SUMÁRIO: 1. A Dignidade Constitucional da Inafiançabilidade. 2. A Inafiançabilidade no Código de Processo Penal de 1941. 3. Uma Presunção de Periculosidade Mais Forte Que a Presunção de Inocência. 4. A Putrefação da Fiança.5. A Inafiançabilidade Não é Igual a Ela Mesma: Divisão de uma Proibição Conforme a Fonte. 6. A Balbúrdia Legal e Jurisprudencial. 7. Mais Problemas Jurisprudenciais: A Prisão Obrigatória e a Motivação das Decisões Judiciais. 8. Ressurreição da Fiança e Mutação Constitucional da Inafiançabilidade. 9. Considerações Finais. Referências Bibliográficas

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1. A Dignidade Constitucional da Inafiançabilidade

A inafiançabilidade tem sido indubitavelmente um dos institutos mais ignorados do direito brasileiro. Os doutrinadores do direito processual penal já há muito tempo a tratam com um certo desdém, e os constitucionalistas tampouco a veem com grande estima, sendo que alguns dos manuais mais completos não lhe dispensam qualquer atenção.

Tamanho descaso para com um instituto incluído no rol de direitos fundamentais da Constituição da República é irredimível, mormente se levado em consideração a grande discrepância jurisprudencial quanto à sua correta aplicação. É imperativo recordar que o Poder Constituinte Originário relacionou como inafiançáveis nada menos do que seis diferentes categorias de delitos – racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, crimes hediondos, terrorismo e ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático – o que por si só já justificaria um estudo mais focado sobre o tema.

Outrossim, trata-se de um instituto assaz relevante dentro do sistema constitucional de imunidades parlamentares, na medida em que o art. 53, § 2º da Lei Maior somente autoriza a prisão de Deputados e Senadores na existência de situação de flagrância de crimes para os quais a fiança seja inacessível. Como as Leis Orgânicas da Magistratura e do Ministério Público também contam com disposições semelhantes, a inafiançabilidade repercute igualmente sobre as prerrogativas dos integrantes destas carreiras.

Além disso, convém registrar que as variadas interpretações que os tribunais tem conferido à matéria afetam sobejamente direitos e garantias fundamentais, a exemplo da liberdade dos cidadãos, da restritividade das prisões cautelares e da obrigação de motivação das decisões judiciais. Não se pode deixar de tomar em consideração o fato de que muitos réus permaneciam detidos por período prolongado unicamente porque consta do auto de prisão em flagrante menção a delito inafiançável, o que levava alguns juízes a manterem a custódia de forma quase maquinal.

Finalmente, vê-se que a própria observância do devido processo legal pode exibir íntima relação com a interdição da caução, tendo em vista que o Código de Processo Penal distingue o rito procedimental para delitos praticados por servidor público, a depender da afiançabilidade ou não das infrações imputadas.

O tema demonstra ao mesmo tempo grande atualidade, diante do novo fôlego dado à fiança criminal com a recente sanção da Lei 12.403 de 2011, evento que demanda novas reflexões sobre esta medida cautelar e sobre as situações de sua inacessibilidade. Para melhor compreender a inserção da questão dentro do todo maior que é o processo penal constitucional, faz-se necessária uma breve reconstrução temporal da inafiançabilidade, expondo-a inicialmente nos moldes em que ela foi erigida pelo legislador de 1941, para em seguida acompanhar a contradição inserida na sistemática codificada, referendada pela Constituição de 1988, com a supervalorização da liberdade provisória sem fiança.

Feito este introito histórico, não sem antes dar uma rápida mirada nas posições adotadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tópico, se demonstrará como o instituto ora em análise passou por um processo de mutação constitucional, levado a cabo com as modificações promovidas pela Lei 12.403. Com isto, a inafiançabilidade enfim pode se desvencilhar dos significados que antes lhe eram conferidos para revestir-se de um novo perfil, mais adequado a um processo penal equilibrado e preservador dos valores constitucionais em sua inteireza.

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2. A Inafiançabilidade no Código de Processo Penal de 1941

O Código de Processo Penal de 1941 nasceu comprometido com as ideologias totalitárias que grassavam pelos Estados na primeira metade do Século XX. Para realizar essa constatação, é suficiente observar que ele foi editado sob a égide da ditadura de Getúlio Vargas, tendo como principal referencial teórico a legislação processual penal da Itália fascista. Suas bases são decididamente autoritárias, nutridas por um espírito inquisitivo, atributos facilmente perceptíveis na disciplina original do subsistema das medidas cautelares, que se reportava à liberdade como provisória quando, em um Estado Democrático de Direito, na realidade provisória deveria ser a prisão.

É inegável que o Código, quando de sua promulgação, comungava com uma certa presunção de culpa do acusado. A simples assunção do status de réu bastava para que seu encarceramento fosse reputado necessário, pois desta condição se inferia uma nocividade ao convívio social que deveria ser neutralizada pela ação do Estado. Prova maior disso era a redação primitiva do art. 312 do Código, que dispunha sobre a decretação obrigatória de prisão preventiva para todos aqueles que respondessem por crimes sancionados com tempo de reclusão igual ou superior a dez anos. Foi um dispositivo que inspirou críticas mesmo à época de sua confecção ^[01], já que subtraía do juiz a capacidade de avaliar em cada caso se o incriminado de fato oferecia ou não risco à sociedade.

O mesmo contexto que consagrou a prisão preventiva obrigatória fez brotar a questão da inafiançabilidade. É de se lembrar que, a princípio, entendia-se que a liberdade provisória, com ou sem fiança, era apenas sucedânea da prisão em flagrante, ou seja, era medida cautelar (e a fiança uma contracautela, a depender da doutrina consultada) admitida em regra quando o suspeito era surpreendido durante ou logo após o ato delinquente. E a caução, nestes tempos, figurava no cerne da estrutura da liberdade provisória, o que implicava dizer que os tipos morfológicos desta eram formatados de acordo com a exigência, dispensa ou negação da fiança.

Destarte, a liberdade provisória assumia diversas feições, estabelecidas gradativamente conforme a magnitude da infração. Em um primeiro degrau da escala, o réu podia livrar-se solto, "independentemente de fiança", nos dizeres da antiga redação do art. 321 do Código de Processo Penal, caso respondesse por prática de delitos não punidos com privação da liberdade, ou com penas máximas não superiores a três meses. Não havia maior preocupação das autoridades em tomar do acusado o compromisso de comparecimento nos subsequentes atos do inquérito policial e da instrução criminal, pois a ação delituosa se afigurava de uma lesividade tão baixa que o Estado não manifestava maior interesse na atividade repressiva ^[02].

Em um degrau seguinte, a liberdade provisória era concedida nos termos do art. 310 do Código, mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Essa forma de obter a liberdade excepcionalmente prescindia de fiança ^[03], se justificando pela aparente presença de uma causa excludente de antijuridicidade. A conduta portanto não encerrava em si qualquer danosidade social, o que tornava descabida a reclamação de quaisquer compromissos mais gravosos ao réu ^[04].

Logo em seguida, achavam-se os delitos afiançáveis, nos quais a liberdade provisória só se franqueava mediante a prestação de garantia real, tendo esta o duplo propósito de assegurar o pagamento das eventuais custas do processo e de substituir a prisão, vinculando o acusado à persecutio criminis. E por fim, já no último estágio da linha graduada, estavam os delitos inafiançáveis, apenados com reclusão, para os quais não poderia o réu obter nenhum tipo de liberdade provisória ^[05], o que se traduzia na manutenção da prisão em flagrante até o final do processo. A inafiançabilidade era portanto uma forma de manter no cárcere todos os acusados do cometimento de crimes graves, com lastro na simples suposição de que sua liberdade afetaria negativamente a ordem social.

Semelhante lógica reaparecia em outras hipóteses de proibição da fiança, que do mesmo modo supunham que certas categorias de pessoas eram inerentemente ameaçadoras à harmonia da sociedade. Era o caso de vadios e mendigos, que, no entender do legislador de 1941, violavam um dever social de trabalhar, entregando-se à ociosidade de maneira tal que não poderia haver a certeza de que eles não fugiriam ^[06] – um verdadeiro "resquício autoritário das Ordenações Filipinas que mandavam prender aquele que não vivia com o senhor ou com amo" ^[07]. O juízo de periculosidade quanto aos ociosos era tão presente que, mesmo com a caracterização formal da vadiagem como contravenção, dispensava-se sentença condenatória para comprová-la, podendo ela ser evidenciada nos autos de outras maneiras. Da mesma sorte, proibia-se a prestação de fiança aos que já tivessem contra si condenação penal. A legislação neste ponto era tão severa que sequer aludia à reincidência, contentando-se com a existência de pronunciamento judicial desfavorável anterior ^[08].

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3. Uma Presunção de Periculosidade Mais Forte Que a Presunção de Inocência

A necessidade de se conservar na cadeia quem ainda não fora declarado culpado pelas autoridades competentes tem seus alicerces fincados na prisão para salvaguarda da ordem pública. A inafiançabilidade, entendida como óbice à restituição da liberdade a indivíduos supostamente prejudiciais ao convívio harmônico da sociedade, existia de modo análogo à prisão preventiva obrigatória, porém com uma diferença substancial. É que ela não se limitava às infrações punidas de modo particularmente rigoroso, como exigia a redação original do art. 312 do Código, o que a fazia alcançar um conjunto muito maior de delitos, operando sempre que se verificasse o estado de flagrância.

Como é de conhecimento geral, uma prisão provisória, por não ter conteúdo de declaração de culpabilidade e não decorrer de cognição sumária, precisa demonstrar os requisitos de qualquer restrição cautelar da liberdade no processo penal, quais sejam, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. E a inafiançabilidade, como modalidade isomorfa à prisão para garantia da ordem pública, também apresentava, à sua maneira, estes requisitos. O fumus commissi delicti se constatava pelo fato da fiança ser primariamente substitutiva da prisão em flagrante ^[09], que oferece a certeza visual da prática delitiva. Logo, a própria situação de flagrância já oferecia os indícios de autoria necessários à determinação da prisão cautelar. Já o periculum libertatis advinha da própria manifestação do legislador, que entendia que certas transgressões agrediam de forma tão intensa o bem jurídico tutelado pela norma penal que seus eventuais perpetradores não poderiam permanecer livres durante o transcorrer do processo. Essa presunção de periculosidade, é preciso que se diga, não foi criação do legislador brasileiro, já que prisões obrigatórias são comuns em países de vários continentes ^[10].

Mesmo nos Estados Unidos já se admitiu a prisão automática de certos acusados, não obstante o fato da Constituição daquele país coibir a estipulação de fianças muito altas, no intuito de inibir o subterfúgio utilizado por alguns juízes de fixar valores exorbitantes, obstaculizando o retorno do réu ao meio social. A Suprema Corte daquele país julgou admissível a inafiançabilidade como forma de prisão imperativa no caso United States vs. Salerno ^[11], no qual decidiu-se que o Estado tem uma legítima pretensão de regramento da vida em sociedade, podendo tomar as providências cabíveis para que suspeitos de cometer crimes graves não readquiram sua liberdade. Tratou-se de juízo inteiramente calcado na teoria econômica da regulação, que impele o governo a agir sempre que se perceba a existência de um risco de grande vulto à sociedade – de modo que crimes entendidos como especialmente sórdidos costumeiramente levam os governos a reagirem com a prisão cautelar dos suspeitos ^[12].

Deste modo, esquivando-se de qualquer arguição de afronta à presunção de inocência, sempre se recorre ao argumento de prevenção de riscos sérios à sociedade para justificar a segregação, às custas, claro, dos direitos do incriminado. United States vs. Salerno transcende o direito norte-americano por constituir um marco da manipulação retórica, pois tece loas ao direito à liberdade dos réus, para em seguida subordiná-lo abertamente aos interesses da coletividade. É uma decisão que valida as prisões cautelares ao não lhes conferir caráter punitivo, ao passo que as corrobora como "possível solução" para os alarmantes problemas de segurança pública. Mutatis mutandis, o mesmo discurso existe e é premente em virtualmente todos os Estados modernos, levando à aplicação desmedida das prisões cautelares e criando uma aura justificadora e salvacionista em torno delas. No Brasil, aliás, algumas decisões dão a entender que não só a prisão preventiva não ataca a presunção de inocência, como ela pode até ser benéfica ao réu, por conta da detração ^[13]...

É oportuno assinalar que, não obstante os esforços promovidos pela doutrina para atestar a ampla dimensão do estado de inocência, presunções que funcionam contra o réu não são tão incomuns quanto se poderia imaginar, sendo corriqueiramente aceitas pelas leis e pelos tribunais desde sempre, implícita ou explicitamente. Basta lembrar que o Código Penal agasalhou disposições sobre periculosidade inerente a certas pessoas consideradas de "desajustamento social de suma gravidade" ^[14] – o que quer que seja que isso signifique – até a reforma da Parte Geral de 1984, e que a Lei de Contravenções Penais segue ostentando disposições parecidas em seu art. 14, embora hoje se tenha claro que se trata de norma manifestamente incompatível com a Lei Maior. Outrossim, a teoria da actio libera in causa não deixa de ser uma maneira de presumir dolo ou culpa ^[15], e o flagrante presumido do art. 302, IV, do Código de Processo Penal carrega já em seu nome o espírito de um raciocínio que opera contra o suposto delinquente. Sobre o tema, é de se notar que há entendimento de que a compleição do elemento subjetivo do crime, da contrariedade à norma e da própria imputabilidade penal nada mais são do que presunções ^[16], todas agindo em desfavor do acusado. Ocorre que, ao se admitir com tanta segurança semelhantes concepções, subtrai-se do réu o seu direito à jurisdição, da feita que contra ele nada se provou nem se alegou: presumiu-se ^[17].

O próprio Supremo Tribunal Federal, passando ao largo da polêmica e aceitando que contra o réu podem existir conjecturas que lhe sejam adversas, referendou a noção da inafiançabilidade como um juízo de periculosidade feito de antemão pelo legislador, como se lê a seguir:

O título prisional em que o flagrante consiste opera por si mesmo; isto é, independentemente da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Há uma presunção constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que é flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituição parte de um juízo apriorístico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que é surpreendido na prática de delito hediondo, o que já não comporta nenhuma discussão ^[18].

Por conseguinte, as críticas da inafiançabilidade como necessidade prevista por lei de encarceramento, ao se limitarem ao discurso de que, em matéria de direito processual penal, nenhuma presunção pode sobrepor-se à de inocência, acabaram esbarrando na tese rotineira e cansativamente aventada de que a preservação da segurança pública requer a limitação ou pura supressão das garantias de certos indivíduos, entendimento indissociável da estrutura original do Código de Processo Penal de 1941.

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4. A Putrefação da Fiança

A Lei 6.416 de 1977 paradoxalmente se propôs a regulamentar a fiança, conseguindo no entanto aniquilar seu uso prático. Ela alterou os critérios para definição de um crime inafiançável e ainda proibiu o acesso à fiança para delitos que provocassem repercussão social, ao mesmo tempo em que criou uma nova e abrangente possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança: sempre que não estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva.

Com isso, a liberdade provisória sem fiança, dantes de âmbito limitado, passou a estender-se para uma ampla gama de delitos, sendo admissível sempre que o juiz não vislumbrasse os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (então já refratário à decretação obrigatória de prisão preventiva). No louvável propósito de se diminuir o número de prisões cautelares, criou-se uma situação de desigualdade, pois, para crimes mais sérios, conceder-se-ia liberdade provisória sem fiança, mediante simples comprometimento em fazer-se presente durante os atos do processo. Já para crimes punidos de forma mais branda, continuou-se exigindo, além deste mesmo compromisso, a garantia real. Proibir a fiança passou a equivaler a dispensá-la, uma vez que o acusado de cometer um crime inafiançável poderia fazer jus à liberdade restituída com menor grau de vinculação. Assim, dois degraus da escala da liberdade provisória, inicialmente distantes um do outro – a vedação da fiança e a sua dispensa – tornaram-se idênticos na prática.

Estando a liberdade provisória sem maiores ônus por demais acessível, a fiança perdeu importância no subsistema de medidas cautelares, e, com ela, como era de se supor, também a inafiançabilidade foi relegada ao ostracismo. Essa situação perdurou até 1988, quando houve a promulgação de um novo texto constitucional que, a despeito de jogar novas luzes, decerto benéficas, sobre o processo penal, viria agravar ainda mais a incerteza quanto ao tema aqui estudado.

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5. A Inafiançabilidade Não é Igual a Ela Mesma: Divisão de uma Proibição Conforme a Fonte

Mesmo carecendo de maior utilidade, a fiança seguiu firme no coração teórico da liberdade provisória. Basta notar que sempre que o legislador pretendia demonstrar severidade para com uma infração penal, recorria ao expediente da vedação da fiança, pensando-a ainda como uma intensa restrição processual. Assim, pulularam normas que tornavam inafiançáveis práticas tão díspares como os crimes contra o sistema financeiro e as apostas em corridas de cavalo feitas fora do hipódromo ^[19]. Por outro lado, sempre que o legislador quis demonstrar um rigor atenuado, o fez com a dispensa da fiança, como se observa na Lei 9.099 de 1995 e no art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro.

Com a promulgação da atual Constituição da República em 1988, reforçou-se a dualidade do modelo nacional de liberdade provisória, construída a partir da exigência ou não de fiança, como se lê em seu art. 5º, LXVI. No entanto, no mesmo artigo 5º da Constituição foram criadas novas situações de inafiançabilidade, que foram entendidas, principalmente no Supremo Tribunal Federal, como formas repristinadas de prisão preventiva obrigatória para garantia da ordem pública. A mesma Constituição de 1988 que tão claramente prestigiava a presunção de inocência previa também uma certa culpabilidade adiantada para os acusados de delitos catalogados como inafiançáveis ^[20], retomando o sentido primeiro do instituto – que incrivelmente passou a conviver ao lado da vacuidade criada pela Lei 6.416 de 1977.

Passaram a existir então duas distintas classes de crimes inafiançáveis. Na primeira delas, os crimes inafiançáveis por disposição do Código de Processo Penal, não se obstava a concessão de liberdade provisória sem fiança, em conformidade com as alterações introduzidas na legislação ordinária em 1977. Já na segunda categoria, a dos crimes inafiançáveis previstos na Constituição da República, resgatava-se o significado primitivo de prisão inarredável. Criou-se no Brasil a situação estapafúrdia na qual um instituto não era igual a ele mesmo, exigindo que se buscassem distintas fundamentações para o que era em essência a mesma coisa, ou seja, a inacessibilidade da fiança, a depender da fonte da proibição.

Os crimes constitucionalmente inafiançáveis, estando ainda embebidos na noção de uma periculosidade ínsita a certas condutas, sequer deixaram margem para discussões sobre um possível temperamento do comando, dado os repetidos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que para estes casos era inviável a obtenção de liberdade sem fiança, como se lê em voto do Ministro Sepúlveda Pertence frequentemente citado naquela Corte:

A proibição legal de concessão da liberdade provisória seria inócua, se a afastasse o juízo da não ocorrência, no caso concreto, dos motivos autorizadores da prisão preventiva (...) De outro lado, a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade nas referidas infrações penais (...) seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, LXII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança ^[21].

O maior rigor para com os crimes constitucionalmente inafiançáveis poderia justificar-se talvez como um efeito de sua categorização como direitos fundamentais coletivos, que devem inspirar o intérprete à maximização de sua efetividade. Não deve causar espanto a colocação de comandos de severidade penal como direitos fundamentais, visto que, com a superação do paradigma do Estado liberal, este deixou de ser visto como um mero ceifador de liberdades para começar a assumir compromissos para com os seus cidadãos, exigíveis na forma de atitudes positivas. A razão de fundo destes direitos fundamentais penalizadores aparece explicada em seguida, tomando como exemplo a inafiançabilidade do racismo:

E por que não há qualquer paradoxo na localização topológica desta disposição constitucional? Justamente porque o Direito Penal não mais pode ser visto sob uma obsoleta compreensão que nele identifica um braço armado do Estado cujo único efeito consiste na redução do espaço de liberdade individual dos cidadãos. Há muito agrega-se-lhe outra função (...) A proteção normativa ao bem jurídico visa ao pleno desfrute – ou a um maior ou mais intenso desfrute – do direito fundamental ameaçado pela ação que se lhe faça lesiva. Significa dizer: quando o desfrute do direito fundamental – no caso, o de não ser discriminado por razão de raça – encontra-se sensivelmente ameaçado por uma ação que se lhe faça contrária, a redução do espaço de liberdade individual (do agressor) é ponderada (compensada) pelo alargamento do espaço de liberdade individual do titular do direito fundamental potencialmente atingido (o agredido) ^[22].

A questão era que ao admitir-se liberdade provisória sem fiança para acusados de crimes gravíssimos, estaria sendo esvaziado o instituto constitucional da inafiançabilidade, conforme célebre lição da doutrina ^[23]. Seria a transmutação de um direito fundamental coletivo em um direito fundamental individual do incriminado: em vez de um comando de rigidez, um benefício processual penal, eis que um acusado de um crime de maior potencial ofensivo não apenas poderia obter liberdade provisória, como poderia fazê-lo submetendo-se a menor grau de vinculação. Já dos acusados de outras infrações poder-se-ia reclamar caução, trasladando o desequilíbrio processual dos crimes inafiançáveis por disposição do Código àqueles instituídos por cláusula pétrea do texto constitucional.

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6. A Balbúrdia Legal e Jurisprudencial

É claro que o prospecto de admitir no sistema uma prisão ex lege jamais alcançou o consenso. Evidente que, se a prisão cautelar não pode ser a regra geral em um Estado Democrático de Direito, devendo constituir-se em exceção, a inafiançabilidade seria então a exceção da exceção, já que transformava a prisão em regra para certos delitos. A insurreição doutrinária e jurisprudencial contra a inafiançabilidade como obstáculo à obtenção de liberdade provisória em qualquer de suas modalidades foi proposta em variados termos, dentre os quais podem se destacar os seguintes:

1. Fiança e liberdade provisória não se confundem, sendo que apenas a primeira estaria proibida pela Constituição para alguns crimes ^[24].

2. Quisesse o Poder Constituinte Originário proibir a concessão de liberdade provisória, poderia tê-lo feito nesses termos, pois não precisava mencionar somente a impossibilidade de prestar fiança ^[25].

3. A proibição total de liberdade provisória não isenta o juiz de demonstrar o periculum libertatis no caso concreto, uma vez que é relativa a presunção de periculosidade contida na inafiançabilidade ^[26].

4. A impossibilidade de se conceder liberdade provisória a certos réus, derivada da inafiançabilidade, é inconstitucional, eis que retira do juiz a capacidade de aferir a necessidade da prisão em cada caso, ferindo de morte a presunção de inocência. A prisão ex lege extrairia assim da prisão em flagrante uma certidão de culpa antecipada, advindo de uma capitulação legal precária uma custódia que amiúde se delonga por muitos meses ^[27].

5. A inafiançabilidade avigora indevidamente a prisão em flagrante, quando esta, por ser medida pendente de homologação judicial, mostra-se inapta a deter alguém por mais tempo que o necessário para a jurisdicionalização da custódia ^[28].

6. A Lei da Tortura e a Lei 11.464 de 2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos, proibiram expressamente apenas a fiança, olvidando-se de fazer o mesmo com a liberdade provisória sem fiança. Assim, esta ainda seria permitida, diante de inexistente interdição legal ^[29].

7. A inafiançabilidade acaba dando mais importância à prisão em flagrante do que à sentença penal condenatória, pois se na primeira o juiz não poderia decidir pela soltura do acusado, na segunda poderia permitir-lhe o apelo em liberdade ^[30].

A despeito do volume de críticas à prisão obrigatória, quase todas bem fundamentadas, o Supremo Tribunal Federal reafirmou por diversas vezes a inafiançabilidade nos termos construídos pelo legislador de 1941, desconsiderando muitas das argumentações expostas acima e ratificando a fiança como ponto principal da liberdade provisória, chegando a ponto de confundi-las, como se vê na seguinte decisão:

Se o crime é inafiançável e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a ‘fiança e a liberdade provisória’, de certa forma incidia em redundância vernacular, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo artigo 1º da Lei nº 11.464/2007, ao retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança ^[31].

A posição majoritária daquela Corte não significou, contudo, a admissão sem maiores indagações pelos tribunais brasileiros da prisão automática. Ao lado de decisões como a acima transcrita, surgiram tantas outras que concediam liberdade provisória sem fiança para crimes constitucionalmente inafiançáveis, reforçando a contradição da Lei 6.416 de 1977, mas ao mesmo tempo buscando reconhecer a extensão dos princípios da presunção de inocência e da excepcionalidade das prisões cautelares. O próprio Supremo Tribunal Federal passou a conceder esporadicamente liberdade provisória para crimes hediondos e afins, como se lê adiante:

A atual jurisprudência desta Corte admite a concessão de liberdade provisória em crimes hediondos ou equiparados, em hipóteses nas quais estejam ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Precedentes desta Corte. (...) É legítima a concessão de liberdade provisória ao paciente, em face da ausência de fundamentação idônea para a sua prisão ^[32].

Evidentemente, essa dicotomia gerou insegurança jurídica e deixou em zona de incerteza um instituto de caráter constitucional. Um grande passo para por termo à controvérsia foi dado pelo Supremo Tribunal Federal, quando as disposições do Estatuto do Desarmamento que vedavam totalmente a liberdade provisória para alguns dos crimes ali previstos foram declaradas inconstitucionais:

Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente ^[33].

Por se tratar de ação de controle de constitucionalidade concentrado, julgada pelo Plenário da Corte, era de se esperar que sua ratio decidendi se irradiaria pelos demais pronunciamentos do Guardião da Constituição e dos demais tribunais. Não foi o que ocorreu. O Supremo Tribunal Federal continuou a admitir sem maiores problemas a validade da prisão obrigatória como corolário da inafiançabilidade, como se vê na seguinte decisão abaixo transcrita:

I - A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados que provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança ^[34].

Em vista disso, a celeuma continuou, e o legislador pouco colaborou para resolvê-la. Isso porque a matéria foi tratada com relativa atecnia em vários diplomas legais editados, que ora obstam a liberdade provisória com ou sem fiança (Lei do Crime Organizado), ora vedam fiança e liberdade provisória tratando-as como institutos não correlacionados (Lei de Drogas), ora mencionam apenas a fiança (Lei da Tortura), e ora nada proíbem quando poderiam fazê-lo (a exemplo da Lei do Racismo, cujos crimes ali dispostos são constitucionalmente inafiançáveis).

Some-se a essa situação de desordem uma particular deficiência para com determinadas hipóteses de inafiançabilidade constitucional, dadas as dúvidas que persistem quanto à tipicidade do crime de terrorismo e da configuração de grupo de extermínio, para fins de classificação de homicídio como crime hediondo. São outros pecados legislativos, agora por omissão, que pouco contribuíram para aclarar a vexata quaestio da proibição de fiança.

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7. Mais Problemas Jurisprudenciais: A Prisão Obrigatória e a Motivação das Decisões Judiciais

Se as críticas à inafiançabilidade que tomam por base a presunção de inocência são sempre circundadas com alguma facilidade, já que a mesma Lei Maior que consagrou esta presunção também consagrou as prisões cautelares ^[35], por outro lado existe um problema de mais difícil resolução dentro da sistemática constitucional: a convivência da inafiançabilidade como forma velada de prisão ex lege com a garantia das motivações das decisões judiciais, previstas no próprio art. 5º, LXI da Constituição da República, bem como no seu art. 93, IX. Afinal, se a razão para manter-se alguém preso cautelarmente já está embutida na própria obstrução legal à fiança, que fundamentação deveria se exigir do magistrado? A questão é tormentosa, pois parece implicar que uma norma constitucional (a inafiançabilidade de certos delitos) acaba por excluir a incidência de outras (arts. 5º, LXI, e 93, IX), mostrando-se desafiadora ao princípio da unidade da Constituição.

Recorrendo novamente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tampouco é possível chegar a uma solução para o problema. A Corte já decidiu, sem maiores pudores, que a negação de liberdade provisória para crimes inafiançáveis por disposição constitucional prescinde de motivação judicial:

A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (...) Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados (...) Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. ^[36].

Por outro lado, ali também já se externou entendimento frontalmente contrário, findando por demandar do juiz a confirmação em sua decisão da existência de uma periculosidade que, ao menos em teoria, segundo a ótica do próprio Tribunal, já estaria contida na inafiançabilidade:

Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. (...) A regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente ^[37].

Obviamente, a complicada harmonização da garantia da motivação das decisões com a prisão instituída pela inafiançabilidade aumentou ainda mais a insegurança jurídica que já reinava nos tribunais. Era imperativa uma reinterpretação da proibição de fiança que pudesse enfim pacificar a questão e conciliar os divergentes interesses impressos no texto constitucional.

8. Ressurreição da Fiança e Mutação Constitucional da Inafiançabilidade

Como visto, o problema da inafiançabilidade na ordem constitucional vigente não se cinge a simplificações de ambos lados, pois fundamentos respeitosos foram delineados por doutrina e jurisprudência para defender tanto a existência de uma periculosidade presumida, já exaustivamente explicada, como para tachar como arbitrário e inoportuno o regresso à prisão automática.

Muitos dos problemas causados pela inafiançabilidade existiram, em realidade, pela dualidade simplista das medidas cautelares do processo penal brasileiro, consistentes na alternação entre os pólos da decretação da prisão e da concessão de liberdade mediante simples termo de comparecimento, dada a baixa eficácia do instituto da fiança após a entrada em vigor da Lei 6.416 de 1977. Entretanto, as leis não apresentam existência descolada das necessidades e dos valores da sociedade. A deficiente sistematização das medidas cautelares tinha sua ruína anunciada em face da necessidade de constante aperfeiçoamento do processo penal, na sua perene procura pela conservação da eficiência na repressão à criminalidade com o respeito aos direitos fundamentais dos réus.

Foi esse o pano de fundo da transformação da liberdade provisória, com e sem fiança, e, por conseqüência, da inafiançabilidade, levada a cabo com a edição da Lei 12.403 de 2011. Este texto normativo trouxe consigo uma nítida mutação constitucional, o conhecido fenômeno pelo qual uma disposição constitucional passa a exibir um novo sentido, mesmo sem ter sofrido qualquer alteração textual por meio dos procedimentos formais de emenda ou revisão.

A mutação constitucional decorre da própria dinamicidade da ordem jurídica, das mudanças de valores que brotam do meio social e das exigências temporais impostas ao Direito. Ela reconhece que o texto constitucional não pode ser estático nem ignorar a realidade, nem tampouco as inovações que nela se apresentem, reconferindo legitimidade ao próprio ordenamento por meio de novas interpretações. É um processo que pode se verificar até mesmo via inovação legislativa, sempre que a um instituto constitucional possam se atribuir múltiplos sentidos, realizando o legislador uma escolha política por um deles, desde que permaneça dentro dos valores albergados pela própria sistemática constitucional ^[38].

Tem-se que a Lei 12.403 deu nova vida à fiança, transformando-a numa importante medida cautelar a ser imposta aos acusados, podendo ser prestada em qualquer momento autonomamente, desvinculando-se do âmbito da liberdade pós-flagrância que lhe era anteriormente reservada. O mais importante, porém, é que a fiança deixou de ser o centro gravitacional da liberdade provisória, sendo apenas uma dentre várias outras medidas cautelares que podem ser impostas ao réu no curso do processo. Foram reavaliadas as necessidades do processo penal, com a criação destas novas medidas que tendem a evitar o uso desmedido do encarceramento provisório, facultando-se inclusive a possibilidade do uso de novas tecnologias, como no caso da monitoração eletrônica.

E, com a volta da fiança, reaparece a inafiançabilidade a cobrar novo significado. Tendo a garantia real abandonado o núcleo da estrutura da liberdade provisória, não há mais possibilidade de se argumentar que a simples inafiançabilidade transubstancia proibição total de obtenção de liberdade provisória. Aqui reside a mutação constitucional pela qual passou o instituto, visto que agora ele já não abarca mais a polêmica presunção de nocividade social, restringindo-se apenas à impossibilidade de acesso a uma medida cautelar em particular, sem que se recuse a imposição das demais. O texto constitucional quanto a negação de fiança permaneceu idêntico, mas toda a carga de significado entregue a ela pela ordem infraconstitucional foi modificada, outorgando-lhe novas funções dentro do sistema processual penal.

Reforçando a noção de que a inafiançabilidade não implica mais em suposições abstratas de periculosidade, a nova legislação optou por extirpar do Código algumas hipóteses que se mostravam demasiadamente esdrúxulas aos valores contemporâneos. É o caso da revogação da proibição de fiança a vadios e mendigos e a crimes que provoquem comoção pública. A mendicância sequer existe mais como infração penal, enquanto que o clamor público já vinha sendo desde há muito repudiado pelos tribunais superiores como fundamento para as prisões cautelares. Deixa de existir então qualquer aviso de que certas pessoas, por seu próprio modo de ser, possam ser daninhas à sociedade, afastando o processo penal de uma comunhão profana com direito penal do autor, ao mesmo tempo em que se retira do direito positivo qualquer fator que pudesse servir para autenticar uma prisão preventiva tomando por base apenas a comoção social.

Conciliando os direitos dos acusados com as necessidades de assegurar o bom fluir do processo, tampouco há de subsistir o temor de que um suspeito de cometer crimes de elevada lesividade possa conseguir liberdade provisória com baixo grau de vinculação, bastando que o juiz lhe imponha outros ônus significativos. A sugestão já fora aventada na doutrina há muito tempo ^[39], mas era de todo impossível sua implementação ante a inexistência de previsão legal de outras medidas cautelares.

Vem a ser esta a renovada importância da inafiançabilidade, na medida em que é possível agora suprimir a desigualdade reinante no processo penal brasileiro desde a feitura da Lei 6.416 de 1977 – até porque o art. 282, II, do Código, em sua nova redação, requer a paridade entre as medidas cautelares impostas e a gravidade da atividade delinquente. Preserva-se assim o status da inafiançabilidade como instituto componente do rol de direitos fundamentais da República, atribuindo-lhe importante função de balizamento para a concessão de medidas cautelares no processo penal. Por serem agora inafiançáveis somente os crimes mencionados na Constituição e outros de similar gravidade previstos em legislação extravagante (com exceção de casos patológicos, como a já citada aposta em corrida de cavalos feita fora de hipódromos), o instituto opera com rigor, exigindo do juiz a imposição de medidas cautelares que efetivamente vinculem o réu ao processo, quando não seja o caso de decretação da prisão.

Vale assinalar ainda que a Lei Federal 12.403 também se propôs a terminar com a prática costumeira no Poder Judiciário de homologação de prisões em flagrantes sempre que estas estivessem formalmente perfeitas. Agora o suspeito ou obterá a liberdade provisória, ou seguirá encarcerado a novo título, o de prisão preventiva, que, como tal, deverá ser fundamentada. Esta é mais uma faceta da mutação constitucional sofrida pela inafiançabilidade, que já não pode implicar uma escusa de motivação para a prisão provisória. Sendo assim, a prisão em flagrante já não permite que se mantenha preso alguém por mais tempo do que o necessário para a apreciação judicial da custódia. Torna-se de fato prisão de temporalidade minúscula, tendo sua extensão sido diminuída a tal ponto que já não pode comportar qualquer juízo de periculum libertatis.

Deste modo, apesar da inafiançabilidade seguir inalterada em termos literais no corpo do texto constitucional, ela agora se afasta definitivamente do teor ideológico que inspirou o texto original do Código de Processo Penal, ao mesmo tempo em que segue não facultando a obtenção de liberdade provisória sem gravames aos acusados. Com o processo de mutação constitucional, permite-se ao instituto buscar uma melhor convivência com a presunção de inocência e com a garantia da fundamentação das decisões judiciais, ao mesmo tempo em que se pode resolver a desigualdade de tratamento dispensado aos crimes de maior potencial ofensivo e às outras infrações penais.

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9. Considerações Finais

Viu-se que durante muito tempo a fiança repousou no núcleo da liberdade provisória, e que a existência de uma grande gama de crimes inafiançáveis era proveniente da concepção de que o acusado surpreendido em estado de flagrância deveria permanecer preso durante todo o decorrer do processo. A vedação à fiança assimilava-se a uma periculosidade ínsita seja a certos delitos, apenados com maior rigidez, seja a certas pessoas, a exemplo daqueles sem ocupação fixa ou que já tivessem sido condenados em momento anterior.

Com a edição de sucessivos enxertos na legislação processual penal codificada, principalmente a Lei 6.416 de 1977, a fiança e sua proibição perderam muito de sua importância. A promulgação da Constituição de 1988 não resolveu o problema do ponto de vista prático, embora tenha feito expressa menção à liberdade provisória em suas duas facetas, com e sem fiança. Reativou-se a inafiançabilidade como impossibilidade de obtenção de qualquer tipo de liberdade provisória para os crimes expressamente mencionados na Lei Maior, mas manteve-se a concessão de liberdade provisória sem fiança para os delitos nos quais esta fosse proibida pela legislação infraconstitucional. Geraram-se assim dois distintos níveis de inafiançabilidade, um por demais rigoroso e outro ainda fruto da insistentemente comentada incongruência da legislação de 1977.

Contudo, com a Lei Federal 12.403 de 2011, deu-se o fenômeno da mutação constitucional, no qual o texto constitucional ganha novos significados ainda que tenha permanecido gramaticalmente isento de mudanças. A liberdade provisória deixou de ser pensada a partir da possibilidade de conceder, negar ou dispensar fiança, e passou a relacionar-se com todo um novo grupo de medidas cautelares. Portanto, a inafiançabilidade deixa de ser uma presunção de periculosidade para constituir tão somente o não cabimento de uma particular medida cautelar para alguns delitos. Seu único reflexo mais ríspido segue sendo a impossibilidade de se conceder liberdade provisória a acusados de crimes inafiançáveis mediante medidas mais singelas, devendo o magistrado fixar uma ou mais obrigações suficientemente robustas que efetivamente garantam a vinculação do sujeito ao processo, o que de nenhuma forma se iguala à draconiana imposição de prisão obrigatória.

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Notas

1. BARROS, Romeu Pires de Campos. Da Prisão Preventiva Compulsória, p. 125.
2. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p. 160. Por esta razão chegou-se a questionar se a liberdade do art. 321 efetivamente constituía medida cautelar.
3. ARRUDA JR., Célio de. A Liberdade Provisória Vinculada Sem Fiança Face à Lei 6.416 de 1977. Revista de Processo, n. 28, p. 123.
4. BATISTA, Weber Martins. Liberdade Provisória, p. 43.
5. GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal, v. III, p. 214.
6. GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal, v. III, p. 165.
7. MACHADO, Antonio Alberto. Prisão Cautelar e Liberdades Fundamentais, p. 131.
8. COSTA, José Armando. Estrutura Jurídica da Liberdade Provisória, p. 50.
9. GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais, p. 101.
10. POLASTRI LIMA, Marcellus. A Tutela Cautelar no Processo Penal, p. 268.
11. Não se limitando à questão da inafiançabilidade, a decisão tornou-se famosa por enunciar a doutrina do no set of circumstances. Segundo esta, aquele a quem interesse a declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem o ônus de demonstrar que sob nenhuma hipótese concebível ela poderia ser considerada constitucional. Não obtendo êxito na sua argumentação, a norma continua produzindo efeitos como sendo compatível com a Constituição.
12. RESPONDING to Terrorism: Crime, Punishment and War. Harvard Law Review, v. 115, n. 4, p. 1229.
13. Cf. TJ-SP, HC 990.10.155677-4, Rel. Des. Marco Antonio Marques da Silva, j. 10.05.2010.
14. BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Parte Geral, t. II, p. 181.
15. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, p. 250. No entanto, alguns afirmam que a teoria da actio libera in causa é na realidade caso de responsabilidade objetiva, que não presume o dolo, prescinde dele. BETTIOL compartilha dessa posição (Direito Penal, v. II, p. 134), muito embora reconheça que a teoriase aproxime bastante a um dolo presumido.
16. BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal.p. 207-208.
17. BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal, p. 82.
18. STF, HC 103.399-SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 22.06.2010.
19. Art. 9º, § 2º, da Lei 7.291 de 1984.
20. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 141.
21. STF, HC 83.468-0-ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11.11.2003.
22. FELDENS, Luciano. A Constituição Penal, p. 81.
23. SCARANCE FERNANDES, Antonio. A Fiança Criminal e a Constituição Federal. Revista Justitia, n. 53, v. 155, p. 37.
24. PEREIRA, Paulo Maurício. A Lei dos Crimes Hediondos e a Liberdade Provisória. RT, n. 671, passim.
25. MOSSIN, Heráclito. Crime de Tortura. RT, n. 786, p. 496.
26. MACHADO, Antônio Alberto. Prisão Cautelar e Liberdades Fundamentais, p. 182.
27. SANGUINÉ, Odone. Inconstitucionalidade da Proibição de Liberdade Provisória do Inciso II do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. RT, n. 667, p. 253 e ss.
28. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, v. II, p. 94.
29. SILVA, Amaury. Lei de Drogas Anotada, p. 280.
30. MIRABETE, Julio Fabbrini. Crimes Hediondos – Aplicação e Imperfeições da Lei. RT, n. 663, p. 268 e ss.
31. STF, HC 97.820-7-MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 02.06.2009.
32. STF, HC 92.824-SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.12.2007.
33. STF, ADIN 3.112-1-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.05.2007.
34. STF, HC 93.940-6-SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.05.2008.
35. MACHADO, Antônio Alberto. Prisão Cautelar e Liberdades Fundamentais, p. 239.
36. STF, HC 93.302-SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 25.03.2008.
37. STF, HC 97.346-SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.05.2010.
38. BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p. 132.
39. SCARANCE FERNANDES, Antonio. A Fiança Criminal e a Constituição Federal. Revista Justitia, n. 53, v. 155, p. 37.