao dever. Desta feita, uma ação moral, para Kant, seria uma ação que estivesse coerente com o dever e que fosse cumprida pelo dever. Assim, tem-se por moralidade, quando a ação é cumprida pelo dever, e por legalidade, quando a ação é cumprida em conformidade com o dever.
Kant, apud Bobbio [16] enfatiza que:
A lei que assenta uma ação como dever, e o dever simultaneamente como impulso, é moral. Aquela, em sentido oposto, que não compreende esta última qualidade na lei, e que, portanto, acolhe também um impulso díspar da opinião do próprio dever, é jurídica. [...] O imaculado acordo ou desacordo de uma ação com relação à lei, sem veneração alguma ao impulso da mesma, chama-se legalidade (em consonância com a lei) quando, ao invés, a opinião do dever procedente da lei é simultaneamente impulso para a ação, temos a moralidade.
O critério distintivo entre Direito e Moral na visão Kantiana é meramente formal por considerar somente a maneira de obrigar-se a uma ação, outro é o critério para diferençar moralidade da legalidade, aludindo que a mesma é derivação da diferença entre os imperativos categóricos e imperativos hipotéticos (comandos categóricos ou morais e comandos hipotéticos ou legais).
Para Kant, uma lei moral universal vale para todas as pessoas, em todas as sociedades, em qualquer época. Essa lei preceituaria a conduta para todas as ocasiões, o que identifica como um imperativo categórico. Imperativo, porque é uma ordem inevitável, e categórico, porque valeria para todas as circunstâncias. Reza uma das fórmulas do imperativo categórico de Kant: "devemos sempre agir de modo a podermos desejar que a regra a partir da qual agimos transforme-se em lei geral". Este imperativo categórico corresponderia a um dever, pois o dever contém em si uma boa vontade.
Hans Kelsen avalia o imperativo categórico de Kant como uma expressão vazia de Justiça, finalizando que uma ordem jurídica só pode ser legítima quando não considerar princípios morais. Entretanto, a construção da moral vigente não nasce espontaneamente em uma sociedade. Na verdade, ela é produto da vontade humana dirigida para tal fim. Nesse sentido, regras morais diferem das regras jurídicas. Para o autor, neste diapasão, se cada pessoa pudesse agir apenas de acordo com os seus pressupostos morais, teríamos o caos. Nesse interregno, entraria a função do Direito: normatizar a moral dominante, para a estabilidade social.
5.Direito e Moral: Categorias Distintas, mas implexos entre si
Num terceiro momento, visualizou-se a distinção entre Direito e Moral sem, no entanto separa-los totalmente, pois há um ponto em comum entre ambos, isto é, um ponto em que há competência para atuação tanto de um quanto de outro, mas deverá haver uma área independente e reservada a cada um, pois existem momentos que um não pode interferir na esfera de atribuições do outro. É a Teoria dos Círculos Secantes em que dois círculos se cruzam apenas em determinado ponto. Habermas [17] considera que: "somente se levarmos em conta a racionalidade que habita o próprio direito, poderemos assegurar a independência do sistema jurídico. No entanto, como o direito também se relaciona internamente com a política e com a moral, a racionalidade do direito não pode ser questão exclusiva do direito."
Miguel Reale [18] contrastando as duas teorias descritas acima, comenta:
Há, pois, que distinguir um campo de Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculos secantes. Podemos dizer que dessas duas representações – de dois círculos concêntricos e de dois círculos secantes, – a primeira corresponde à concepção ideal, e a segunda , à concepção real, das relações entre o Direito e a Moral.
No aspecto formal, os critérios classicamente utilizados para distinguir-se Moral e Direito são: a) o caráter bilateral do Direito e unilateral da Moral; b) o caráter interno das normas morais e caráter externo das normas jurídicas; c) a autonomia caracterizante da Moral e a heteronomia caracterizante do Direito; e d) a coercibilidade do Direito e a incoercibilidade da Moral.
A unilateralidade da moral e a bilateralidade do Direito são concebidas por Giorgio Del Vecchio [19]. A primeira se baseia no seu efeito regulador, que só diz respeito ao próprio agente. Na segunda, a conduta do sujeito é sempre tomada em relação aos outros. Em outros termos, o Direito, ao mesmo tempo em que concede direitos, impõe obrigações (bilateralidade); a moral, por sua vez, espera tão somente a obediência as suas regras, impondo somente deveres (unilateralidade).
Miguel Reale [20], no tocante a bilateralidade do Direito, acrescenta que ela é atributiva:
Pelos estudos que temos desenvolvido sobre a matéria pensamos que há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele é jurídico. Onde não existe proporção no pretender, no exigir ou no fazer não há Direito, como inexiste este se não houver garantia específica para tais atos. [...] Bilateralidade atributiva é, pois, uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo.
O caráter externo do Direito é visto quando se percebe que são nas atitudes externas dos indivíduos que se concentra sua atuação. O Direito não pode punir o pensamento, porém a consciência é levada em consideração quando se examina a conduta. Com a moral ocorre diametralmente o oposto, pois o seu raio de atuação é justamente a consciência individual, no fito de não permitir que condutas não aceitáveis cheguem a serem externalizadas, e quando forem, deverá ser objeto de análise somente para se aferir a intenção do indivíduo. Vale dizer que esse critério não atingiria a moral social. Assim, imperioso reconhecer que tanto a conduta exterior é suscetível de ser objeto de valoração moral, como a interior pode ser objeto de valoração jurídica. Não existe, pois, um único domínio da conduta humana, quer interior, quer exterior, que não seja suscetível de ser ao mesmo tempo objeto de apreciações morais e jurídicas. Anota Radbruch [21] que
[...] aquilo que em princípio parece ser uma distinção de objeto entre a moral e o direito pode manter-se ainda, mais simplesmente como uma distinção entre duas direções opostas dos seus respectivos interesses. Isto é: a conduta exterior só interessa à moral na medida em que exprime uma conduta interior; a conduta interior só interessa ao direito na medida em que anuncia ou deixa esperar uma conduta exterior.
Há no Direito um caráter de ‘alheiedade’ do indivíduo, com relação à regra. Miguel Reale [22] diz, então, que o Direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros, aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir. Na Moral o acatamento às regras se dá de forma autônoma e espontânea, cabendo ao indivíduo optar por aceitá-las ou não.
Da autonomia da Moral e da heteronomia do Direito, se extrai outra característica distintiva – a coerção –, considerada uma diferença básica, que pode ser mais bem indicada com esta expressão: a Moral é incoercível e o Direito é coercível. O que distingue o Direito da Moral, portanto, é a coercibilidade. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força. Bem observa Giorgio Del Vecchio [23], ao ressaltar que onde a coercibilidade faltar, faltará o Direito. O Direito é sempre a determinação de uma relação entre várias pessoas, correspondendo a uma delas a exigibilidade e, portanto, também a coercibilidade. Lógica e realmente, são inseparáveis os conceitos de direito e de coercibilidade.
Destas ilações, Miguel Reale [24] apresenta sua conclusão:
Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de forma analítica: Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores. [E], ultimamente, pondo em realce a idéia de justiça, temos apresentado, em complemento às duas noções supra da natureza lógico-descritiva, esta outra de caráter mais ético: Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores.
É oportuno remeter ao que asseverou o renomado jurista Tércio Sampaio Ferraz Júnior [25] acerca desta discussão,
[...] independentemente do consentimento subjetivo individual, ambas são elementos inextirpáveis da convivência, pois se não há sociedade sem direito (ubi societas ibi jus) também não há sociedade sem mora. Não obstante, as mesmas (normas jurídicas e morais) não se confundem, e marcar a diferença entre elas é uma das grandes dificuldades da filosofia do direito, como o foi para os supracitados filósofos.
A exposição teórica acerca da comunicação entre Direito e Moral, é considerada por muitos como simples palavrório irrelevante por não chegar a lugar algum, porém, quando aplicada numa análise que remeta a sua relação com as principais correntes filosóficas que orientaram o Direito na história, sua pertinência é devidamente identificada, como se verá no tópico a seguir.
6.Direito e Moral na História: Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-Positivismo
A maior parte da tradição do pensamento jurídico ocidental é marcada pela distinção entre o direito natural e o direito positivo e a superposição de um sobre o outro no transcurso da história, ora predominando corrente filosófica do Jusnaturalismo que aglutina os pensadores clássicos, escolásticos, iluministas e contratualistas, ora predominando a do Positivismo.
No pensamento clássico esta diferenciação foi estabelecida por Aristóteles, como se observa no início do capítulo VII do livro V da sua Ética à Nicômaco:
Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda na lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda a parte o mesmo efeito e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daquele modo, legal é aquela que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada [26].
Para o filósofo grego o direito natural é aquele em toda parte tem a mesma eficácia, enquanto que o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto. O direito natural, na lição de Bobbio [27], também prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más, uma vez reguladas pela lei, devem ser desempenhadas nos conformes de sua prescrição.
A distinção mais famosa entre direito natural e direito positivo no pensamento moderno é a de Hugo Grócio, segundo este autor [28], que liberta o Jusnaturalismo da visão teológica da escolástica para centrá-lo na razão conceituando-lo como um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em conseqüência disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza.
Em resumo, a Escola do Direito natural fundamenta-se na concepção de que existe uma categoria de normas sólidas, inquestionáveis, presumíveis, inerentes à natureza do homem e das coisas, uma idéia superior de Justiça, anterior ao surgimento da ordem jurídico-positiva estatal, proveniente seja da vontade divina, seja da razão, podendo (e devendo) servir de inspiração para a criação das leis do Estado, sob pena de surgirem eivadas de ausência de legitimidade ou ferindo disposições inatas.
O professor Luis Roberto Barroso [29] assim conceitua:
O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua idéia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal.
Desta forma, sob as lentes do Jusnaturalismo, a moral é um dos valores que se sobrepõe e fundamenta o direito posto, devendo inspirá-lo, em outras palavras, o Direito está contido na Moral.
A mudança do paradigma jusnaturalista para o positivista confunde-se historicamente com a formação do Estado moderno a partir da dissolução da sociedade medieval. A monopolização da produção jurídica por parte do Estado faz com que o direito positivo e o direito natural ganhem outro sentido. O positivismo jurídico exclui o direito natural da categoria de direito e reduz todo o direito ao direito positivo com as codificações no final do século XVIII e início do século XIX, através das quais o direito natural foi totalmente absorvido pelo direito estatal, como destacou Norberto Bobbio [30]. É a proclamação histórica do início do divórcio entre Direito e Moral causado pela distância que se operou entre filosofia e ciências jurídicas. Ana Paula Barcellos [31] assim comenta:
Em fins do século XVIII e início do século XIX, com a instalação do Estado Liberal e todo o seu aparato jurídico (constituição escrita, igualdade formal, princípio da legalidade etc.), o direito natural conheceria seu momento áureo na história moderna do direito. As idéias desenvolvidas no âmbito da filosofia ocidental haviam se incorporado de uma forma sem precedentes à realidade jurídica. Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos propostos pela reflexão filosófica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir dela. De fato, curiosamente, a seqüência histórica reservaria para o pensamento jusfilosófico não apenas um novo nome – filosofia do direito – como também mais de um século de ostracismo.
A partir da superação histórica do jusnaturalismo, com o advento da promulgação dos códigos, incorporando de forma generalizada o direito natural aos ordenamentos positivos, o positivismo tornou-se a filosofia dos juristas. O direito positivado passou a ser acreditado como única forma legítima de se fazer justiça.
No início do século XX, a corrente juspositivista chega ao ápice de sua formulação teórica, especialmente com a publicação da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen em 1934, considerada o divisor de águas no estudo do direito, ao buscar a afirmação do caráter científico do Direito a partir de uma análise interna do fenômeno jurídico. A purificação da ciência do direito implica em separar o conhecimento jurídico do direito natural, da metafísica, da moral, da ideologia e da política, assim comenta o autor:
A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que, do ponto de vista de um conhecimento científico do Direito positivo, a legitimação deste por uma ordem moral distinta da ordem jurídica é irrelevante, pois a ciência jurídica não tem de aprovar ou desaprovar o seu objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever. [...] a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores (wertfreie) [32].
No modelo kelseniano, "a ciência jurídica, porém, apenas pode descrever o direito; ela não pode, como o Direito produzido pela autoridade jurídica (através de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for" [33].
Dizer que "se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica [...]" [34], o que não retira a validade da norma jurídica, mesmo contrariando a ordem moral, pois uma ordem social imoral, porém legal, é aceita pela Teoria Pura [35]: "[...] uma ordem jurídica ou certas das suas normas que, ao tempo em que entraram em vigor, poderiam ter correspondido às exigências morais de então, hoje podem ser condenadas como profundamente imorais" [36].
Por fim, Kelsen [37] diz: "Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar – quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe compete – tão-somente – conhecer e descrever".
Após a ascendência do Positivismo jurídico de matriz kelseniana sua decadência é constatada, conforme a análise de Luís Roberto Barroso [38]:
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornado não apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idéia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. [...] a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. [...] Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.
Mas com o tempo, este movimento sujeitou-se a várias e profundas críticas, provenientes de um fracasso político que chegou a uma reação intelectual. A decadência deste estava associada à indignação diante das barbáries promovidas pelos episódios históricos, que em nome da lei [39], se valeram para disfarçar os arbítrios praticados pelos regimes totalitários, arbítrios estes que promoveram um desrespeito ao ser humano que ultrajou a consciência da humanidade.
Os acontecimentos da época, diante das desastrosas conseqüências geradas pelo desrespeito aos direitos do homem, serviram para mostrar que a estrutura meramente formal do positivismo desassociado dos valores éticos já não era passível de aceitação. As iniqüidades respaldadas pela concepção juspositivista cunharam a necessidade de uma reaproximação do Direito com a Justiça conforme o pensamento de J. Flóscolo Nóbrega [40], partindo de uma reflexão acerca da interpretação [41] firmada nos fins sociais da norma e nos direitos fundamentais [42]. Desenha-se agora uma nova hermenêutica jurídica, dando-se centralidade ao Direito Constitucional, que lança as bases de um novo paradgma de concepção do Direito. O inconformismo deu margens a um conjunto amplo de reflexões à cerca do Direito, promovendo um novo movimento denominado póspositivismo [43].
Este movimento retomou a discussão do direito sob um novo prisma, que sem retornar à razão subjetiva do jusnaturalismo, ultrapassou o legalismo do positivismo e introduziu idéias de justiça e legitimidade, consagrando o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana como forma de orientação da atuação estatal.
Para Luís Roberto Barroso:
[...] o Pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre Ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente [44].
Assim, a partir da segunda metade do século XX, os desejos humanitários promoveram uma reaproximação entre a ética e o direito, ao reintroduzir no ordenamento jurídico as idéias de justiça e eqüidade.
Com a virada kantiana, a partir da releitura do imperativo categórico de Kant – "[...] age como se a máxima de tua conduta pudesse se transformar em lei universal", a liberdade estava relacionada com a legalidade, uma vez que era entendida como princípio de direito; agora, passa a ser vista sob um novo enfoque. Ao lado da idéia de liberdade, foi incluída a regra de justiça, passando a norma ética a exercer influência sobre a ordem jurídica positivada. Assim, faz surgir todo um campo de estudos que salienta a utilização da argumentação para uma melhor compreensão do Direito, uma aproximação da teoria dos direitos fundamentais e da teoria da justiça, como também um reconhecimento dos princípios na ordem jurídica.
Com o armistício entre o direito e a ética, bem como do reconhecimento dos valores na órbita jurídica, houve uma promoção e uma referência aos princípios constitucionais, expressos ou implícitos.
Pós-positivismo identifica um conjunto difuso de idéias que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialiadade dos direitos fundamentais, como ensina Divid Wilson de Abreu Pardo [45]. Seu surgimento não tem uma finalidade desconstrutiva, apresenta-se como alternativa de superação do conhecimento convencional. Não pretende abandonar a lei, antes disso, é a reintrodução de idéias como justiça e legitimidade, ou seja, o retorno da discussão ética e moral [46] ao Direito.
O pós-postivismo trouxe consigo a ascenção científica e política do Direito Constuticional no Brasil. Neste sentido Luís Roberto Barroso [47] destaca:
O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional. A ascensão política e científica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurídico, onde desempenha uma função de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretação e leitura de seus institutos à luz da Constituição.
Este movimento contemporâneo promoveu a ascensão dos valores, o resgate da teoria dos direitos fundamentais e fez surgir uma dogmática principialista. Inaugurou uma nova concepção sobre a eficácia e a importância dos princípios, por reconhecer a sua normatividade e a sua relevância no sistema jurídico, passando a ser a síntese dos valores fundamentais consagrados no novo ordenamento jurídico.
Com o pós-positivismo, os princípios obtiveram uma posição de relevo e denunciaram a insuficiência da subsunção como método de aplicação das normas. Foi concebido um sistema jurídico composto por regras e princípios, e assim, fez nascer a teoria contemporânea dos princípios jurídicos, onde merece destaque, dentre outros autores, o trabalho de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
A teoria dos princípios tem como principal autor Ronald Dworkin, que numa crítica ao positivismo propõe um modelo diferente; procura mostrar que os métodos clássicos de produção de direito não são únicos e que o direito pode ser redescoberto por seus operadores. Em sua tese, constrói uma teoria monista onde direito e moral se confundem, ou seja, não mais são entendidos em termos de separação estrita, pois ele reconhece a condição jurídica dos princípios-morais. O modelo de Dworkin constrói um ordenamento jurídico aberto e propõe um sistema formado por regras e princípios. Estes últimos têm a sua importância ressaltada, sendo proclamados como normas jurídicas, passando a ter validade jurídica, podendo, assim como as regras, imporem obrigação legal, uma vez que a eles é atribuída eficácia plena.
Robert Alexy posicionou-se muito próximo às idéias de Ronald Dworkin [48], principalmente com a inserção dos princípios em seu modelo de sistema jurídico, embora não adotando o conceito restritivo do jus filósofo americano. Mas de forma diferente, o seu modelo compõe-se de regras, princípios e procedimentos.
Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy [49] coloca que a distinção entre regras e princípios pode ser considerada como o marco de uma teoria normativo material dos direitos fundamentais, sendo o ponto inicial para responder às dúvidas sobre a possibilidade e os limites de racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais. E, para a aplicação dos princípios, Alexy propõe procedimentos racionais de ponderação, através de um processo argumentativo.
Diante desta nova fase, os princípios jurídicos passaram a ocupar um novo espaço dentro do constitucionalismo contemporâneo, projetaram-se como normas basilares de todo o ordenamento jurídico, dando coesão ao sistema, assumindo uma posição hierárquica. Converteram-se em fonte primária de normatividade e as novas Constituições promulgadas acentuaram a hegemonia axiológica dos mesmos, convertendo-se, nas palavras de Paulo Bonavides [50], no coração das Constituições.
Por conseguinte, a positivação dos princípios nos textos constitucionais traduz uma eficácia que vincula, de forma obrigatória, a sua observância, pois estes sintetizam a idéia de direito e justiça vigentes ao refletirem os valores eleitos constitucionalmente pela sociedade. A Carta Republicana Pátria de 1988 não deixa lugar a duvidas: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]".
Assim, os princípios assumiram uma posição de fonte primária de normatividade no constitucionalismo contemporâneo, sendo incorporados aos valores sociais, políticos e éticos, de forma explícita ou implicitamente, na tentativa de construção de uma sociedade justa e democrática.
Paulo Bonavides ao sintetizar a evolução da teoria dos princípios, assim se pronunciou:
[...] passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transposição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicista (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios.
E finalmente estabelece de forma inequívoca:
Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. [51].
Pode-se dizer que, esta nova dimensão do constitucionalismo, tem-se mostrado como uma resposta viável [52] para impor respeito aos direitos individuais e como limitação do poder estatal.
Neste contexto a moralidade foi duplamente prestigiada. Num primeiro momento é elevada àquele conjunto de princípios gerais do direito [53] que fundamentam o direito posto (direito estatal), produzidos pela sociedade que o pressupõe (direito pressuposto), comprometendo o Direito com a Justiça, nos dizeres de Eros Roberto Grau (2000, p. 35). Num segundo momento, por opção do constitucionalismo de 1988, o princípio da moralidade foi positivado [54] constitucionalmente, adquirindo maior imperatividade. Sendo a moral um conceito proveniente da Ética, que se juridicizou, mediante a sua inserção no texto constitucional, não somente como princípio da Administração Pública, no art. 37 da Constituição Federal, mas também, no teor do art. 5º, LXXIII da Constituição da República; "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência"; foi ampliado para alcançar a possibilidade de anulação dos atos lesivos à moralidade administrativa e são igualmente formas de expressão do princípio da moralidade os preceitos constitucionais que prevêem como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (Art. 3º, I, da CR/88) e que resguardam o decoro parlamentar (Art. 55, II e § 1º, da CR/88) e o dever de probidade do Presidente da República (Art. 85, V, da CR/88), dentre outros textos infra-constitucionais tais como o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal que trata com muita clareza o assunto:
II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.
III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.
Adquire assim a moralidade, por extensão, força vinculante normativa, na medida em que os princípios constitucionais possuem esta característica, como bem assenta Rubens Beçak [55].
Isto posto, a juridicização da moralidade dá azos à reflexão de sua incidência como categoria normativa no processo político, especificamente na exigência de moralidade para o exercício dos direitos políticos de sujeição passiva, o que será melhor abordado no próximo capítulo.
Há mudanças marcantes que demonstram a necessidade de adequação, a ciência do direito, ao longo da historia, evolui conforme a humanidade demanda respostas. A antiguidade e o jusnaturalismo, os escolásticos, a sacralização do direito e a santa inquisição. O positivismo, a total autonomia do direito frente à filosofia, as grandes guerras e o holocausto. Atualmente o pós-positivismo, o constitucionalismo e a problemática sócio-ambiental que sob a ótica de muitos pensadores da atualidade faz do homem sua principal ameaça. Uma vez constatada essa dinâmica e, certos de que a história é feita pelo homem (Karl Marx) e por tanto se constrói a cada momento sempre com a possibilidade da realização do inesperado, queda como reflexão o pensamento de Bobbio: "[...] O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje não é tanto de justificá-los mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político" [56]; "Essa universalidade (ou indistinção, ou não-discriminação) na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade não vale para os direitos sociais, e nem para os direitos políticos, diante dos quais os homens são iguais só genericamente" [57]; "[...] é que a proteção destes últimos [direitos sociais] requer uma intervenção ativa do Estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade." [58]; "hoje o conceito de democracia é inseparável do conceito dos direitos do homem" [59].
CAPÍTULO II – A MORALIDADE COMO CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE ELEGIBILIDADE
1.Condições de Elegibilidade (sufrágio passivo)
A elegibilidade relaciona-se à capacidade eleitoral passiva, à capacidade de ser eleito. Poder-se-ia definir o direito de sufrágio passivo como o direito individual
de ser elegível para um cargo público. No entanto, para ser eleito primeiro deve-se ser declarado candidato. Destarte a definição anterior torna-se incompleta e, por isso, falaciosa, uma vez que, em princípio, não poderia acontecer, e no Brasil acontece o fato de ser perfeitamente elegível (pelo fato do candidato a candidato reunir todos os requisitos de elegibilidade e não incorrer em inelegibilidade) e ainda assim não poder
utilizar o direito por que não foi concedido ao indivíduo, mas sim aos partidos, o poder de nomear os candidatos. Da mesma forma demonstraremos neste trabalho que pode o candidato a candidato preencher os requisitos formais e extrínsecos e não ser candidato por carecer da condição implícita e essencial a moralidade. Nasce então uma definição mais completa, entendendo que o direito de sufrágio passivo é o direito individual a ser elegível e de apresentar-se como candidato em eleições a cargos públicos.
A titularidade do direito em si e as condições para seu exercício não coincidem com as condições do direito de sufrágio ativo, mas desde logo ser eleitor é condição para ser votado, estabelece o art. 14 § 3º, III da Constituição. Acontece que os rigores para aqueles que se presentam como eleitores devem ser menores dos que incidem naqueles que pretendem representarem toda uma sociedade.
A elegibilidade é regida por normas que dizem respeito aos direitos políticos positivos, uma modalidade dos direitos políticos. Para aclarar, mister expor algumas conceituações.
José Afonso da Silva [60] conceitua direitos políticos nestes termos:
Assim, o direito democrático de participação do povo no governo, por seus representantes, acabara exigindo a formação de um conjunto de normas legais permanentes, que recebera a denominação de direitos políticos. A Constituição traz um capítulo sobre esses direitos, no sentido indicado acima, como conjunto de normas que regula a atuação da soberania popular (arts. 14 a 16). Tais normas constituem o desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, quando diz que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
No conceito de Djalma Pinto [61] direitos políticos "são aqueles que credenciam o cidadão para exercer o poder da escolha dos responsáveis pelo comando do grupo social".
O direito de votar e ser votado é o núcleo fundamental dos direitos políticos o que leva o citado autor a desmembrá-los em duas modalidades quanto ao seu exercício:
Essa característica fundamental dos direitos políticos possibilita falar em direitos políticos ativos e direitos políticos passivos, sem que isto constitua divisão deles. São apenas modalidades do seu exercício ligados à capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condições do direito de votar, e à capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibilidade, atributo de quem preenche as condições do direito de ser votado. Os direitos políticos ativos (ou direito eleitoral ativo) cuidam do eleitor e sua atividade; os direitos políticos passivos (ou direito eleitoral passivo) referem-se aos elegíveis e aos eleitos. A distinção tem alguma importância prática, porque gera direitos fundados em pressupostos peculiares [62].
Os direitos políticos ativos e passivos são desdobramentos de outra classificação, qual seja: direitos políticos positivos e negativos.
Para o referido constitucionalista os direitos políticos positivos se referem ao conjunto de normas que garantem o direito público e subjetivo [63] de partição no processo político, seja na modalidade ativa (votar), ou passiva (ser votado) não sendo confundidos com os direitos políticos negativos que têm seu núcleo nas inelegibilidades, assim conceituados:
Denominamos direitos políticos negativos àquelas determinações constitucionais que, de uma forma ou de outra, importem em privar o cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos governamentais. São negativos precisamente porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político-partidária ou de exercer função pública [64].
Superada as questões terminológicas, ficou assentado que a elegibilidade diz respeito ao direito de postulação por um mandato eletivo. O texto constitucional prevê as condições de elegibilidade, que a doutrina, cujo expoente é Adriano Soares da Costa [65], costuma distingui-las em próprias e impróprias. Segundo o art. 14, § 3º da Constituição são condições próprias: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição do pleito, a filiação partidária e a idade mínima exigível. São condições impróprias: a alfabetização (art. 14, § 4º, da Constituição), as especiais para os militares (art. 14, § 8º), a indicação pelo partido ou convenção (art. 94, § 1º, inciso I, do Código Eleitoral), e a desincompatibilização (art. 14, §§ 6º e 7º, da Constituição de 1988). Nesta quadra, é de se concluir que as condições de elegibilidade presentes no texto constitucional não são taxativas, pois é possível, além daquelas denominadas próprias do art. 14, § 3º, outras espalhadas em dispositivos constitucionais diferentes, além de poderem ser impostas infraconstitucionalmente, é o que se constata com a afirmação do citado autor (Costa) [66] que "[...] do ponto de vista substancial, são condições de elegibilidade os pressupostos fixados pelo ordenamento para a obtenção do direito de ser votado".
Para tanto, e a guisa de reflexão, a jurisprudência inovou com o caso que se deu por conhecer como o Caso de Viseu. A decisão do TSE reconheceu a inelegibilidade oriunda de uma relação homoafetiva entre a candidata ao cargo de prefeito com a prefeita reeleita daquele município do Pará, para tanto se fundamentou no art. 14, § 7 que tem a seguinte letra:
§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
Eis a ementa do acórdão nº 24.564/TSE:
Registro de candidato. Candidata ao cargo de prefeito. Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. Art. 14, § 7º, da Constituição Federal.
Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art.14, § 7º, da Constituição Federal.
Recurso a que se dá provimento. (BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Respe.24.564. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU. 01/04/2004)
Aqui vemos um avanço na defesa dos direitos das minorias já que a Superior Corte Eleitoral considera que as uniões homossexuais devem ser albergadas no conceito de família fundada sobre o afeto, mas parece haver passado despercebido ao Ministro Gilmar Mendes que reconhece também que existem sim condições implícitas de inelegibilidade advindas de interpretação constitucional.
Diferentemente das inelegibilidades, e isso é importante destacar, as condições de elegibilidade, não são uma restrição do direito de participação no processo eleitoral, como bem ressalta Adriano Soares [67].
Ora, para que haja limitação ou restrição de direito, é necessário que haja o direito limitado ou restringido. Assim, se admitimos, por necessidade lógica de explicação do ordenamento, que a elegibilidade é o direito de ser votado, não poderemos deixar de acatar a afirmação de que as condições de elegibilidade são pressupostos da validade do ato jurídico do qual a elegibilidade dimana: o registro de candidato. De conseguinte, não são, as condições de elegibilidade, limitações ou restrições ao direito de ser votado, mas suportes fáticos de sua existência e validade.
Desta feita, se as normas que versam sobre as condições de elegibilidade não são restritivas de direitos, não há necessidade de disposição expressa de lei que as imponha, abrindo assim a possibilidade de serem verificadas condições implícitas de elegibilidade na Constituição Federal de 1988, ou mesmo no próprio ordenamento jurídico, como a moralidade constitucionalmente juridicizada, que se passará a analisar adiante:
Concurso público - Inscrição - Vida pregressa - Contraditório e ampla defesa. O que se contém no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, a pressupor litígio ou acusação, não tem pertinência à hipótese em que analisado o atendimento de requisitos referentes à inscrição de candidato a concurso público. O levantamento ético-social dispensa o contraditório, não se podendo cogitar quer da existência de litígio, quer de acusação que vise a determinada sanção. (RE 156.400 [2], Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5-6-95, DJ de 15-9-95). No mesmo sentido: RE 233.303 [3], Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 27-5-08, DJE de 1º-08-08. (NOGUEIRA JÚNIOR, disponível na internet via: <http://jusvi.com/artigos/29386 [4]>. Consulta em 20/11/2009)
O que se vê é que, mesmo que tenha aprovado outras fases do certame, para posse em cargo não eletivo é exigido ao candidato que comprove sua idoneidade enquanto que para ocupar cargos eletivos basta a não existência de condenação com trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Permitindo assim que o direito do indivíduo que busca com sua candidatura eleger-se como única forma de assegurar o foro diferenciado por prerrogativa de função que em suma significa imunidade parlamentar, sobreponha-se ao interesse da coletividade em ter dentre os políticos pessoas de moral administrativa comprovada e compatível com cargos de maior poder de discricionariedade.
Situação díspar é a das inelegibilidades que, sendo normas restritivas de direito, necessitam ser veiculadas por lei, e com maior rigidez, via lei complementar, por expressa disposição do § 9º, do art. 14, da Constituição "Lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta".
2.A Eficácia da Moralidade Constitucional no Âmbito dos Direitos Políticos Positivos de Sujeição Passiva
O Brasil, nas palavras de Oscar Dias Corrêa [68], perdeu a noção de dignidade da vida pública, da atividade política, perdeu-se a noção de interesse público, de bem comum, confundindo alguns, muitos, o erário e o próprio cofre, para retirar daquele para este o que pudessem, como pudessem, no menor prazo possível, nem mesmo guardando regras que ‘a arte de furtar’ aconselha aos que a praticam; apropriando-se, deslavadamente, da coisa pública, valendo-se dos cargos para o proveito próprio e o enriquecimento rápido.
Neste sentido, já asseverava Rui Barbosa [69]
Mas a política brasileira é radicalmente amoral, é, convencida e professamente, imoral. Renegou a moral, fez voto de imoralidade, e vive encharcada na desmoralização, como no seu elemento. Renegou a moral, estabelecendo como coisas distintas duas leis de moralidade: uma para os indivíduos, outra para o Estado. Renegou a moral, separando o homem público do homem privado. Como se pudesse haver numa só criatura duas consciências, duas naturezas, duas pessoas. Como se, ainda admitida essa dualidade, estando as duas em contato, as metades juntas de um só todo, pudessem as mazelas de uma, as suas chagas, as suas lepras deixar de contagiar a outra.
A Carta Política de 1988 constitucionalizou a moralidade como princípio basilar da Administração Pública, estando intimamente ligada ao conceito de bom administrador, uma verdadeira norma de comportamento leal, um modelo de conduta social, arquétipo ou modelo jurídico, a qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta aos padrões de honestidade, lealdade e probidade. Como bem assentou Hely Lopes Meirelles [70], a moralidade passou a integrar o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade. Em outros termos, recorrendo-se a Tércio Sampaio Ferraz Júnior [71], tem-se que "O direito, em suma, privado de moralidade, perde seu sentido [...]".
Desde então, ressurgiu a indagação da moralidade na política, e sobre se é aceitável política sem moral, ou amoral, ou imoral, e a discussão ganhou mais extensão e profundidade quando da nova hermenêutica constitucional de conferir eficácia às normas constitucionais, cuja expressividade foi alcançada na Consulta 1.621 do Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba ao Tribunal Superior Eleitoral quanto a exigência de moralidade para ser candidato, oportunidade em que o então Ministro Presidente do TSE, Carlos Ayres Britto, proferiu voto digno de um jurista que ocupa cadeira na mais alta Corte Judicial do Brasil.
O eminente ministro deixou consignada uma brilhante exposição sobre o assunto, iniciando o seu voto com argumentos que diferenciam os direitos políticos dos demais direitos fundamentais, concluindo pela necessidade de moralidade para ocupação dos cargos eletivos, abre um novo paradigma de entendimento acerca da temática dos direitos políticos, fazendo nítida distinção entre "direitos políticos" (caráter coletivo) de "direito individual" (caráter individual), conforme documento anexo.
Para o ministro, conceber de outra forma traria como conseqüência tornar a Constituição ineficaz, entendimento que se aproxima com o que inspirou Konrad Hesse [72].
Porém, apesar do brilhantismo e profundidade jurídica do voto de Carlos Ayres Britto acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa e Felix Fischer, sem contar com toda a sociedade, acabou vencido pelo voto do relator Ari Pargendler e do voto de vista do ministro Eros Grau que dentre outros argumentos sustentou a necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória, por força do que dispõe o art. 5º, LVII, "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória", por ser direito fundamental do indivíduo aplícável também àqueles que concorem a cargos eletivos, mesmo após o fio condutor do voto de Ayres Britto ter demonstrado a particularidade dos direitos políticos, até mesmo porque o dispositivo do art. 5º, LVII, refere-se textualmente a sentença na esfera penal. Aqui a grande lacuna interpretativa. O registro de candidatura insere-se na esfera administrativa, não civil ou penal.
No direito penal averigua-se o dolo, a premeditação, o animus delinquendi. No direito civil a boa-fé, a culpa, o dolo como elementos subjetivos. Valhe-se o ordenamento jurídico pátrio do princípio do livre convencimento motivado do magistrado como via à realização da justiça, como forma de revelar o fim especial perquirido pelo agente.
Aqui se discute eleições e o munus público, discorre-se a respeito da coisa de todos, da res pública. Se o cidadão é submisso à justiça quando esta tem como escopo averiguar a intenção do agente e se do seu ato cabe sanção, conforme a decisão fundamentada que determinou a intenção do agente, como não esperar que essa mesma justiça possa aferir a moralidade do candidato quando este intenta representar toda a sociedade. Especialmente num sistema represerntativo como o nosso onde o político pode ser eleito de forma proporcional ou seja, representa também aqueles que não lhe passaram poderes através do voto. Não olvidemos que direito político passivo, materia administrativa, depende que determinadas condições sejam implementadas pelo "candidato a candidato", condições explícitas como o domicilio eleitoral, a maior idade, ser alfabetizado, a filiação partidária e implícitas como a moralidade administrativa condizente com o desmpenho do cargo ou função, tal como ateriormente mencionado. RESTA INCONTESTE QUE A NEGATIVA DO REGISTRO DE CANDIDATURA NÃO FERE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. Não são poucas as referências encontradas na legislação alienígena, conforme anexo, no afã de coibir imoralidade no processo eleitoral, bem como indivíduos que carecem de moralidade para assimir cargo público eletivo.
Destaca-se que a Consulta 1.621 se direcionou no sentido da possibilidade de indeferimento de registro àqueles que tinham contra si processos criminais, ações de improbidade administrativa etc em curso – vida pregressa ou anteacta do candidato –, suscitando-se inclusive a possibilidade do TSE baixar uma resolução – que tem força de lei ordinária –, para disciplinar a matéira, haja vista o entendimento jurisprudencial, no âmbito dos tribunais eleitorais de segunda instância que o princípio da moralidade e da probidade administrativa constantes no § 9º do art. 14 da Constituição de 1988, são valores éticos autônomos, revestidos de aplicabilidade por serem normas e não de qualquer categoria, são de jaez contitucional e quando inobservados pelo agente público, este incorre numa falta de condição de elegibilidade constante da intepretação sistemática dos dispositos do referido artigo combinado ainda com o que dispõe o art. 37, caput e § 1º da CF.
Em outros termos a moralidade por esta interpretação é uma condição implícita de elegibilidade que, diferente das inelegibilidades só pode ser regulada por lei complementar, conforme comenta Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua Cerqueira [73]:
Assim, na ausência de lei específica para a regulamentação da vida anteacta no artigo 14, parágrafo nono, pergunta-se: poderia a Justiça Eleitoral ser corretiva, leia-se, na ausência de norma legal interpretar o que seria vida anteacta/pregressa ou estaria ela sendo legislador positivo?[...]
Continua seu argumento afirmando que:
[...] Se a Justiça Eleitoral, pelo TSE, entender moralidade eleitoral como condição de elegibilidade implícita é possível; se entender como inelegibilidade – regulamentação (espécie sui generis de mandado de injunção) do artigo 14, parágrafo nono é inconstitucional tal entendimento[...]
Diz ainda:
[...] Não se pode confundir inelegibilidade com condições de elegibilidade e nesta última a Justiça pode incidir. Trata-se do famoso caso "Eurico Miranda". Apesar do TSE, por 4 a 3, ter votado por sua candidatura (lembrando que perdeu nas urnas), extraímos uma grande lição do Ministro Carlos Ayres Britto, na qual a "moralidade pública" seria uma CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE IMPLÍCITA, leia-se, um princípio-político constitucional tácito do sistema.
Além da aparente derrota da tese no âmbito do TSE, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a manifestar-se sobre a auto-aplicabilidade da norma do § 9º do art. 14 da Constituição em contraposição ao entendimento sumulado do TSE no verbete de nº 13 que dispõe "Não é auto-aplicável o § 9º do art. 14 da Constituição, com redação da EC/94, a qual não afastou a criação de jurisprudência pioneira do TSE, na relatoria do ministro José Augusto Delgado:
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATO A DEPUTADO ESTADUAL. IMPUGNAÇÃO. 1. A interpretação contemporânea do § 9º do art. 14 da Constituição Federal, receptáculo do postulado da moralidade pública, sinaliza para a necessidade de o candidato a qualquer cargo público eletivo ser concebido como possuidor de conduta "proba, íntegra, honesta e justa - atributos esses exigíveis a qualquer servidor" (Uadi Lammêgo Bullos, in "Constituição Federal Anotada", p. 496, 5a. edição), sob pena de se ter como violados princípios mestres sustentadores da Democracia preconizada pelo constituinte de 1988. 2. Tenho como certo que o § 9º do art. 14 da CF de 1988, auto-executável, encerra preceito voltado a conferir normalidade e legitimidade absolutas ao processo eleitoral, pelo que a sua interpretação deve ser voltada para garantir essas destinações axiológicas, aplicando-se os seus efeitos de modo que sejam afastados do ambiente das eleições qualquer fato que afete a sua lisura e que provoque falta de confiança nos estamentos sociais convocados para escolher os seus governantes. 3. Contudo, a parte que impugna registro de candidatura a cargo eletivo, tendo como base ausência de conduta proba, íntegra, honesta e justa do pretendente, deverá demonstrar, de modo evidente, a ausência dessas condições pelo candidato. (RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 26406, TSE, Rel. JOSÉ AUGUSTO DELGADO, PSESS - Publicado em Sessão, Data 20/09/2006. Disponível na internet via: <www.tse.gov.br [5]>. Consulta em 05/07/2008);
Questionou-se também a necessidade de trânsito em julgado das decisões mencionadas nas alíneas "d", "e", "g" e "h" do inciso I, do art. 1º e art. 15, da Lei Complementar 64/90 (Lei das Inelegibilidades), que regulamenta o § 9º, do art. 14, da Constituição Federal, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 144 – ADPF –, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB.
Na relatoria do ministro Celso Melo, a ADPF nº144 foi julgada improcedente para frustração da sociedade e da justiça, tendo o voto as seguintes conclusões:
1.a regra inscrita no § 9º do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94, não é auto-aplicável, pois a definição de novos casos de inelegibilidade e a estipulação dos prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, dependem, exclusivamente, da edição de lei complementar, cuja ausência não pode ser suprida mediante interpretação judicial;
2.a mera existência de inquéritos policiais em curso ou de processos judiciais em andamento ou de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, só por si, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro de candidatura de qualquer cidadão;
3.a exigência de coisa julgada a que se referem as alíneas "d", "e" e "h" do inciso I do art. 1º e o art. 15, todos da Lei Complementar nº 64/90, não transgride nem descumpre os preceitos fundamentais concernentes à probidade administrativa e à moralidade para o exercício de mandato eletivo;
4.a ressalva a que alude a alínea "g" do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, mostra-se compatível com o § 9º do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94.
Aparentemente, com o desfecho da Consulta 1.621 do TRE/PB ao TSE e da ADPF nº 144, a tese da moralidade como condição implícita de elegibilidade não prospera. Porém, o objetivo do presente trabalho é justamente apresentar argumentos jurídicos suficientes que fundamentem a exigência da moralidade constitucional para o exercício do cargo eletivo.
Enfatiza-se que, muito embora a sentença proferida na ADPF nº 144 tem efeitos vinculantes a todos os órgãos do Poder Judiciário, ou seja, não cabe discussão sobre o que ficou cristalizado no comando sentencial, é facilmente perceptível que em nenhum momento se discutiu ou decidiu se a moralidade é ou não uma condição implícita de elegibilidade.
De forma clara, foi confirmada Súmula nº 13 do TSE, onde se defende a não-autoaplicabilidade do § 9º, do art. 14, trazendo como conseqüência a necessidade de lei dispor sobre novos casos de inelegibilidade, vedada a sua construção por interpretação judicial. Repita-se: a moralidade como condição implícita de elegibilidade no momento do registro de candidatura não foi mencionada. Ademais, restou evidenciado haver nítida distinção entre condições de elegibilidade e inelegibilidade, como acima exposto. A Justiça Eleitoral brasileira sempre diferenciou as Condições de Elegibilidade das de Inelegibilidade. A principal diferença é que as primeiras não exigem lei complementar, basta lei ordinária, resoluções do TSE, ou como se defende aqui, construção a partir de interpretação judicial, a moralidade como condição implícita de elegibilidade deve ser crivada pelo judiciário no momento do registro da candidatura, vedada somente quanto às inelegibilidades, por força da ADPF nº 144, já as condições de inelegibilidade necessitam de lei complementar como estabelece o parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição.
Por sua vez, o desenlace da Consulta 1.621 do TRE/PB no sentido de que, sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nenhum pré-candidato pode ter seu registro de candidatura recusado pela Justiça Eleitoral, também não afasta a possibilidade de se aventar a moralidade constitucional como um requisito de elegibilidade implícita. Pois não foi levado em consideração o critério distintivo entre inelegibilidade e condições de elegibilidade.
O TSE pode legislar, de forma atípica, quanto às condições de elegibilidade guardado, da matriz constitucional, o respeito máximo. De conseqüência, não poderá a Justiça Eleitoral deixar alguém inelegível, pois a única sanção possível é cassação de registro ou diploma, por meio de uma Ação de Impugnação de Registro de Candidatura – AIRC – ou Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME – e Recurso contra Diplomação – RCD –, uma vez que a moralidade é matéria constitucional que não preclui na AIRC. Portanto não há que se falar em inelegibilidade, ou seja, restrição de direitos políticos, que o ordenamento sanciona de cinco maneiras diferentes [74], matéria em que o TSE não pode regulamentar, porque somente lei complementar pode.
Outra situação, também de cunho diferenciador entre as condições de elegibilidade e inelegibilidades, é a indagação de onde provém o direito de ser votado e qual o fato jurídico que o origina. A doutrina, especialmente Adriano Soares, utilizando a teoria do fato jurídico demonstra que o direito de ser votado nasce do registro de candidatura, não do seu pedido, pois só passa a ser candidato, para todos os efeitos jurídicos, após a obtenção do registro de candidatura. Para o mesmo autor – Soares [75], a elegibilidade é uma conseqüência do ato jurídico "registro de candidatura", logo as condições de elegibilidade são verdadeiras condições de registrabilidadade.
Os pressupostos de registrabilidade (denominados condições de elegibilidade) são elementos do suporte fático complexo que fazem surgir o direito subjetivo do nacional ao registro de sua candidatura. O direito subjetivo ao registro será exercido judicialmente através do pedido de registro de candidatura. Constatado, pela Justiça Eleitoral, o preenchimento de todas as condições de elegibilidade, será deferido o registro, com o nascimento do direito subjetivo de ser votado, exercitado através dos atos de campanha política. Assim, não se devem confundir as duas faculdades distintas: uma coisa é o direito subjetivo ao registro de candidatura; outra, o direito de ser votado. Entre eles, há o fato jurídico intercalar do registro (2008, p. 148).
Constatando-se que existem diferenças substanciais entre as condições de elegibilidade e a própria elegibilidade, a falta de uma condição de elegibilidade ou registrabilidade, no caso do presente estudo especificamente a moralidade constitucional, não afeta o direito de ser votado, simplesmente pelo fato que ele não existe ainda, pois o pressuposto para tanto é o registro da candidatura.
Outro aspecto não considerado comumente pela doutrina clássica e pela jurisprudência é o fato de que "o estado de inelegibilidade é a regra; a elegibilidade, a exceção" [76], pois sempre se conceituou as condições de elegibilidade como pré-requisitos positivos para a obtenção do direito de ser votado, e as inelegibilidades como formas negativas, impeditivas de exercer este direito. Consequentemente, concebeu-se a inelegibilidade posterior à elegibilidade. Conforme Adriano Soares [77]:
No Direito Eleitoral as coisas passam assim: todos os nacionais participam da vida política do país com a aquisição da cidadania (direito de votar), quando começam a integrar o corpo dos eleitores e, dessa maneira, também passam a contribuir para a vivência da democracia representativa. O cidadão (eleitor) é chamado a atuar na vida pública da nação através do exercício do voto, nas eleições, [...]. Mas não tem ele o direito de concorrer a cargos públicos de livre escolha dos eleitores, uma vez que o ordenamento jurídico não franqueia a todos a participação no processo eleitoral.
Do exposto, pode-se ainda acrescentar uma outra distinção não menos importante, recorrendo-se a Adriano Soares [78] para diferenciar as inelegibilidades das condições de elegibilidade:
As condições de elegibilidade não são inelegibilidades, nem constitucionais, nem legais; inelegibilidades (pelo menos para concorrer a uma eleição) é a conseqüência do não atendimento dessas condições. Na prática, porém, o resultado é o mesmo. Tanto faz um juiz ou um Tribunal declarar existente na vida de um candidato, impedindo-o de concorrer, como indeferir seu pedido de registro de candidatura por falta de cumprimento de uma condição de elegibilidade qualquer: para aquele pleito, esse candidato está inelegível em qualquer dos dois casos.
Assim, nesta vertente de idéias, pugnar pela necessidade do trânsito em julgado de uma sentença para se aferir a moralidade constitucional do pré-candidato para deferir ou indeferir o seu registro de candidatura, subverte a natureza das condições de elegibilidade ou registrabilidade, tendo em vista que o direito de ser votado nasce somente em momento posterior ao registro, no seu pedido o direito ainda não existe. Reiterando, não é cabido o entendimento de ter, a negativa do registro de candidatura, caráter de sanção já que não se pode falar em restringir direito que ainda não pertence a seu titular.
De outro giro, o desenvolvimento argumentativo dos votos dos ministros Ari Pargendler e Eros Grau na Consulta 1.621 do TRE/PB de 2008 é perceptível a utilização da técnica de ponderação de valores, por ser situação típica de conflito de direitos constitucionais fundamentais, ou colisão como acentua a melhor doutrina: de um lado o direito individual da não culpabilidade, e de outro o direito da nação de ter representantes políticos dotados da moralidade exigida constitucionalmente.
Porém, o entendimento atual subverteu a ordem lógica da interpretação constitucional, sobrepondo direito individual em detrimento do direito geral da nação, achincalhando a proporcionalidade e a razoabilidade, como técnicas sine qua non para atingir a equidade.
CAPÍTULO III – O PROCESSO ELEITORAL E A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA MORALIDADE COMO CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE ELEGIBILIDADE
O esquema das funções do poder soberano foi primeiramente traçado por Aristóteles, destacando as três principais: editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas no caso concreto e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos.
Montesquieu, por sua vez, partindo do pressuposto aristotélico, ao identificar o exercício de três funções estatais, inovou, dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como a Revolução Americana e a Francesa de 1791, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Através de tal teoria, cada poder exerce uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente. Assim cada órgão exercia somente a função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos. Dalmo de Abreu Dallari [79] oferece uma ilustração deste sistema nos seguintes termos:
O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo o mundo, foi associado à idéia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo Poder Legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o Poder Legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do Poder Executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo.
Verifica-se um rigor excessivo na teoria da separação dos poderes que se apresenta como pura e absoluta. Diante das transformações sociais e históricas, se passou a permitir uma maior interpenetração entre os poderes, passando-se a se conceber funções de maior predominância.
Mas o que interessa aqui destacar é o fato da possibilidade do Judiciário controlar o processo das eleições a cargos públicos, tomando como parâmetro a aferição da vida anteacta do candidato para verificar se condiz ou não com a moralidade constitucionalmente exigida, por ser uma condição implícita de elegibilidade.
É o próprio ordenamento constitucional e jurídico brasileiro que segue o sistema de controle da harmonia e legitimidade do processo eleitoral, o que significa dizer que essas atribuições não são desempenhadas por órgãos do Legislativo ou Executivo, mas sim pelo Poder Judiciário, o que teoricamente leva a uma maior segurança quanto à lisura dos pleitos, visto que a cargo de pessoas alheias e não participantes do processo eleitoral, como é caso aqui travado quanto à declaração das condições de elegibilidade, em especial a moralidade. O Ministro Celso de Mello posiciona-se no sentido de dirimir tal controvérsia:
Não foi outro motivo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a extensão do princípio da moralidade - que domina e abrange todas as instâncias do poder - proclamou que esse postulado, enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condiciona a legalidade e a validade de quaisquer atos estatais: 'A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais (grifo nosso).
Por este prisma, ao Judiciário compete fiscalizar o processo eleitoral, expurgando toda a anomalia que comprometa o interesse público em jogo, pois se trata do próprio destino do Estado Democrático de Direito. Não se pode cogitar invasão ou usurpação de competência perante os outros poderes, pois neste caso, o Judiciário está imbuído em sua atribuição precípua.
O Judiciário é o guardião da Constituição, seu cometido é trazer à vida social os efeitos da linguajem plasmada nos textos legais pela sua interpretação, que só pode ser criativa, pois da letra da lei abrolha a norma no momento da sua interpretação, no entanto não pressupõe criação legislativa. É que se denota das célebres palavras do então Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes [80]:
A criatividade judicial, ao invés de ser um defeito, do qual há de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intérprete deve desenvolver racionalmente. A interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei.
A moralidade como condição implícita de elegibilidade pode e deve ser analisada pelo Judiciário, mediante interpretação criativa da norma principiológica insculpida no art. 14, § 9º, da Constituição (moralidade constitucional), tendo aplicabilidade, frise-se que não se cogita a eficácia do texto completo do § 9º, do art. 14, mas do princípio constitucional que ali reside, provido de plena eficácia. A Corte quando faz este exercício, está representando o povo, mas de forma diversa como acontece com o Parlamento, pois a representação ocorre por ser a função do Poder que se utiliza de instrumento argumentativo, como forma de racionalidade a ser alcançada em vista do interesse de toda a sociedade [81].
O eleitor se vê totalmente impossibilitado de aferir se o candidato na disputa do pleito tem o requisito da moralidade em sua vida anteacta, diante da situação de pobreza, miséria, analfabetismo, e todos os flagelos sociais, largamente consabidos que impossibilitam a liberdade plena no exercício do voto. Até mesmo os meios de comunicação em massa, que deveriam ter como meta educar, formar e informar não passam de veículos de propaganda política. Encontram-se em mãos de políticos profissionais. Representam e defendem os interesses de lobbies. Servem de plataforma política para grupos de religiosos. A representação partidária hodiernamente perde cada vez mais sua finalidade como bem acentua Habermas [82]:
Os partidos, que antes eram catalisadores capazes de transformar a influência política e jornalística em poder comunicativo, monopolizaram o núcleo do sistema político, sem submeter-se à separação funcional dos poderes. Eles exercem funções paraestatais: a) através de sua competência em recrutar pessoal nos setores da administração, da justiça, dos meios de comunicação de massa e noutros setores da sociedade; b) através do deslocamento de decisões políticas, as quais passam dos grêmios formalmente competentes para as antecâmaras das combinações informais e dos arranjos partidários; c) através de uma instrumentalização da esfera pública com a finalidade de intervir no poder administrativo.
Resta somente ao Estado-Juiz intervir e deve ser o judiciário que desempenhe plenamente esse papel. Desta feita, como se visualizou nos capítulos anteriores, partindo da concepção de que ordenamento jurídico brasileiro, especialmente na esfera constitucional, exige a moralidade como condição implícita de elegibilidade, importante qual ou quais os instrumentos processuais hábeis a averiguar a existência deste requisito e posterior deferimento ou não de registro de candidatura.
Ficou demonstrado que antes do pedido de registro não existe elegibilidade, surgindo o direito de ser votado somente após o deferimento do registro. E ainda, que as condições de elegibilidade, que podem também ser denominadas de registrabilidade, são aferidas no pedido de registro. Assim, para aclarar a análise é imprescindível entender como se opera o pedido de registro de candidatura.
1.Pedido de Registro de Candidatura
A candidatura de qualquer cidadão, segundo já demonstrado, requer a satisfação de pré-condições específicas, bem como a aprovação, pelos filiados da agremiação partidária pela qual se pretende concorrer, em Convenção Partidária a ser realizada no período de 10 a 30 de junho do ano em que ocorrerá o pleito eleitoral, conforme salienta Henrique Mero [83].
Segundo Joel J. [84], o registro dos candidatos: "Constitui em etapa jurisdicional dentro da fase preparatória do processo eleitoral. Registrados, os candidatos assumem essa condição em caráter oficial, terminando aqui o que politicamente se convencionou chamar de ‘Candidato a Candidato’".
Com assevera Rui Stoco e Leandro de Oliveira Stoco [85], decorrido in albis referido prazo, ao Ministério Público será aberta vista do pedido, na qualidade de custus legis. Antes de deferir ou não o pedido, havendo dúvidas, poderá ainda o juiz determinar a realização de diligências. Sanadas todas as dúvidas a decisão do juízo eleitoral será proferida, no sentido de acolher ou não o pedido de registro. Na primeira hipótese, Adriano Soares [86] esclarece que a sentença "[...] terá efeito constitutivo do estado jurídico de candidato, além da mandamentalidade da realização do registro". Na segunda hipótese, "[...] tal decisão seria declaratória negativa do direito do pré-candidato ao registro de sua candidatura, com a declaratividade incidental" da ausência de uma das condições de elegibilidade ou mesmo de inelegibilidade.
Essa é a primeira situação processual em que se vislumbra a possibilidade de aferir-se a moralidade como condição de elegibilidade, ou seja, quando do pedido de registro de candidatura, típica ação de jurisdição voluntária, como se observa na lição de Sérgio Sérvulo da Cunha [87], onde a decisão que atesta a falta de moralidade tem natureza genuinamente declaratória "[...] pois já existem como fato jurídico no mundo do direito, bastando apenas o reconhecimento judicial de sua existência" [88] e a que verifique a sua existência é constitutiva:
O pedido de registro de candidatura é verdadeira ação (movimento no sentido da satisfação de um direito) constitutiva; quando requer um título à autoridade, exercita-se direito formativo, em ação constitutiva de espécie que pode ser designada como ação de outorga. A decisão que nega o título (no caso, o registro do candidato) é sentença de rejeição cuja declaratividade Pontes de Miranda já apontou.
Neste caso o juiz, tendo a possibilidade de ex officio requisitar diligências, dados os limites da fase de conhecimento judicial que se manifestam no teor do art. 128 do CPC: "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte"; pode atestar a sua convicção da certeza da presença ou não das condições de elegibilidade. É o que comumente ocorre com a verificação da alfabetização do candidato, condição de elegibilidade reconhecidamente aceita, por ser pressuposto para se adquirir o direito de ser votado, onde o magistrado pode aplicar o famoso teste de alfabetização.
Por que não aferir também a moralidade do candidato neste momento? Não estariam os corregedores eleitorais e o ministério público eximindo-se de agir ao não argüir a falta de condições de registrabilidade daqueles políticos carentes da devida moral administrativa? Logicamente, ao existirem situações fáticas que inegavelmente apontem para tanto, como o conhecimento público e notório de impessoalidade no trato da Administração Pública, processos em andamento sob acusações de crimes ligados à malversação da coisa pública, prática de nepotismo, infidelidade partidária, contas rejeitadas, infringência "flagrante" da lei etc, uma vez investido no múnus público. Como dito antes a inelegibilidade é regra, para ser elegível é necessário o preenchimento de uma série de condições, dentre as quais a devida moralidade constitucional.
Note-se que no pedido de registro de candidatura não se estabelece a triangulação da relação jurídica processual (autor, juiz e réu), ao contrário, a relação processual é linear (requerente e juiz), o que nada obsta a legitimidade de interveniência mediante recurso de terceiro interessado no feito, é que na processualística hodierna, sob a inspiração de Carnellutti, cunhou-se o dogma da necessidade de haver conflite (lide) para se instaurar a atividade jurisdicional, apesar de revisto tal entendimento em escritos mais maduros do doutrinador, mas como tal discussão foge ao objeto do presente estudo, recordemos a lição de Pontes de Miranda [89]:
A relação jurídica processual perfaz-se com a citação do réu [angularidade necessária], ou desde o despacho na petição, ou depois de passar em julgado, formalmente, este despacho. Mostraremos neste livro, como em outros, que não há solução a priori. A relação pode surgir desde o despacho ou do seu trânsito em julgado [o que depende do chamado efeito do recurso admitido], porque a relação pode ser só entre autor e Estado [angularidade não necessária]. Note-se que (1) isso obedece o grau de cultura política do povo e [2] os sistemas jurídicos ainda possuem [e hão de possuir sempre, é de esperar-se] relações de uma só linha, devido à desnecessidade de angularidade.
A linearidade processual não é privilégio do Direito Eleitoral, oportuno trazer a baila os ensinamentos do ministro presidente do STF, Gilmar Ferreira Mendes [90], quando da discussão travada acerca da ausência de pólo passivo na ação declaratória de constitucionalidade:
[...] sabe-se com von Gneist, desde 1879, que a idéia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devem existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista (civilistische petitio principi). [...] Em tempos mais recentes, passou-se a reconhecer, expressamente, a natureza objetiva dos processos do controle abstrato de normas (objektive Verfahrem), que não conhece partes (Verfahren ohne Beteiligte) e podem ser instaurados independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico. A ação declaratória de constitucionalidade configura típico processo objetivo, destinado a elidir a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a legitimidade da lei ou ato normativo federal. Os eventuais requerentes atuam no interesse de preservação da segurança jurídica e não da defesa de um interesse próprio.
Da ação de pedido de registro, pode ocorrer impugnação no teor do art. 3º da LC 64/90, que se qualifica como Ação de Impugnação de Registro de Candidatura – AIRC – incidental e autônoma à primeira que suscita a inexistência de direito subjetivo do aspirante ao registro, seja por inelegibilidade ou ausência de alguma condição de elegibilidade.
2.Ação de Impugnação de Registro de Candidatura
Segundo Joel José Cândido [91],
[...] o objetivo dessa impugnação, que tem a natureza jurídica de uma verdadeira ação judicial, é impedir o deferimento do registro da candidatura do impugnado. Se já obteve o registro, a procedência definitiva desta impugnação cancelará esse registro, e, ainda, se o impugnado já estiver diplomado quando vier o trânsito em julgado da ação procedente, se declarará nula a diplomação, a eleição e o registro, impossibilitando o início ou a continuidade do exercício do mandato (LC nº 64/90, art. 15).
Quanto à natureza jurídica desta ação leciona Pedro Henrique Távora Niess [92] que:
"[...] a impugnação ao registro de candidatura a mandato eletivo configura o exercício de direito de ação, inaugurando um processo de conhecimento com todas as fases que lhe são peculiares. [...] É, pois, uma ação civil de conhecimento, de conteúdo declaratório."
Partido político, coligação, candidato e o Ministério Público, estão autorizados a propor esta ação, que pode ter como uma de suas causas de pedir a ausência de moralidade como condição implícita de elegibilidade. Frisando que as mesmas considerações feitas para a ação de pedido de registro se aplicam à AIRC, e com muito mais razão, pois nela, como verdadeira ação no molde carnelluttiano por existir lide, há o contraditório. Sendo de natureza declaratória, como ficou esboçado, constatada situações fáticas, até mesmo abrindo-se instrução probatória, que demonstrem a ausência de moralidade constitucional por ser requisito de elegibilidade, o juiz eleitoral, obviamente irá indeferir o pedido de registro de candidatura. É imperioso destacar que a imoralidade ou a amoralidade verificada nesta quadra, deve além de irradiar seus efeitos no processo eleitoral, como também afetar potencialmente o interesse público, tendo em vista que a Constituição ao estabelecer princípios no trato da coisa pública almeja a proteção deste para salvaguardar a sociedade e as instituições democráticas.
Não sendo impostas limitações legislativas às matérias se serem suscitadas na AIRC levou Adriano Soares [93] a afiançar:
Quanto a ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC), o legislador não impôs qualquer limitação das matérias a serem atacadas (corte vertical), nem tampouco acerca da profundidade das questões a serem debatidas (corte horizontal). Assim, qualquer fato capaz de infirmar a pretensão do pré-candidato, gerando o indeferimento do pedido de registro, pode ser suscitado pela AIRC, em debate pleno e exauriente das questões trazidas aos autos.
Como também [94],
A AIRC vem sendo admitida e utilizada como remédio de limitadas possibilidades, como se sua finalidade fosse apenas atacar as inelegibilidades originárias ou aquelas cominadas, já constituídas por outra decisão (administrativa ou judicial). Razão, entretanto, parece estar com Adriano Soares Costa quando ensina que "afora a celeridade do rito pela adoção de prazos exíguos, nenhum limite impôs o legislador ao aprofundamento da notio do Juiz Eleitoral, de modo que todos os fatos deduzidos ficaram franqueados ao seu conhecimento, bem como disponíveis ficaram todos os meios de prova de que as partes fizeram uso". E continua, "o legislador não impôs qualquer limitação das matérias a serem atacadas na AIRC, tampouco acerca da profundidade das questões a serem debatidas. Assim, qualquer fato capaz de infirmar e pretensão do pré - candidato, gerando o indeferimento do pedido de registro pode ser suscitado pela a AIRC, em debate pleno e exauriente das questões trazidas aos autos".
Assiste razão em assim conceber o doutrinador alagoano, muito embora o Tribunal Superior Eleitoral não comungue deste entendimento [95], o que nada o desnatura, por ser construção doutrinária e que, inclusive já chegou a prevalecer naquele tribunal [96].
Valendo-se de métodos teleológicos de interpretação é fácil afirmar que a moralidade constitucional sendo uma condição implícita de elegibilidade tem como meio processual cabível para ser discutida, justamente a Ação de Impugnação de Registro de Candidatura, por ser momento próprio para se verificar a existência dos requisitos necessários para ser candidato, e por possuir natureza declaratória e possibilidade de instaurar-se uma fase probatória. O juízo eleitoral pode declarar a ausência de moralidade sem necessidade de outros processos instaurados neste sentido, pois é ação idônea para tanto, e conseqüentemente negar o registro à candidatura.
CONCLUSÃO
Apresenta-se a Carta Republicana com muito orgulho. Juristas pátrios garbosamente discorrem sobre o fato de que princípio é norma e a norma é lei. Somos a oitava economia mundial. Encontram-se novos e mais prolíficos poços de petróleo. Reivindica-se uma cadeira dentre os países que decidem o futuro do planeta. Acredita-se que o país goza hoje do prestígio internacional que jamais tivera. Grande alarde se faz quanto a produção de combustíveis de origem vegetal. Delineia-se um panorama aparentemente promissor. Outros têm uma visão distinta.
O direito sem a moral nada mais é do que tirania, e não pode haver paz sem Justiça. Essas afirmações e não as anteriores vestem como luvas para descrever a realidade do Brasil. O povo brasileiro acostuma-se à injustiça, cárceres superlotados, trabalho escravo nos canaviais e no congresso a corrupção é a nota preponderante. Uma classe acobertada de espúrios privilégios se reproduz no poder valendo-se dos mais infames artifícios. Enquanto os meios de comunicação ocupam-se de lançar areia aos olhos dos espectadores que confundidos e genuflexos rogam por algum caudilho que opere um milagre que lhes resgate do quadro de extrema miséria e indignidade.
O judiciário surpreende com resoluções e súmulas que parecem afastar cada vez mais a Justiça do Direito. Banqueiros e políticos gozam da mais absoluta impunidade comprovando o caráter político das decisões das cortes superiores que insistem em fazer das penas privativas de liberdade exclusividade dos pobres. Este Trabalho de Conclusão de Curso é um exercício de hermenêutica, uma posta em prática dos conhecimentos jurídicos adquiridos e mais do que nada um grão de areia no deserto das boas intenções ou um seixo, talvez, lançado por Davi contra o Golias que assola a justiça no Brasil.
Depreende-se dos estudos plasmados anteriormente que as ciências jurídicas evoluíram em sua relação com a práxis de tal forma que, dentro do atual estágio de amadurecimento do Direito, o pós-positivismo, as leis só abrolham seu mais amplo sentido quando interpretadas sob o influxo dos princípios constitucionais tais como o da dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade e como não o princípio da moralidade constitucionalmente pautada. Também resta evidenciado que o legislador originário disponibilizou suficientes meios para aferir condições morais implícitas de elegibilidade e que o momento idôneo para tal aferição é quando do registro de candidatura.
Finalmente comprova-se que a celeuma levantada quanto ao possível choque de princípios, tais sejam o da presunção de inocência defendido pelo ministro Eros Grau e o do interesse público brilhantemente defendido pelo ministro Carlos Ayres Britto não serviu mais do que para desviar a atenção do foco. A elegibilidade não é uma condição inata. O analfabeto não é elegível. Aquele que ainda não completou os trinta e cinco anos não pode registrar sua candidatura para presidente e se assim o fizer o juiz deverá negar-lhe de ofício e no caso de passar-se-lhe essa condição de elegibilidade despercebida será a AIRC o instrumento processual mais eficaz para dirimir tal embate.
A inelegibilidade é a regra e não há sanção alguma em negar o pedido de registro de candidatura para aqueles que não dispõem das condições para tal, assim como não há sanção em negar a carteira nacional de habilitação ao menor de idade. Tanto como dever-se-ia negar ao alcoólatra a CNH diante da nova lei seca, deve-se negar o registro de candidatura àquele que não preenche a condição implícita de moralidade diante a nova era pós-positivista das ciências jurídicas e o panorama aviltante da política nacional e seus reflexos na sociedade, institucionalizando a "malandragem" e o "jeitinho" e acabando por fazer do Brasil um campo de batalha ainda mais sangrento e sem tréguas que grande parte dos países que vivem em guerra declarada.
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ANEXO (Legislação Alienígena)
Este tópico resulta da busca por referências sobre a legislação em outros países quanto a condições de elegibilidade que possam auferir de uma maneira ou de outra a moral administrativa ou constitucional do candidato sem transito em julgado de sentença condenatória. O objeto deste anexo recaiu principalmente naqueles países com uma realidade sócio-cultural semelhante à do Brasil e por razões lógicas se optou pela América Latina.
Também pela sua indiscutível influência, servindo muitas vezes como paradigma para a construção da democracia no Brasil e no mundo, os Estados Unidos, levando sempre em consideração que o sistema jurídico é consuetudinário destacamos o texto a seguir:
Constituição da Califórnia na seção que trata sobre o Poder legislativo, art. 4 SEC. 1.5:
O povo confia e declara que os Pais da Pátria estabeleceram um sistema de governo representativo baseado em eleições livres, justas e competitivas. O aumento da concentração de poder político nas mãos de representantes eleitos fez nosso sistema eleitoral menos livre, menos competitivo e menos representativo.
A possibilidade dos legisladores de servir um número ilimitado de interesses próprios, de estabelecer o seu próprio sistema de aposentadoria e de pagar pessoal e serviços de apoio à custa do Estado contribui fortemente para o crescente número de agentes políticos que são reeleitos. Estas vantagens dos políticos tornam a concorrência desleal e desencorajam outros candidatos qualificados e faz surgir uma classe de políticos de carreira, em vez de representantes dos cidadãos como imaginado pelos Pais da Pátria. Estes políticos de carreira tornaram-se representantes da burocracia, em vez de representantes do povo por quem eles são eleitos para representar.
Para restaurar um sistema livre e democrático de eleições livres e justas, e incentivar os candidatos qualificados a procurar um cargo público, o povo confia e declara que os poderes do político devem ser limitados.
Benefícios de aposentadoria devem ser restritos, o pessoal e os serviços de suporte utilizados pelos políticos e financiados pelo Estado devem ser limitados, e limitações deve haver ao número de leis que possam ser aprovadas.
(Tradução livre)
Quanto aos países latino-americanos pesquisados todos têm como condição de elegibilidade ser eleitor, ao igual que o Brasil, razão pela qual, elencadas aqui, primeiramente, as condições de eleitor quanto a moralidade sem a exigência de sentença condenatória transitada em julgado no que se refere ao sufrágio ativo:
- Argentina, (Código Eleitoral Nacional):
Artículo 3. - Quiénes están excluidos. Están excluidos del padrón electoral:
a) Los dementes declarados tales en juicio y aquellos que, aun cuando no lo hubieran sido, se encuentren recluidos en establecimientos públicos;
b) Los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito,
c) Derogado
(Modificación introducida por la ley 24.904)
d) Los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad;
e) Los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena;
f) Los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis;
g) Los sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble término de la duración de la sanción;
h) Los infractores a las leyes del servicio militar, hasta que hayan cumplido con el recargo que las disposiciones vigentes establecen;
i) Los declarados rebeldes en causa penal, hasta que cese la rebeldía o se opere la prescripción:
j) Los que registren tres sobreseimientos provisionales por delitos que merezcan pena privativa de libertad superior a tres años, por igual plazo a computar desde el último sobreseimiento;
k) Los que registren tres sobreseimientos provisionales por el delito previsto en el artículo 17 de la Ley N. 12.331, por cinco años a contar del último sobreseimiento.
Las inhabilitaciones de los incisos f) y k) no se harán efectivas si entre el primero y el tercer sobreseimiento hubiesen transcurrido tres y cinco años, respectivamente;
l) Los inhabilitados según disposiciones de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos;
m) Los que en virtud de otras prescripciones legales y reglamentarias quedaren inhabilitados para el ejercicio de los derechos políticos.
- Chile, (Constituição);
ARTÍCULO 16.- El derecho de sufragio se suspende:
1º.- Por interdicción en caso de demencia;
2º.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista, y
3º.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal.
Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del artículo 19.
- El Salvador: (Constituição datada em 15/12/1983):
Art. 73.- Los deberes políticos del ciudadano son:
1º.- Ejercer el sufragio;
2º.- Cumplir y velar porque se cumpla la Constitución de la República;
3º.- Servir al Estado de conformidad con la ley.
El ejercicio del sufragio comprende, además, el derecho de votar en la consulta popular directa, contemplada en esta Constitución.
Art. 74.- Los derechos de ciudadanía se suspenden por las causas siguientes:
1º.- Auto de prisión formal;
2º.- Enajenación mental;
3º.- Interdicción judicial;
4º.- Negarse a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular; en este caso, la suspensión durará todo el tiempo que debiera desempeñarse el cargo rehusado.
Art. 75.- Pierden los derechos de ciudadano:
1º.- Los de conducta notoriamente viciada;
2º.- Los condenados por delito;
3º.- Los que compren o vendan votos en las elecciones;
4º.- Los que suscriban actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reelección o la continuación del Presidente de la República, o empleen medios directos encaminados a ese fin;
5º.- Los funcionarios, las autoridades y los agentes de éstas que coarten la libertad del sufragio.
En estos casos, los derechos de ciudadanía se recuperarán por rehabilitación expresa declarada por autoridad "conducta notoriamente viciada";
- Mais adiante:"notória moralidad" arts. 126, 151 y 153 da Constituição;
Art. 126.- Para ser elegido Diputado se requiere ser mayor de veinticinco años, salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño, de notoria honradez e instrucción y no haber perdido los derechos de ciudadano en los cinco años anteriores a la elección.
[...]
Art. 151.- Para ser elegido Presidente de la República se requiere: ser salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño; del estado seglar, mayor de treinta años de edad, de moralidad e instrucción notorias; estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano, haberlo estado en los seis años anteriores a la elección y estar afiliado a uno de los partidos políticos reconocidos legalmente.
[...]
Art. 153.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se aplicará al Vicepresidente de la República y a los Designados a la Presidencia.
- México "un modo honesto de vivir", art. 34 da Constituição.
- Honduras, (Constituição):
ARTICULO 41.-La calidad del ciudadano se suspende:
1. Por auto de prisión decretado por delito que merezca pena mayor;
2. Por sentencia condenatoria firme, dictada por causa de delito; y,
3. Por interdicción judicial.
ARTICULO 42.-La calidad de ciudadano se pierde:
1. Por prestar servicios en tiempo de guerra a enemigos de Honduras o de sus aliados;
2. Por prestar ayuda en contra del Estado de Honduras, a un extranjero o a un gobierno extranjero en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal internacional;
3. Por desempeñar en el país, sin licencia del Congreso Nacional, empleo de nación extranjera, del ramo militar o de carácter político;
4. Por coartar la libertad de sufragio, adulterar documentos electorales o emplear medios fraudulentos para burlar la voluntad popular;
5. Por incitar, promover o apoyar el continuismo o la reelección del Presidente de la República; y,
6. Por residir los hondureños naturalizados, por más de dos años consecutivos, en el extranjero sin previa autorización del Poder Ejecutivo.
En los casos a que se refieren los numerales 1) y 2), la declaración de la pérdida de la ciudadanía la hará el Congreso Nacional mediante expediente circunstanciado que se forme al efecto. Para los casos de los numerales 3) y 6), dicha declaración la hará el Poder Ejecutivo mediante acuerdo gubernativo; y para los casos de los incisos 4) y 5) también por acuerdo gubernativo, previa sentencia condenatoria dictada por los tribunales competentes.
[...]
ARTICULO 45.-Se declara punible todo acto por el cual se prohíba o limite la participación del ciudadano en la vida política del país.
- México, (Constituição de 1917):
Artículo 34 - Son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos:
I.- Haber cumplido 18 años, y
II.- Tener un modo honesto de vivir.
Artículo 38.-Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden:
I.- Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artículo 36. Esta suspensión durará un año y se impondrá además de las otras penas que por el mismo hecho señalare la ley;
II.- Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;
III.- Durante la extinción de una pena corporal;
IV.- Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los términos que prevengan las leyes;
V.- Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión hasta que prescriba la acción penal; y
VI.- Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión.
La ley fijará los casos en que se pierden, y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación.
Panamá,(Constituição):
Artículo 133.- El ejercicio de los derechos ciudadanos se suspende:
- Por causa expresada en el artículo 13 de esta Constitución.
- Por pena conforme a la Ley.
Artículo 136.- Las autoridades están obligadas a garantizar la libertad y honradez del sufragio. Se prohiben:
- El apoyo oficial directo o indirecto a candidatos a puestos de elección popular, aun cuando fueren velados los medios empleados a tal fin.
- Las actividades de propaganda y afiliación partidista en las oficinas públicas.
- La exacción de cuotas o contribuciones a los empleados públicos para fines políticos, aun a pretexto de que son voluntarias.
- Cualquier acto que impida o dificulte a un ciudadano obtener, guardar o presentar personalmente su cédula de identidad.
La Ley tipificará los delitos electorales y señalará las sanciones respectivas.
Uruguai, (Constituição)
Artículo 80.- La ciudadanía se suspende:
1º) Por ineptitud física o mental que impida obrar libre y reflexivamente.
2º) Por la condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría.
3º) Por no haber cumplido dieciocho años de edad.
4º) Por sentencia que imponga pena de destierro, prisión, penitenciaría o inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos durante el tiempo de la condena.
5º) Por el ejercicio habitual de actividades moralmente deshonrosas, que determinará la ley sancionada de acuerdo con el numeral 7º del artículo 77.
6º) Por formar parte de organizaciones sociales o políticas que, por medio de la violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad. Se consideran tales, a los efectos de esta disposición, las contenidas en las Secciones I y II de la presente Constitución.
7º) Por la falta superviniente de buena conducta exigida en el artículo 75. Estas dos últimas causales sólo regirán respecto de los ciudadanos legales. El ejercicio del derecho que otorga el artículo 78 se suspende por las causales enumeradas precedentemente.
Notas
- DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, 73
- Confira-se sobre o tema: Cabral de Moncada. Filosofia do Direito e do Estado, 1995, pp. 134 ss. E Gustav Radbruch Introducción a la Filosofía del Derecho, 1974, pp. 53 ss. No rigor dos conceitos, o direito está para a ciência jurídica, assim como a moral está para a ética.
- MONCADA,L. C. de. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, pp. 134ss.
- CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2003, p. 373
- ROUSSEAU, Jean-Jecques. Textos filosóficos; seleção de textos Patrícia Piozzi; tradução de Lúcia Pereira de Souza. São Paulo: Paz e Terra, 2002. (Coleção Leitura), p. 76.
- IBDEM, pp. 62-63.
- WEBER, M. Economía y sociedad. 2. ed. em espanhol. México: Fondo de Cultura Económica (1.ª edição em alemão), 1922, pp. 200-201; APUD HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v.
- HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v, p. 193.
- IBDEM, p. 201.
- IBDEM, p. 203.
- REALE. Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 42.
- IBDEM
- IBDEM, p. 43.
- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 67.
- BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant; Tradução de Alfredo Fait. 3. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 258.
- IBDEM, p. 394.
- Op. cit. p. 230.
- Op. cit. p. 43.
- DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. v. II. 3. ed. corrigida e atualizada. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1979, p. 93
- Op. cit. p. 51.
- RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6. ed. Tradução L. Cabral de Moncada. Coimbra: Armênio Amado, 1997, pp. 99-100.
- Op. cit. p. 49.
- Op. cit. pp. 279 e 283.
- Op. cit. p. 67.
- FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito. São Paulo: Atlas, 1994, p. 355.
- ARISTÓTELES. Ética à Nicômaco. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 145
- BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direit;Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1999, p. 17.
- IBDEM, pp. 20-21.
- BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 318.
- IBDEM, p. 1999, p. 32.
- BARCELLOS, Ana Paula de, As relações da filosofia do direito com a experiência jurídica. Uma visão dos séculos XVIII, XIX e XX: algumas questões atuais. Revista Forense. v. 351. 2000, p. 10.
- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 77.
- IBDEM, p. 82.
- IBDEM, p. 77.
- HALIS, Denis de Castro, A necessidade de uma teoria da justiça substantiva como complemento à teoria do direito positivo. Revista Imes. n. 5.pp. 21-33, jul/dez. 2002, p. 26.
- KELSEN, Op. cit. 1998, p. 78.
- IBDEM.
- Op. cit. pp. 324-325.
- A decadência do positivismo é emblemática associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e da obediência a ordens emanadas da autoridade competente. ( BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 325).
- J. Flóscolo Nóbrega, Introdução ao direito, p. 30, assim define: "A justiça é o elemento moral do direito, moral no sentido espiritual, de teleológico; e é seu princípio e fim, pois sem ela não conceberia o direito, que existe tão só como meio, ou técnica de realizá-la". E também John Rawls, Uma teoria da justiça, p. 7, "Para nós o objeto primário da justiça é a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens provenientes da cooperação social. Por instituições mais importantes quero dizer a constituição política e os principais acordos econômicos e sociais".
- Carlos Maximiliano (2001, p. 83) assevera com vigor que "a interpretação, que outrora parecia água plácida, estagnada, é hoje um mar assaz agitado".
- Dirley da Cunha Júnior (2004, p. 153) sublinha: "À vista desse critério [dignidade humana], podemos conceituar os direitos fundamentais como aquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, isto é, prerrogativas, faculdades e instituições que a Constituição reconhece como imprescindíveis a uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. De um lado mais amplo, podemos concebê-lo como princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico.
- O pós-positivismo identifica um conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturlismo. Sua marca é ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta ao Direito. O pluralismo político e jurídico, a nova hermenêutica e a ponderação de interesses são componentes dessa reelaboração teórica, filosófica e prática que fez a travessia de um milênio para o outro. (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In Revista Diálogo jurídico. Salvador : CAJ –Centro de Atualização Jurídica. V.1 nº6. setembro, 2001. Disponível em http://www.direitopublico.com.br [10]. Acesso em 21 de dezembro de 2004.)
- BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., 2003, p. 326.
- David Wilson de Abreu Pardo (2003, p. 62), comentando a teoria do garantismo jurídico de Ferrajoli, dá suporte para compreensão de um dos aspectos do pós-positivismo, a positivação e importância dos direitos fundamentais na ordem constitucional, nestes termos: "O fato de a ordem jurídico-normativa conter elementos materiais, como são os direitos fundamentais , considerados vinculantes para os poderes públicos, fornece as condições para a formulação da teoria do garantismo jurídico, elaborada por Luigi Ferrajoli. O jurista italiano parte da constatação de que nos modernos estados constitucionais ocorreu uma incorporação dos direitos fundamentais ao ordenamento jurídico positivo, via Constituição, que são conteúdos ou valores de justiça elaborados pelo jusnaturalismo racionalista ilustrado. Em conseqüência, também ocorreu uma aproximação entre legitimação interna ou dever ser jurídico e legitimação externa ou dever ser extrajurídico, o que torna relativo o sentido do velho conflito entre direito positivo e direito natural. Todo estado de direito, especialmente se está dotado de uma Constituição rígida, é sucetível de valoração não só externa, referida a princípios naturais de justiça, senão também interna, quer dizer, referida a seus próprios princípios tal e como estão garantidos por essas tábuas positivas do direito natural que são os textos constitucionais."
- Existe uma forte tendência entre os filósofos de separar a Ética da Moral, estando aquela acima desta, apesar de historicamente serem tomados como sinônimos. É de Schelling, segundo Lalande (1993, pp. 125-126), a distinção: "A Moral em geral indica um comando que só se endereça ao indivíduo e não exige senão a personalidade absoluta do indivíduo; a Ética indica um comando que supõe uma sociedade de seres morais e que assegura a personalidade de todos os indivíduos, pelo que ela o exige de cada um deles". H. Spencer entende a Ética distinguindo-a em três conceitos: "1) A Moral, isto é, o conjunto das prescrições admitidas numa época e numa sociedade determinadas, o esforço para se conformar a essas prescrições, a exortação a segui-las; 2) A ciência de fato tendo por objeto a conduta dos homens (ou mesmo, segundo a opinião de Spencer, dos seres vivos, em geral), abstração feita dos julgamentos de apreciação que os homens fazem sobre essa conduta [...]; 3) A ciência que toma como objeto imediato os julgamentos de apreciação sobre os atos qualificados como bons ou maus. É o que nos propomos chamar Ética." (LALANDE, 1993, p. 126).
- Op. cit., 2008, p. 343.
- DWORKIN, Ronald. O império do direito; Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999; Dworkin, dividiu os princípios entre princípios em sentido estrito e diretrizes políticas, Robert Alexy não faz esta distinção, para ele tudo são princípios, tanto as normas de direitos fundamentais do indivíduo como as que ordenam a persecução de interesses da comunidade, e em relação aos direitos fundamentais concede apenas uma prioridade prima facie, indicando um ponto de partida.
- Alexy coloca que embora os princípios sejam espécies de normas, estes podem distinguir-se daquelas pela generalidade e também pela forma qualitativa, demonstrando que essa diferença desponta com maior intensidade quando se tem uma colisão de princípios ou um conflito de regras. Mas, o ponto decisivo para distinção entre regras e princípios, é a idéia de que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na sua maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, onde as regras são mandatos definitivos e os princípios são mandatos de otimização, que se caracterizam por poder serem cumpridos em diversos graus. Por isso a forma de aplicação dos princípios é a ponderação (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83 e ss).
- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 281.
- Idem, ibidem, p. 294.
- O constitucionalismo chega vitorioso ao inicio do milênio, consagrado pelas revoluções liberais e após haver disputado com inúmeras outras propostas alternativas de construção de uma sociedade justa e de um Estado democrático. A razão de seu sucesso está em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginário das pessoas: (i) legitimidade – soberania popular na formação da vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii)limitação do poder – repartição de competências, processos adequados de tomada de decisão, respeito aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores- incorporação à Constituição material das conquistas sociais, políticas e éticas acumuladas no patrimônio da humanidade. ( BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 310)
- Para Carlos Maximiliano (2001, p. 50) os princípios gerais do direito são "Todo conjunto harmônico de regras positivas é apenas o resumo, a síntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o índice materializado de um sistema orgânico, a concretização de uma doutrina, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as diretivas idéias do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica". E Geraldo Ataliba (1998, p. 51) assevera: "Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas conseqüências."
- Segundo Ana Paula Barcellos (2000, p. 26); "Sob a forma de princípios, os valores passaram a ser as idéias centrais das Cartas constitucionais (não apenas filosoficamente – como se esperava sempre tivessem sido – mas também juridicamente) e, a fortiori, dos Estados por elas organizados, independentemente do governo escolhido a cada momento. Como se vê, parte do crescimento dos temas materialmente constitucionais pode ser debatido à conta da migração de antigos pressupostos axiológicos para o texto positivo, com a releitura que os novos tempos impõe, e isso por razões históricas das quais definitivamente não há nada de que se orgulhar, mas que, por isso mesmo, não devem ser desprezadas."
- BEÇAK, Rubens. A dimensão ético-moral e o direito. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC. n. 09 – jan./jun. 2007, p. 318.
- BOBBIO, Noberto (1909), A Era dos Direitos, 4º Reimpressão, Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Editora Campus, Rio de Janeiro, 1992, p. 24.
- IBDEM, p. 71.
- IBDEM, p. 72.
- IBDEM, p. 101.
- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 344-345.
- PINTO, Djalma. Direito eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal. São Paulo, 2003, p. 68.
- SILVA, Op. cit. p. 346.
- No escólio de |Luís Roberto Barroso (2008, p. 256): "Por direito subjetivo entende-se o poder de ação, assente no direito objetivo, e destinado à satisfação de determinado interesse. Singularizam o direito subjetivo distinguindo-o de outras posições, a presença, cumulada, das seguintes características: a) a ele corresponde sempre um dever jurídico; b) ele é violável, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de cumprir o seu dever; c) a ordem jurídica coloca à disposição de seu titular um meio jurídico - que é a ação judicial – para exigir-lhe o cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado."
- SILVA, Op. cit. p. 381.
- COSTA, Adriano Soares. Instituições de Direito Eleitoral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 62.
- COSTA, Op. cit. p.63
- COSTA, Op. cit. p.63.
- CORRÊA, Oscar Dias. O Sistema Político-Econômico do Futuro: O Societarismo. Editora: Forense Universitária, RJ. 1994. ISBN: 85-218-127-0, p.96.
- BARBOSA, Rui. Obras completas. v. XLVI. t. II. São Paulo: 1919, p.56.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 90-91.
- FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito. São Paulo: Atlas, 1994, p. 358.
- HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre; Sérgio Fabris, 1991, pp. 13-15.
- CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua; CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua. Tratado de Direito Eleitoral, Tomo IV. São Paulo: Premier Editora, SP, 2008, p. 46.
- Adriano Soares (2008, p. 149) assim às elenca: "(a) prescrevendo cominação de inelegibilidade apenas para uma eleição específica, na qual o nacional concorrendo; (b) prescrevendo a cominação de inelegibilidade por um trato de tempo determinado, abrangendo as eleições que ocorram dentro do período fixado; (c) cominando inelegibilidade por um tempo indeterminado, dependendo de evento futuro para sua extinção; (d) coalescendo as duas primeiras técnicas, com a prescrição da inelegibilidade para a eleição na qual o ato ilícito visava influir, acrescida da inelegibilidade para eleições futuras que se realizem dentro de um determinado período prefixado; e (e) aplicando sucessivamente duas espécies de inelegibilidades prolongadas no tempo."
- COSTA, Op. cit. p. 61.
- COSTA, Op. cit. p. 29.
- COSTA, Op. cit. p.147.
- COSTA, Op. cit. p. 30.
- DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 16. ed. Saraiva: 1991, pp.184-185.
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 96-97.
- DWORKIN, Op. cit. p.178.
- HABERMAS, Op. cit., p. 178.
- MÉRO, Carlos Henrique Tavares. Direito eleitoral para partidos políticos e candidatos. Maceió: Catavento, 2008, p. 55.
- CÂNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 11. ed. Bauru: Edipro, 2005, p. 98.
- STOCO, Rui e STOCO, Leandro de Oliveira. Legislação eleitoral interpretada: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 270.
- COSTA, Op. cit. p. 270.
- CUNHA, Sergio Servulo. Fundamentos de Direito Constitucional. ISBN: 8502046772, Editora: Saraiva, 2004, pp. 185-186.
- COSTA, Op. cit. p. 270.
- PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. Tomo I, São Paulo: Forense, 1979, p. 26.
- MENDES, Gilmar Ferreira. A ação declaratória de constitucionalidade: inovação da emenda constitucional 3/93. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: RT. n 4. jul/set 1993, pp. 99-100.
- CÂNDIDO, Op. Cit., p. 133.
- NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos Políticos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2000, p. 194.
- COSTA, Op. Cit., p. 287.
- COSTA, Adriano Soares. Teoria da Inelegibilidade e o Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 257.
- Nessa particularidade: "Registro de candidato. Inelegibilidade. Abuso de poder econômico. LC nº 64/90, art. 1º, I, alínea 'd'. A impugnação ao pedido de registro de candidatura, fundada em abuso de poder econômico, deve vir instruída com decisão da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, sendo inadmissível a apuração dos fatos no processo de registro. Recurso ordinário desprovido" (Acórdão nº 11.346, de 31.08.90, rel. Min. Célio Borja, in: RJTSE 2(3)/111). Outrossim: "Registro de candidatura. Impugnação. Abuso de poder econômico. Inelegibilidades previstas no art. 1º, inc.I, letras 'h' e 'i' da Lei Complementar nº 64, de 1990. I - No caso, o Juiz-Relator do feito decidiu que a competência para apurar o alegado abuso do poder econômico é do Corregedor, nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 1990, tendo permanecido irrecorrida a sua decisão. II - Ademais, segundo se depreende do art. 1º, I, 'd', da Lei Complementar n. 64, de 1990, o processo de registro é inadequado para apuração da causa de inelegibilidade consubstanciada no abuso de poder econômico. III - Finalmente, inocorrem as causas de inelegibilidade, previstas no art. 1º, inciso I, 'h' e 'i', da citada Lei Complementar, porquanto o acórdão recorrido faz convincente demonstração de que o recorrido, após 30 de abril do corrente ano, não exerceu cargo de direção nas empresas indicadas pelo recorrente, bem como da inexistência de condenação criminal capaz de provocar inelegibilidade. IV - Recurso não conhecido quanto ao abuso de poder econômico e desprovido quanto ao mais" (Acórdão nº 12085, de 05.08.94, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, publicado em sessão no dia 05/08/94). Entendimento que hoje voltou a predominar no TSE.
- "Não obstante a LC nº 64/90 não haja sido expressa a respeito, é fora de dúvida que a impugnação ao registro, além da argüição de inelegibilidade, pode ser feita mediante alegação de abuso do poder econômico ou político, praticado em detrimento da liberdade de voto, antes da convenção partidária ou do registro. Veja-se que, de acordo com os parágrafos do referido art.3º e, ainda, com os arts.4º e 8º da referida LC nº 64/90, o candidato será notificado para contestar, querendo, a impugnação, que será julgada após a mais ampla fase instrutória, com a produção de prova oral, documental e, até mesmo, busca e apreensão de documentos em poder de terceiros. Além disso, a decisão proferida pelo Juiz ou Tribunal poderá ser atacada por meio de recursos ordinário e especial."(Acórdão nº 12.676, de 18.6.96, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 16.8.96, in: JTSE 8/2, abr./jun. de 1997, p.119)